Cour d'appel, 22 janvier 2008. 06/2545

Du 22/01/2008 Arrêt no VN/DB/NV Dossier no06/02545 Michel X... / AUVERGNE HABITAT, GENERALI VIE, aux droits de GENERALI ASSURANCES VIE succédant à ZURICH INTERNATIONAL FRANCE CREDIT IMMOBILIER DU PUY DE DOME, Arrêt rendu ce VINGT DEUX JANVIER DEUX MILLE HUIT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de : M. RANCOULE, Président M. THOMAS, Conseiller M. NICOLAS, Conseiller En présence de Madame BRESLE, Greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M. Michel X... ... 75006 PARIS Représenté et plaidant par Me Y... avocat au barreau de MULHOUSE ( SCP SIMON - WURMSER - SCHWACH - Y... - FREZARD ) APPELANT ET : Société Anonyme AUVERGNE HABITAT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis ... 63000 CLERMONT-FERRAND Représentée et plaidant par Me Z... avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (SELARL AUVERJURIS - REBOUL-SALZE- MEYZONNADE- PELTIER) Société GENERALI VIE venant aux droits de GENERALI ASSURANCES VIE succédant à ZURICH INTERNATIONAL France et à EAGLE STAR VIE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis ... 75008 PARIS Représenté par Me LECOCQ avoué à la Cour (SCP LECOCQ) et par Me Agnès A... avocat au barreau de PARIS (SELAFA d'avocats BLAMOUTIER SALPHATI et associés ) suppléé à l'audience des débats par Me LECOCQ Société CREDIT IMMOBILIER DU PUY DE DOME prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis ... 63000 CLERMONT-FERRAND Représentée et plaidant par Me Z... avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (SELARL AUVERJURIS - REBOUL-SALZE- MEYZONNADE- PELTIER) INTIMES Monsieur THOMAS et Monsieur NICOLAS Conseillers, après avoir entendu, à l'audience publique du 22 Octobre 2007, tenue en application de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré et à l'audience publique du 13 novembre 2007 indiquée par les magistrats rapporteurs, le Président a prorogé le prononcé de l'arrêt à l'audience publique du 18 décembre 2007 audience à laquelle il a renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience publique de ce jour où le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile a été lu par Monsieur THOMAS Conseiller. Le 2 août 1976 Michel X... a été engagé par la société le Crédit Immoblier du Puy de Dôme et la société Auvergne Habitat afin d'exercer, dans chacune de ces sociétés, les fonctions d'adjoint au service contentieux. Le 1 octobre 1989 il a été promu, en vertu de deux contrats de travail, directeur administratif et du marketing au sein de chacune des sociétés. Chacun des contrats stipulait notamment qu'en application des dispositions de la convention collective du personnel du Crédit Immobilier de France en date du 10 février 1966, Michel X... pourrait prendre sa retraite à 55 ans et bénéficier d'une garantie retraite, dite retraite chapeau, égale à 75 % de sa rémunération terminale globale, ainsi qu'une indemnité de départ à la retraite. Le 21 décembre 1991, Michel X... s'est vu attribuer un mandat social de directeur général dans chacune des sociétés. Le 20 juin 2000 il a été mis en examen par un juge d'instruction de Clermont-Ferrand. Par courrier du 25 mars 2001, alors qu'il était en arrêt maladie, il a notifié au Crédit Immobilier du Puy de Dôme et à la société Auvergne Habitat sa décision de prendre sa retraite, en assortissant ce départ d'un préavis de deux mois, conformément aux stipulations de ses contrats de travail. Avant qu'il ait atteint l'âge de 55 ans, et avant l'expiration de cette période de deux mois, le Crédit Immobilier du Puy de Dôme et la société Auvergne Habitat lui ont notifié le 11 avril 2001 la rupture immédiate de son préavis pour faute grave, après l'avoir convoqué à un entretien préalable. Le 17 avril 2001, il a été révoqué de ses deux mandats sociaux. Le 27 décembre 2004, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand pour voir le Crédit Immobilier du Puy de Dôme condamné à lui payer : - le solde d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 11.398,27 €, ainsi que 1.139,82 € au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; - une indemnité de départ à la retraite d'un montant de 124.344,80 € ; - un solde de congés payés d'un montant de 15.154,52 €; - un complément de retraite, dite retraite chapeau, d'un montant mensuel de 2.910,81 € ; - une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. A l'égard de la société Auvergne Habitat les demandes étaient les mêmes, seuls les montants des indemnités ou rentes réclamées étant différents (soit 10.416,60 € au titre du solde d'une indemnité de préavis, 1.041,66 € au titre de l'indemnité de congés payés, 113.635,68 € au titre de l'indemnité de départ à la retraite, 13.849,34 € au titre du paiement du solde de congés payés, 2.660,12€ par mois au titre du complément de rente retraite. Par ailleurs, Michel X... concluait au rejet de l'exception d'incompétence du Conseil de Prud'homme soulevée par la société GENERALI