Cour de cassation, 12 novembre 2014. 13-23.074

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 avril 2013), qu'à l'occasion de la réalisation d'une résidence de tourisme, la société Bivouac Napoléon a confié à la société Menuiserie Lazer le lot « menuiserie intérieure bois, parquet, agencements fixes», moyennant le prix global et forfaitaire de 1 853 800 euros TTC, et lui a réglé une somme de 383 660,88 euros TTC à titre d'avance forfaitaire ; que par acte du 16 novembre 2009, la société Bivouac Napoléon a vendu l'ensemble immobilier inachevé à la société Foncière de Cannes ; que celle-ci se prétendant subrogée dans les droits de la société Bivouac Napoléon, a assigné la société Menuiserie Lazer en paiement du solde de l'avance forfaitaire après déduction des prestations réalisées antérieurement à la vente ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Menuiserie Lazer fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande et de rejeter sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que le cahier des charges administratives particulières du marché stipule que « le présent marché peut être résilié dans le cas où le maître de l'ouvrage ne pourrait poursuivre l'opération pour tout motif administratif, organisationnel, technique ou financier dûment justifié ainsi que dans le cas où il déciderait de renoncer à cette opération. La résiliation prendra effet à la date mentionnée dans la résiliation », ce dont il résulte que la résiliation ne pouvait opérer de plein droit du fait de la vente de l'immeuble mais devait, pour être régulière et produire des effets, être dénoncée aux entrepreneurs et dûment justifiée avec l'indication d'une date d'effet, et qu'en l'absence d'un tel courrier adressé à la société Menuiserie Lazer que ce soit par la société Bivouac Napoléon ou par la société Foncière de Cannes, son marché n'avait pas été régulièrement résilié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil qu'elle a violé ; 2°/ qu'en énonçant que le marché aurait été résilié « du fait de la vente de l'immeuble » sans répondre aux conclusions de la société Menuiserie Lazer qui faisait valoir que l'article 8 du cahier des clauses administratives particulières exige que la résiliation soit notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception, qu'en l'absence d'un tel courrier adressé à la société Menuierie Lazer que ce soit par la société Bivouac Napoléon ou par la société Foncière de Cannes, son marché n'avait pas été régulièrement résilié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la stipulation dans le contrat de vente du 16 novembre 2009, selon laquelle « les travaux en cours ne seront pas poursuivis par le vendeur » n'exclut nullement la poursuite par l'acquéreur, au demeurant subrogé dans les droits du maître d'ouvrage, des contrats précédemment conclus par la société Bivouac Napoléon, vendeur ; qu'en déduisant de la stipulation selon laquelle « les travaux en cours ne seront pas poursuivis par le vendeur », qu'il serait ainsi clair que la société Foncière de Cannes n'entendait pas poursuivre les contrats précédemment conclus par la société Bivouac Napoléon, la cour d'appel a dénaturé les mentions du contrat de vente du 16 novembre 2009 et violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'il résulte de la lettre de la société Foncière de Cannes du 9 octobre 2009 laquelle se qualifie elle-même de « repreneur » , qu'à la suite d'un protocole d'accord entre toutes les parties elle avait désigné un maître d'oeuvre pour reprendre l'ensemble du « dossier d'exécution » et la surveillance du chantier jusqu'à la livraison, que « les incertitudes concernant les règlements à intervenir sur cette opération sont totalement levées », qu'« aujourd'hui les travaux de gros oeuvre sont redémarrés » et qu'elle compte sur la collaboration de la société Menuiserie Lazer « pour terminer ce chantier dans les meilleurs conditions » ; que non seulement ce courrier ne constituait pas un nouvel appel d'offres pour l'exécution d'un nouveau projet, mais il manifestait au contraire très clairement la volonté de la société Foncière de Cannes de poursuivre le contrat en cours avec la société Menuiserie