Cour de cassation, 14 décembre 2004. 02-12.417

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2002), que le 28 avril 1999 les sociétés Cora et Casino Guichard-Perrachon (Casino) ont conclu un protocole d'accord pour la création d'une centrale d'achat commune dénommée Opéra ; qu'elles ont signé le même jour avec la centrale Opéra un contrat d'agent commercial ; qu'aux termes de l'article 7-2 du protocole, la partie se trouvant à l'origine de la cessation du partenariat est tenue d'indemniser l'autre partie, selon un barème fixé par le contrat ; que l'article 8 fait interdiction à chaque partie de prendre une participation dans le capital d'une société de l'autre groupe ou d'une société contrôlant ce groupe et qu'en cas de violation de cette interdiction, l'acte prévoit que la partie ayant subi la violation est en droit de dénoncer le contrat d'agent commercial, de mettre fin au partenariat Opéra et de recevoir l'indemnité dégressive prévue ; que, pour assurer le paiement de l'indemnité, le protocole prévoit la mise en place d'une garantie bancaire à première demande ; qu'à cette fin, la Banque fédérative de crédit mutuel (la banque) a émis le 19 avril 1999 deux garanties symétriques, l'une au profit de la société Casino, l'autre à celui de la société Cora ; que la mise en oeuvre de la garantie bancaire impliquait une notification par le bénéficiaire justifiant du non paiement de l'indemnité par son débiteur principal et la remise d'une attestation, conforme au modèle annexé à la garantie à première demande, qui devait être établie par un avocat au barreau de Paris en exercice choisi par le bénéficiaire de la garantie parmi les bâtonniers ou anciens bâtonniers de l'Ordre "confirmant, sur la base des informations communiquées par le bénéficiaire, l'acquisition par le donneur d'ordre ou l'une des personnes situées dans le périmètre du groupe contrôlé par l'actionnaire ultime du donneur d'ordre, en ce compris cet actionnaire lui-même, de titres de capital du bénéficiaire ou de l'une des sociétés contrôlant elle-même directement ou indirectement le bénéficiaire" ; que le 10 janvier 2002 la société Cora a sollicité la mise en oeuvre de la garantie bancaire en invoquant la violation par la société Casino de l'interdiction de prise de participation dans son capital ; que la société Casino a saisi le juge des référés pour qu'il soit fait défense à la banque de déférer à l'appel de la garantie ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir interdire au garant de payer le montant de la garantie entre les mains du bénéficiaire, la société Cora, alors, selon le moyen : 1 ) que la cour d'appel a constaté que la garantie ne pouvait être mise en oeuvre que sur production d'une attestation certifiant une acquisition d'actions ; qu'en retenant que cette condition avait été satisfaite, quand il était encore constaté que l'auteur du document produit, loin de se borner à constater un fait avéré, avait procédé à une analyse juridique de la situation et retenu la qualification de prête-nom, ce dont il résultait que le document n'était pas une attestation, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2 ) que la cour d'appel, ayant estimé que le document synthétique produit par le garant appelait des éclaircissements pour permettre la discussion de son bien-fondé, aurait dû en déduire que ce document n'était pas à lui seul un titre attributif de droit à paiement ; qu'en jugeant néanmoins réunies les conditions d'application de la garantie autonome documentaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 3 ) que le document conditionnant l'appel de la garantie doit se suffire à lui-même, de manière que le garant puisse utilement contrôler sa conformité ; qu'en refusant de déclarer manifestement abusif l'appel de la garantie, quant il était constaté que le bénéficiaire avait produit une attestation en connaissance de ce que son auteur l'avait éclairée d'une analyse complémentaire et donc de ce que ce document ne se suffisait pas à lui-même, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 4 ) que si le bénéficiaire peut contester l'abus manifeste en prouvant avoir légitimement cru, lors de l'appel de la garantie, bénéficier du droit au paiement, cette croyance n'est légitime que lorsqu'elle se fonde sur un fait objectivement constaté et non lorsqu'elle résulte d'une analyse juridique de l'exécution du contrat principal ; qu'en déduisant la croyance légitime d'un document complété par l'analyse de l'exécution du contrat principal, analyse émanant de surcroît d'un tiers unilatéralement choisi par le bénéficiaire, la cour d'appel a encore méconnu l'indépendance de la garantie autonome et violé l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que l'attestation du bâtonnier choisi par la société Cora est conforme au modèle annexé à l'acte d'engagement et relève qu'aucune disposition du contrat n'interdit à la personne désignée pour attester que les conditions de la garantie sont réunies de motiver ou de compléter comme elle l'estime utile l'attestation, une telle motivation, au contraire, éclairant les parties sur le contenu, en l'espèce synthétique, de l'attestation fournie ; qu'en l'état de ces constatation et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas dit que l'attestation appelait des éclaircissements, n'a fait qu'appliquer la loi des parties en statuant comme elle a fait ; Attendu, en second lieu, que pour rejeter la prétention de la société Casino relative au caractère abusif de l'appel de la garantie par la société Cora, l'arrêt ne se fonde pas sur l'analyse juridique de l'exécution du contrat principal ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Casino fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1 ) que le