VIE, qui vient aux droits de la société Zurich France, qui elle-même venait aux droits de la société EAGLE STAR VIE. Par jugement du 12 décembre 2005, le tribunal correctionnel de Clermont-Ferrand a : - renvoyé Michel X... des fins de la poursuite pour un délit d'abus de biens sociaux concernant des augmentations de salaires, des avantages en nature, des séjours à l'étranger et des honoraires de détective privé, ainsi que pour un délit de recel d'escroquerie ; - et l'a déclaré coupable du délit d'abus de biens sociaux à raison de ses frais de déplacement, du délit d'abus de pouvoir, du délit prévu à l'article L.423-11 du code de la construction et des délits d'usage de faux et recel de faux. Par jugement du 23 octobre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand s'est déclaré compétent pour connaître des demandes de Michel X... et au fond l'a débouté de l'ensemble de ses prétentions. Il a fait droit aux demandes reconventionnelles formées par le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Par déclaration faite au greffe le 22 novembre 2006, Michel X... a interjeté appel de ce jugement. Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 30 juillet 2007 il demande : - que le jugement du Conseil de Prud'hommes soit réformé; - que le Crédit Immobilier du Puy de Dôme soit condamné à lui payer la somme de 11.398,27 €, au titre du solde d'une indemnité de préavis, outre 1.139,82 € au titre de l'indemnité de congés payés y afférente ; - qu'elle soit aussi condamnée à rectifier son certificat de travail au sujet de sa date de sortie des effectifs de l'entreprise ; - qu'elle soit condamnée à lui payer une indemnité de départ à la retraite de 124.344,80 € outre les intérêts de droit ; - qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 15.154,52€ correspondant à un solde de congés payés. Il demande aussi à être rempli intégralement de ses droits à la retraite chapeau, et qu'en conséquence le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme soit condamné à lui payer à ce titre un complément de retraite d'un montant de 2.910.81 € par mois. Subsidiairement, il demande que soit constaté ses droits acquis au sein du régime de retraite chapeau à hauteur de l'ancienneté passée au sein du Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme, et demande que cette dernière soit condamnée à lui payer, au titre de ces droits acquis, un complément de rente retraite de 2.908,16 € par mois. A l'égard de la société Auvergne Habitat, il formule les mêmes prétentions, seuls les montants des indemnités et rentes sollicitées étant différents (à savoir 10.416,60 € au titre du paiement du solde de l'indemnité de préavis, 1.041,66 € au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, 115.513,46 € au titre de l'indemnité de départ à la retraite, 13.849,34 € au titre du solde de congés payés, 2.660,12 € par mois, au titre du complément de rente retraite chapeau, 2.657,12 € par mois, au titre du même complément, sur le fondement de ses droits acquis au sein du régime retraite). Enfin, il demande que l'arrêt soit déclaré opposable à la société GENERALI VIE et que le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat soient condamnées chacune à lui payer 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Aux termes de leurs conclusions déposées le 1er octobre 2007 le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat ont conclu à la confirmation du jugement du Conseil de Prud'hommes et sollicité en outre la condamnation de Michel X... au paiement à chacune d'une somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Par conclusions déposées au greffe le 18 octobre 2007, la société GENERALI VIE s'en rapporte à justice sur les demandes de Michel X... à l'égard du Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat, et pour ce qui la concerne, sollicite sa mise hors de cause. En outre, elle demande que les parties perdantes soient condamnées à lui payer une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. A l'appui de sa demande, Michel X... fait valoir en premier lieu : - que la règle du délai de prescription prévue par l'article L.122.44 du Code du Travail n'a pas été respectée par le Crédit Immobilier du Puy de Dôme et la société Auvergne Habitat. Il prétend en effet que ce délai avait été suspendu par l'engagement des poursuites pénales à son encontre, et que les sociétés auraient dû en conséquence attendre l'issue de la procédure pénale avant de le sanctionner. Il soutient en particulier : - que le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat avaient le choix : - soit d'engager des poursuites disciplinaires dans les deux mois à compter du jour où elles ont eu connaissance des poursuites pénales dirigées contre lui ; - soit se prévaloir de la suspension du délai de prescription de deux mois, par l'effet de la mise en mouvement de l'action publique dès le 20 juin 2000 et attendre en conséquence l'issue de la procédure pénale avant