Lazer pour terminer le chantier en cours ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'en ne s'expliquant pas ainsi qu'elle y était invitée sur le mail du nouveau maître d'oeuvre de la société Foncière de Cannes qui écrivait à la société Menuiserie Lazer que « suite aux diverses modifications du programme » sur le projet, il organisait une journée « de mise au point » et l'invitait à apporter l'ensemble de ses plans d'exécution, duquel il résulte clairement que la société Menuiserie Lazer n'était pas invitée à souscrire à un nouvel appel d'offres, mais à effectuer de simples modifications dans le cadre de son contrat jamais résilié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 6°/ qu'en évinçant brutalement la société Menuiserie Lazer du chantier en cours, sans aucun motif ni aucune lettre de résiliation, et ce après lui avoir fait exposer des dépenses importantes pour la modification du projet et la réalisation d'une chambre témoin, la société Foncière de Cannes a fautivement rompu le contrat en cours et engagé sa responsabilité ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1147 du code civil ; 7°/ qu'à supposer qu'elle n'ait pas entendu poursuivre le contrat de la société Menuiserie Lazer, en se comportant comme elle l'a fait, en laissant croire par son courrier du 9 octobre 2009 et les courriers de son maître d'oeuvre, à la société Menuiserie Lazer, qu'elle entendait poursuivre le contrat avec elle moyennant quelques modifications pour l'adapter au nouveau projet et terminer le chantier, et en l'amenant ainsi à exposer des frais importants pour la réalisation de ces modifications et la fabrication d'une chambre témoin, avant de décider brutalement et sans aucun motif, de confier le chantier à un tiers concurrent, la société Foncière de Cannes a commis une faute délictuelle de nature à justifier sa condamnation à réparer le préjudice qui en est résulté pour cette dernière ; qu'en énonçant que la faute ne serait pas démontrée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la société Foncière de Cannes n'avait aucune obligation de reprendre les marchés antérieurs, que le contrat de vente conclu avec la société Bivouac Napoléon stipulait que le vendeur ne poursuivra pas les travaux en cours et qu'il conservera la charge, responsabilité et conséquences de tous les marchés qu'il aurait signés antérieurement au jour de l'acte, et retenu que le marché de la société Menuiserie Lazer ne s'était pas poursuivi avec la société Foncière de Cannes en ce que ce marché conclu à forfait concernait la construction d'une résidence de tourisme de cinquante et un appartements sur cinq étages alors que le projet du nouveau maître de l'ouvrage concernait la création d'un hôtel cinq étoiles, qu'il était démontré que la société Menuiserie Lazer avait participé le 15 décembre 2009 à un nouvel appel d'offre dans le cadre du projet concernant la création d'un hôtel en présentant un devis pour un montant de 1 265 697 euros HT, et qu'il ne s'agissait pas d'une modification du marché à forfait conclu initialement, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a pu déduire, sans dénaturation, que la rupture du marché conclu entre la société Bivouac Napoléon et la société Menuiserie Lazer n'était pas imputable à la société Foncière de Cannes ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième et le troisième moyens, réunis : Attendu que la société Menuiserie Lazer fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande et de rejeter sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en se fondant, pour écarter le remboursement des frais qualifiés d'études, sur la circonstance qu'ils seraient antérieurs à l'acquisition de l'immeuble par la société Foncière de Cannes, sans répondre aux conclusions de la société Menuiserie Lazer qui faisait valoir que c'est à la demande de la société Foncière de Cannes, qui n'avait pas attendu la signature de l'acte authentique du 16 novembre 2009 pour organiser la poursuite du chantier, ainsi qu'en témoigne le protocole d'accord conclu le 6 octobre 2009 avec la société Bivouac Napoléon, expressément visé dans le courrier de la société Foncière de Cannes du 9 octobre 2009, que