donneur d'ordre avait rappelé que le contrat d'equity swap était soumis au droit anglais ; qu'en ne recherchant pas si, à supposer douteux le sens et la portée de l'equity swap, l'analyse juridique de ce contrat n'était pas d'autant plus interdite à un simple attestant qu'elle supposait une référence aux règles d'un droit étranger, et si en conséquence le document produit n'était pas impropre à constituer l'attestation exigée pour la mise en jeu de la garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2 ) qu'en l'état d'un contrat d'equity swap se bornant manifestement à des définitions et à des renvois à un contrat cadre distinct, et en l'état de conclusions par lesquelles le donneur d'ordre avait rappelé que l'equity swap avait été établi sur la base d'un contrat cadre type de l'International Swaps Dealers Association, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si la nécessité de se référer à ce contrat cadre ne disqualifiait pas de plus fort la supposée attestation dressée sur le fondement de l'equity swap, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu que, pour établir que l'attestation produite par la société Cora était manifestement contraire à la réalité, la société Casino ne s'est pas appuyée sur une analyse juridique de la convention d'Equity swap ; d'où il suit que la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Casino fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que la garantie autonome, selon son article 2.1.c, ne pouvait être mise en oeuvre que si le donneur d'ordre acquérait "directement ou indirectement des titres de capital du bénéficiaire ou de l'une des sociétés contrôlant, au sens de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966, directement ou indirectement le bénéficiaire", la notion de participation indirecte s'entendant sans ambiguïté, en l'état du renvoi à la loi, du contrôle d'une société elle-même propriétaire de titres de la société bénéficiaire de la garantie ; qu'en retenant que cette notion contractuelle s'étendait à l'hypothèse, pourtant distincte, d'une acquisition par une prétendue personne interposée ou un prétendu prête-nom, la cour d'appel a : 1 ) violé les articles 355-1 et 355-2 de la loi du 24 juillet 1966, devenus L. 233-3 et L. 233-4 du Code de commerce, par refus d'application, ensemble l'article 1321 du Code civil, par fausse application, 2 ) dénaturé l'acte de garantie et violé l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu que l'arrêt constate que, selon son article 2.1.c, la garantie litigieuse ne pouvait être mise en oeuvre que s'il était justifié que le donneur d'ordre a, soit lui-même, soit par l'une des personnes situées dans le périmètre du groupe contrôlé par son actionnaire ultime, acquis directement ou indirectement des titres de capital du bénéficiaire ou de l'une des sociétés contrôlant, au sens de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966, directement ou indirectement le bénéficiaire ; qu'il en résulte que la référence à la notion de contrôle, au sens de l'article 355-1 de la loi du 24 juillet 1966, n'est faite que pour la détermination des sociétés dans lesquelles le donneur d'ordre ne doit pas prendre de participation ; qu'en revanche aucun renvoi n'est fait à cette disposition pour définir ce qu'il faut entendre par acquisition directe ou indirecte de titres de capital ; que l'invocation des articles 355-1 et 355-2 de la loi du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 233-3 et L. 233-4 du Code de commerce est donc inopérante ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la garantie n'avait pas été mise en oeuvre en dehors des prévisions des parties, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; d'où il suit que celui-ci, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que la société Casino fait toujours le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1 ) qu'en ne recherchant pas, comme l'y avait invité le donneur d'ordre, si l'accord d'equity swap conclu avec Deutsche Bank n'excluait pas l'existence d'un prête-nom, dès lors que cette dernière pouvait exercer librement les prérogatives attachées à la propriété des actions et spécialement le droit de vote et le droit de percevoir les dividendes, l'accord mettant en place des flux financiers entre les contractants et ne donnant à Casino la possibilité d'acquérir des actions GMB qu'avec l'accord de Cora, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2 ) que le donneur d'ordre avait rappelé que le contrat d'equity swap était soumis au droit anglais ; qu'en ne recherchant pas si la portée de l'equity swap ne devait pas être appréciée à la lumière du droit anglais, avant de retenir que le document produit n'était pas manifestement contraire à la situation résultant de ce contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3 ) que le donneur d'ordre avait encore rappelé que l'equity swap avait été établi sur la base d'un contrat type de l'International Swaps Dealers association ; qu'en ne recherchant pas la teneur de ce contrat type, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu que, dans ses conclusions d'appel, la société Casino indiquait elle-même que, bien que cela ne soit pas l'objet de la présente instance mais l'objet du litige soumis au juge du fond, force est de constater que la consultation délivrée par l'auteur de l'attestation comporte des erreurs grossières ; qu'elle est en conséquence mal venue à reprocher à la cour d'appel de n'avoir pas procédé à des recherches que ses propres écritures excluaient ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Casino aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 1 800 euros à la société Cora ; rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille quatre.