ces études avaient été réalisées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que la subrogation conventionnelle est subordonnée au paiement concomitant de la créance du créancier subrogeant par le créancier subrogé ; que la société Menuiserie Lazer faisait valoir que la société Foncière de Cannes ne justifie pas avoir payé le montant de l'acompte sur travaux de 301 985,56 euros, et que rien ne justifie que le prix de vente payé par la société Foncière de Cannes à la société Bivouac Napoléon inclut cet acompte dont le paiement lui est demandé sur le fondement d'une subrogation conventionnelle ; qu'en énonçant que la société Menuiseries Lazer ne discuterait pas le fait que la société Foncière de Cannes soit régulièrement subrogée dans les droits de la société Bivouac Napoléon en vertu des stipulations de l'acte de vente, la cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ que la subrogation conventionnelle est subordonnée au paiement concomitant de la créance du créancier subrogeant par le créancier subrogé ce qu'il appartient à ce dernier de démontrer ; qu'en se bornant à énoncer qu'en achetant le bien en l'état la société Foncière de Cannes aurait également acquis la créance contre la société Menuiserie Lazer et qu'ainsi la subrogation aurait bien été consentie à la société Foncière de Cannes par le vendeur à l'encontre de la société Menuiserie Lazer et que le prix d'achat payé par la société Financière de Cannes tient donc compte de la somme de 301 985,56 euros, quand il lui appartenait de constater la preuve du paiement par la société Foncière de Cannes à la société Bivouac Napoléon, de la somme de 301 985,56 euros en plus de prix de vente, en remboursement du montant de l'acompte sur travaux versé à la société Foncière de Cannes, et ce à la date de la subrogation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1250 du code civil ; 4°/ que le débiteur poursuivi par un créancier subrogé dans les droits de son créancier originaire peut opposer au créancier subrogé les exceptions qu'il aurait pu opposer au créancier originaire ; que le débiteur peut notamment opposer au créancier subrogé la compensation entre des dettes, qui plus est connexes, nées dans la relation débiteur-créancier subrogeant ; que dès lors, en l'espèce, la société Menuiserie Lazer était en droit d'opposer à la société Foncière de Cannes, qui lui réclamait la restitution de l'acompte sur travaux versé par la société Bivouac Napoléon créancier subrogeant, la compensation entre le montant de cet acompte et les indemnités qui lui sont dues par la société Bivouac Napoléon en réparation du préjudice résultant pour elle notamment de la suspension du chantier ; qu'en se fondant pour écarter toute compensation, sur la circonstance que les frais qualifiés d'immobilisation du chantier sont antérieurs à l'acquisition de l'immeuble et partant imputables au créancier subrogeant, la cour d'appel a violé l'article 1250 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que le contrat de vente stipulait que le vendeur ne poursuivra pas les travaux en cours et qu'il conservera la charge, responsabilité et conséquences de tous les marchés qu'il aurait antérieurement au jour de l'acte signés, et retenu que le marché de la société Menuiserie Lazer ne s'était pas poursuivi avec la société Foncière de Cannes, que la rupture du marché n'était pas imputable à cette dernière, que les frais qualifiés d'immobilisation du chantier et d'études étaient antérieurs à l'acquisition de l'immeuble, et que s'agissant de la réalisation de la chambre témoin la société Menuiserie Lazer ne faisait que se prévaloir de devis qui n'avaient pas été acceptés et de prestations qui n'avaient pas fait l'objet d'une commande, la cour d'appel, devant laquelle la société Menuiserie Lazer ne contestait pas la subrogation de la société Foncière de Cannes dans les droits de la société Bivouac Napoléon et demandait seulement la compensation entre l'acompte à restituer et les nouveaux travaux et préjudices dont l'intimée était responsable, a pu, répondant aux conclusions et sans dénaturation, la débouter de sa demande ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Menuiserie Lazer aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Menuiserie Lazer à payer à la société Foncière de Cannes la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de la société Menuiserie Lazer ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Menuiserie Lazer PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Menuiserie Lazer à payer à la société Foncière de Cannes la somme de 301.985,56 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter de la demande et capitalisation des intérêts et d'avoir débouté la société Menuiserie Lazer de ses demandes reconventionnelles ; AUX MOTIFS QUE la société Menuiseries Lazer ne discute pas le fait que la SCI Foncière de Cannes soit régulièrement subrogée dans les droits de la SCI Bivouac Napoléon en vertu des stipulations de l'acte de vente ; qu'elle ne discute pas du fait qu'elle a perçu une avance forfaitaire sur le montant des travaux objet de son marché ; qu'elle prétend que la SCI Foncière de Cannes est cessionnaire de son marché non résilié par la SCI Bivouac Napoléon et qu'en lui demandant expressément d'en poursuivre l'exécution, sur la base du dossier d'exécution modifié par le nouveau maître d'oeuvre, elle a commis une faute dolosive en traitant avec une autre entreprise ; que comme le fait valoir la SCI Foncière de Cannes, le contrat de vente stipule que le vendeur ne poursuivra pas les travaux en cours et qu'il conservera la charge, responsabilité et conséquences de tous les marchés qu'il aurait antérieurement au jour de l'acte, signés avec quelque entreprise, cabinet ou société que ce soit, relativement au bien vendu ; que si comme la SA Menuiserie Lazer le soutient, ces stipulations ne lui sont pas opposables, en ce qu'elle n'était pas partie à l'acte, elle ne peut pas prétendre que son marché s'est poursuivi avec la société Foncière de Cannes en ce que le marché conclu à forfait concerne la construction d'une résidence de tourisme de 51 appartements sur cinq étages, alors que le projet du nouveau maître de l'ouvrage concerne la création d'un hôtel cinq étoiles ; qu'il est démontré que la société Menuiserie Lazer a participé à un nouvel appel d'offres dans le cadre du projet concernant la création d'un hôtel, le 15 décembre 2009, et qu'elle a présenté un devis pour un montant de 1.265.697 euros HT soit 1.513.773,61 euros (TVA à 19,60%) ; que ce document mentionne qu'il s'agit de la meilleure offre avec une validité de 90 jours ; qu'en concourant à cet appel d'offres, la société Menuiserie Lazer n'est pas fondée à prétendre qu'il s'agit d'une modification du marché à forfait conclu initialement en ce que cette dernière convention ne pouvait être modifiée par rapport aux pièces contractuelles (projet initial) et au prix forfaitaire, qui ne pouvait subir de modification que par avenant concernant les travaux supplémentaires, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que la rupture du marché conclu entre la SCI Bivouac Napoléon n'étant pas imputable à la SCI Foncière de Cannes, la société Menuiserie Lazer n'est pas fondée à rechercher sa responsabilité en invoquant un prétendu comportement dolosif ; ET AUX MOTIFS adoptés du jugement que l'immeuble a été vendu en l'état à la société Foncière de Cannes par acte du 16 novembre 2009 étant expressément convenu que « les travaux en cours ne seront pas poursuivis par le vendeur » ; qu'il était ainsi clair que la société Foncière de Cannes n'entendait pas poursuivre les contrats précédemment conclus par la société Bivouac Napoléon et n'avait aucune obligation de reprendre les marchés antérieurs ; que par son courrier recommandé avec avis de réception du 26 avril 2010 la société Bivouac demandait à la société Menuiserie Lazer de rembourser l'acompte avec en déduction le solde des factures : 383.660,88 ¿ 81.675,32, soit 301.985,56 euros ; que la société Menuiserie Lazer dans ses conclusions à propos de ce courrier indique « considérant que de fait le marché du 14/03/2006 était résilié et qu'il fallait restituer l'avance sur travaux moins le coût des travaux exécutés » ; qu'en outre le marché de travaux prévoit en son article 8 du Cahier des charges administratives particulières du marché intitulé Résiliation du fait du maître de l'ouvrage : « Le présent marché peut être résilié dans le cas où le maître de l'ouvrage ne pourrait poursuivre l'opération pour tout motif administratif, organisationnel, technique ou financier dûment justifié ainsi que dans le cas où il déciderait de renoncer à cette opération. La résiliation prendra effet à la date mentionnée dans la résiliation. Le règlement de sommes dues à l'entrepreneur correspondra aux travaux réalisés à la date de la résiliation sans abattement et sans versement d'indemnité » ; que dès lors il échet de constater que la société Foncière de Cannes n'était nullement tenue par le contrat précédent conclu entre la Bivouac Napoléon et la société Menuiserie Lazer, celui-ci étant résilié du fait de la vente de l'immeuble ; que par ailleurs la société Financière de Cannes n'a jamais indiqué qu'elle reprenait le contrat mais elle a légitimement contacté la société Menuiserie Lazer et d'autres sociétés à effet d'achever la construction sur la base d'un nouveau projet avec des intervenants choisis par ses soins ; que c'est ainsi que la société Menuiserie Lazer a été sollicitée et amenée à établir des devis, sans que cela signifie la reprise du contrat antérieur entre les sociétés Bivouac et Menuiserie Lazer, soumissionnant en fait à un nouveau marché sur un nouvel appel d'offres ; que les deux devis établis par la société Menuiserie Lazer ne constituent qu'un engagement unilatéral de celle-ci et ne peuvent devenir contractuels que si la société Foncière de Cannes les accepte, ce qui en l'espèce n'a pas été le cas ; que la société Menuiserie Lazer ne démontre aucune manoeuvre dolosive qui aurait été commise par la société Foncière de Cannes ; 1° ALORS QU'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que le cahier des charges administratives particulières du marché stipule que « le présent marché peut être résilié dans le cas où le maître de l'ouvrage ne pourrait poursuivre l'opération pour tout motif administratif, organisationnel, technique ou financier dûment justifié ainsi que dans le cas où il déciderait de renoncer à cette opération. La résiliation prendra effet à la date mentionnée dans la résiliation », ce dont il résulte que la résiliation ne pouvait opérer de plein droit du fait de la vente de l'immeuble mais devait, pour être régulière et produire des effets, être dénoncée aux entrepreneurs et dûment justifiée avec l'indication d'une date d'effet, et qu'en l'absence d'un tel courrier adressé à la société Menuiserie Lazer que ce soit par la société Bivouac Napoléon ou par la société Foncière de Cannes, son marché n'avait pas été régulièrement résilié, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du Code civil qu'elle a violé ; 2°- ALORS QU'en énonçant que le marché aurait été résilié « du fait de la vente de l'immeuble » sans répondre aux conclusions de la société Menuiserie Lazer qui faisait valoir (conclusions p.4) que l'article 8 du cahier des clauses administratives particulières exige que la résiliation soit notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception, qu'en l'absence d'un tel courrier adressé à la société Menuiserie Lazer que ce soit par la société Bivouac Napoléon ou par la société Foncière de Cannes, son marché n'avait pas été régulièrement résilié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°- ALORS QUE la stipulation dans le contrat de vente du 16 novembre 2009, selon laquelle « les travaux en cours ne seront pas poursuivis par le vendeur » n'exclut nullement la poursuite par l'acquéreur, au demeurant subrogé dans les droits du maître d'ouvrage, des contrats précédemment conclus par la société Bivouac Napoléon, vendeur ; qu'en déduisant de la stipulation selon laquelle « les travaux en cours ne seront pas poursuivis par le vendeur », qu'il serait ainsi clair que la société Foncière de Cannes n'entendait pas poursuivre les contrats précédemment conclus par la société Bivouac Napoléon, la Cour d'appel a dénaturé les mentions du contrat de vente du 16 novembre 2009 et violé l'article 1134 du Code civil ; 4°- ALORS QU'il résulte de la lettre de la société Foncière de Cannes du 9 octobre 2009 laquelle se qualifie elle-même de « repreneur », qu'à la suite d'un protocole d'accord entre toutes les parties elle avait désigné un maître d'oeuvre pour reprendre l'ensemble du « dossier d'exécution » et la surveillance du chantier jusqu'à la livraison, que « les incertitudes concernant les règlements à intervenir sur cette opération sont totalement levées », qu'« aujourd'hui les travaux de gros oeuvre sont redémarrés » et qu'elle compte sur la collaboration de la société Menuiserie Lazer « pour terminer ce chantier dans les meilleurs conditions » ; que non seulement ce courrier ne constituait pas un nouvel appel d'offres pour l'exécution d'un nouveau projet, mais il manifestait au contraire très clairement la volonté de la société Foncière de Cannes de poursuivre le contrat en cours avec la société Menuiserie Lazer pour terminer le chantier en cours ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a encore violé l'article 1134 du Code civil ; 5°- ALORS QU'en ne s'expliquant pas ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de la société Menuiserie Lazer p. 11) sur le mail du nouveau maître d'oeuvre de la société Foncière de Cannes qui écrivait à la société Menuiserie Lazer que « suite aux diverses modifications du programme » sur le projet, il organisait une journée « de mise au point » et l'invitait à apporter l'ensemble de ses plans d'exécution, duquel il résulte clairement que la société Menuiserie Lazer n'était pas invitée à souscrire à un nouvel appel d'offres, mais à effectuer de simples modifications dans le cadre de son contrat jamais résilié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 6°- ALORS QU'en évinçant brutalement la société Menuiserie Lazer du chantier en cours, sans aucun motif ni aucune lettre de résiliation, et ce après lui avoir fait exposer des dépenses importantes pour la modification du projet et la réalisation d'une chambre témoin, la société Foncière de Cannes a fautivement rompu le contrat en cours et engagé sa responsabilité ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 1147 du Code civil ; 7°- ALORS en toute hypothèse, qu'à supposer qu'elle n'ait pas entendu poursuivre le contrat de la société Menuiserie Lazer, en se comportant comme elle l'a fait, en laissant croire par son courrier du 9 octobre 2009 et les courriers de son maître d'oeuvre, à la société Menuiserie Lazer, qu'elle entendait poursuivre le contrat avec elle moyennant quelques modifications pour l'adapter au nouveau projet et terminer le chantier, et en l'amenant ainsi à exposer des frais importants pour la réalisation de ces modifications et la fabrication d'une chambre témoin, avant de décider brutalement et sans aucun motif, de confier le chantier à un tiers concurrent, la société Foncière de Cannes a commis une faute délictuelle de nature à justifier sa condamnation à réparer le préjudice qui en est résulté pour cette dernière ; qu'en énonçant que la faute ne serait pas démontrée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Menuiserie Lazer à payer à la société Foncière de Cannes la somme de 301.985,56 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter de la demande et capitalisation des intérêts et d'avoir débouté la société Menuiserie Lazer de ses demandes reconventionnelles ; AUX MOTIFS QUE les demandes en paiement des frais de réalisation d'une chambre témoin, de l'immobilisation du chantier et de la pré-étude du projet, à concurrence de la somme de 231.907,20 euros ne constituent qu'une ampliation des préjudices allégués par la société Menuiserie Lazer, elles ne sont pas nouvelles en cause d'appel ; que la Cour constate comme le fait très justement valoir la société Foncière de Cannes que les frais qualifiés d'immobilisation du chantier et d'études, sont antérieurs à l'acquisition de l'immeuble ; que s'agissant de la réalisation de la chambre témoin, la société Menuiserie Lazer ne fait que se prévaloir de devis, qu'elle a proposés en vue de sa réalisation, lesquels n'ont pas été acceptés par le maître de l'ouvrage ; qu'en tout état de cause il s'agit de prestations qui n'ont pas fait l'objet d'une commande et qui s'incluent dans le cadre d'un nouvel appel d'offres ; ALORS QU'en se fondant, pour écarter le remboursement des frais qualifiés d'études, sur la circonstance qu'ils seraient antérieurs à l'acquisition de l'immeuble par la société Foncière de Cannes, sans répondre aux conclusions de la société Menuiserie Lazer qui faisait valoir (p. 14 , 16 et 17) que c'est à la demande de la société Foncière de Cannes, qui n'avait pas attendu la signature de l'acte authentique du 16 novembre 2009 pour organiser la poursuite du chantier, ainsi qu'en témoigne le protocole d'accord conclu le 6 octobre 2009 avec la société Bivouac Napoléon, expressément visé dans le courrier de la société Foncière de Cannes du 9 octobre 2009, que ces études avaient été réalisées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Menuiserie Lazer à payer à la société Foncière de Cannes la somme de 301.985,56 euros en principal avec intérêts au taux légal à compter de la demande et capitalisation des intérêts et d'avoir débouté la société Menuiserie Lazer de ses demandes reconventionnelles ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Menuiseries Lazer ne discute pas le fait que la SCI Foncière de Cannes soit régulièrement subrogée dans les droits de la SCI Bivouac Napoléon en vertu des stipulations de l'acte de vente ; qu'elle ne discute pas du fait qu'elle a perçu une avance forfaitaire sur le montant des travaux objet de son marché ; qu'elle prétend que la SCI Foncière de Cannes est cessionnaire de son marché non résilié par la SCI Bivouac Napoléon et qu'en lui demandant expressément d'en poursuivre l'exécution, sur la base du dossier d'exécution modifié par le nouveau maître d'oeuvre, elle a commis une faute dolosive en traitant avec une autre entreprise ; que comme le fait valoir la SCI Foncière de Cannes, le contrat de vente stipule que le vendeur ne poursuivra pas les travaux en cours et qu'il conservera la charge, responsabilité et conséquences de tous les marchés qu'il aurait antérieurement au jour de l'acte, signés avec quelque entreprise, cabinet ou société que ce soit, relativement au bien vendu ; que si comme la SA Menuiserie Lazer le soutient, ces stipulations ne lui sont pas opposables, en ce qu'elle n'était pas partie à l'acte, elle ne peut pas prétendre que son marché s'est poursuivi avec la société Foncière de Cannes en ce que le marché conclu à forfait concerne la construction d'une résidence de tourisme de 51 appartements sur cinq étages, alors que le projet du nouveau maître de l'ouvrage concerne la création d'un hôtel cinq étoiles ; qu'il est démontré que la société Menuiserie Lazer a participé à un nouvel appel d'offres dans le cadre du projet concernant la création d'un hôtel, le 15 décembre 2009, et qu'elle a présenté un devis pour un montant de 1.265.697 euros HT soit 1.513.773,61 euros (TVA à 19,60%) ; que ce document mentionne qu'il s'agit de la meilleure offre avec une validité de 90 jours ; qu'en concourant à cet appel d'offres, la société Menuiserie Lazer n'est pas fondée à prétendre qu'il s'agit d'une modification du marché à forfait conclu initialement en ce que cette dernière convention ne pouvait être modifiée par rapport aux pièces contractuelles (projet initial) et au prix forfaitaire, qui ne pouvait subir de modification que par avenant concernant les travaux supplémentaires, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que la rupture du marché conclu entre la SCI Bivouac Napoléon n'étant pas imputable à la SCI Foncière de Cannes, la société Menuiserie Lazer n'est pas fondée à rechercher sa responsabilité en invoquant un prétendu comportement dolosif ; que les demandes en paiement des frais de réalisation d'une chambre témoin, de l'immobilisation du chantier et de la pré-étude du projet, à concurrence de la somme de 231.907,20 euros ne constituent qu'une ampliation des préjudices allégués par la société Menuiserie Lazer, elles ne sont pas nouvelles en cause d'appel ; que la Cour constate comme le fait très justement valoir la société Foncière de Cannes que les frais qualifiés d'immobilisation du chantier et d'études, sont antérieurs à l'acquisition de l'immeuble ; que s'agissant de la réalisation de la chambre témoin, la société Menuiserie Lazer ne fait que se prévaloir de devis, qu'elle a proposés en vue de sa réalisation, lesquels n'ont pas été acceptés par le maître de l'ouvrage ; qu'en tout état de cause il s'agit de prestations qui n'ont pas fait l'objet d'une commande et qui s'incluent dans le cadre d'un nouvel appel d'offres ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Menuiserie Lazer à payer à la SCI Foncière de Cannes régulièrement subrogée dans les droits de la SCI Bivouac Napoléon, la somme de 301.985,56 euros représentant le solde après déduction des travaux réalisés pour le compte de cette dernière ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés du jugement que dans l'acte de vente il a été spécialement indiqué « que la présente vente inclut le matériel commandé et payé par le vendeur à ce jour à ML mais non livré par cette dernière » ; que la société Foncière de Cannes en achetant le bien en l'état a également acquis la créance contre la société Menuiserie Lazer ; qu'ainsi la subrogation a bien été consentie à la société Foncière de Cannes par le vendeur à l'encontre de la société Menuiserie Lazer ; que le prix d'achat payé par la société Financière de Cannes tient donc compte de la somme de 301.985,56 euros ; que dès lors les conditions de la subrogation sont bien remplies ; ALORS, D'UNE PART, QUE la subrogation conventionnelle est subordonnée au paiement concomitant de la créance du créancier subrogeant par le créancier subrogé ; que la société Menuiserie Lazer faisait valoir (conclusions p. 14) que la société Foncière de Cannes ne justifie pas avoir payé le montant de l'acompte sur travaux de 301.985,56 euros, et que rien ne justifie que le prix de vente payé par la société Foncière de Cannes à la société Bivouac Napoléon inclut cet acompte dont le paiement lui est demandé sur le fondement d'une subrogation conventionnelle ; qu'en énonçant que la société Menuiseries Lazer ne discuterait pas le fait que la SCI Foncière de Cannes soit régulièrement subrogée dans les droits de la SCI Bivouac Napoléon en vertu des stipulations de l'acte de vente, la Cour d'appel a dénaturé le cadre du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la subrogation conventionnelle est subordonnée au paiement concomitant de la créance du créancier subrogeant par le créancier subrogé ce qu'il appartient à ce dernier de démontrer ; qu'en se bornant à énoncer qu'en achetant le bien en l'état la société Foncière de Cannes aurait également acquis la créance contre la société Menuiserie Lazer et qu'ainsi la subrogation aurait bien été consentie à la société Foncière de Cannes par le vendeur à l'encontre de la société Menuiserie Lazer et que le prix d'achat payé par la société Financière de Cannes tient donc compte de la somme de 301.985,56 euros, quand il lui appartenait de constater la preuve du paiement par la société Foncière de Cannes à la société Bivouac Napoléon, de la somme de 301.985, 56 euros en plus de prix de vente, en remboursement du montant de l'acompte sur travaux versé à la société Foncière de Cannes, et ce à la date de la subrogation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1250 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE le débiteur poursuivi par un créancier subrogé dans les droits de son créancier originaire peut opposer au créancier subrogé les exceptions qu'il aurait pu opposer au créancier originaire ; que le débiteur peut notamment opposer au créancier subrogé la compensation entre des dettes, qui plus est connexes, nées dans la relation débiteur-créancier subrogeant ; que dès lors, en l'espèce, la société Menuiserie Lazer était en droit d'opposer à la société Foncière de Cannes, qui lui réclamait la restitution de l'acompte sur travaux versé par la société Bivouac Napoléon créancier subrogeant, la compensation entre le montant de cet acompte et les indemnités qui lui sont dues par la société Bivouac Napoléon en réparation du préjudice résultant pour elle notamment de la suspension du chantier ; qu'en se fondant pour écarter toute compensation, sur la circonstance que les frais qualifiés d'immobilisation du chantier sont antérieurs à l'acquisition de l'immeuble et partant imputables au créancier subrogeant, la Cour d'appel a violé l'article 1250 du Code civil.