d'envisager son licenciement ; - que chacune de ces options étaient exclusives l'une de l'autre et que le Crédit Immobilier du Puy de Dôme et la société Auvergne Habitat n'ont pas respecté cette règle en lui notifiant plus de neuf mois après le début la procédure pénale l'interruption de son préavis de départ à la retraite. Il en déduit que la rupture de son préavis de départ en retraite n'a pas été justifiée. Michel X... prétend en deuxième lieu d'une part que la prescription de deux mois de l'article L.122.44 du Code du Travail a couru au plus tard le 24 janvier 2001, et qu'ainsi, cette prescription lui était déjà acquise, lorsqu'il a reçu le 30 mars 2001 sa convocation à l'entretien préalable ; d'autre part que le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat ne rapportent pas la preuve du jour où ils ont eu connaissance des faits qui ont motivé l'engagement des poursuites disciplinaires à son encontre ; que la date du 8 février 2001 retenue par le Conseil de Prud'hommes correspond seulement à la date que les sociétés ont choisi, sur conseil de leurs avocats, pour faire courir le délai de deux mois ; que ne pouvant se procurer une preuve à elle même, cette date du 8 février est inopérante. Il en déduit également que la rupture de son préavis n'a pas été justifiée. Enfin, il expose que son préavis de départ à la retraite ne pouvait être interrompu que pour des faits commis ou connus pendant la période où il a couru ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce, dès lors que les faits invoqués par les sociétés pour justifier de la rupture du délai de préavis ont été découverts par ces dernières bien avant son point de départ. Au fond, il estime que tous les griefs mentionnés par les sociétés dans la lettre d'interruption de son préavis ne sont pas justifiés, au regard notamment de la motivation du jugement du Tribunal Correctionnel de Clermont-Ferrand en date du 12 décembre 2005. En conséquence, il soutient qu'il lui est dû un rappel de salaires afférents à la période du 17 avril 2001 au 25 mai 2001, date à laquelle il aurait dû partir à la retraite, soit un solde de préavis de 44 jours. Il soutient également que le président des deux sociétés lui avait donné son accord pour qu'il reporte l'intégralité de ses congés afférents à l'année 1999-2000 au delà du 30 avril 2001 ; qu'il lui restait donc un solde de 58, 5 jours à prendre au titre de ces congés, y compris ceux afférents à la période de septembre 2000 à février 2001 ; que le Crédit Immobilier du Puy de Dôme est redevable envers lui d'une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 15.154,52€ et la société Auvergne Habitat de 13.849,34 €. Il demande aussi, du fait de l'illégitimité de la rupture de son préavis, le paiement de l'indemnité de départ à la retraite qui était prévue par ses deux contrats de travail en cas de départ à la retraite au delà de 55 ans. A défaut, et en se fondant sur les clauses de ses contrats de travail, il estime que cette indemnité lui est due même pour un départ à la retraite à 54 ans. Il prétend qu'il a droit à la retraite "chapeau", dans son intégralité, dès lors qu'il réunit les conditions d'âge et d'ancienneté au sein des deux sociétés pour en bénéficier, conditions qui étaient prévues par ses deux contrats de travail ; qu'en effet, il était âgé de plus de 55 ans à la date de son départ à la retraite, soit le 26 mai 2001, et il avait à ce moment plus de 24 années d'ancienneté. Selon lui, seuls les contrats de travail du 1er octobre 1989 fondent son droit à la retraite chapeau et son mandat de directeur général ne lui a pas fait perdre ce droit. Subsidiairement, il soutient qu'il a des droits acquis dans le régime de retraite chapeau, même dans l'hypothèse où il serait constaté que son préavis a été interrompu avant qu'il n'atteigne l'âge de 55 ans. Il prétend en effet qu'au regard de l'article L.913-2 du code de la sécurité sociale, les salariés acquièrent au fil de leur carrière dans l'entreprise des droits dans les régimes de retraite chapeau ; que les rentes de retraite "chapeau" s'analysent en effet en des rémunérations différées sur lesquelles le salarié ou l'ancien salarié a acquis un quote- part de droit ; et qu'ainsi, en l'espèce, il dispose de droits acquis dans le régime de retraite "chapeau" à hauteur de l'ancienneté qu'il y a acquise. Le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat, pour soutenir que la prescription de l'article L.122.44 du code du travail n'est pas acquise à Michel X..., exposent : - que ce délai a été interrompu par la mise en mouvement de l'action publique à son encontre au mois de juin 2000 ; - qu'à cette époque, elles n'avaient aucune connaissance des faits qui étaient reprochés à Michel X... pour lesquels il sera ultérieurement condamné par le tribunal correctionnel ; - que la procédure pénale a pris fin une fois que le jugement de ce tribunal est devenu définitif, soit le 12 février 2006 ; qu'à cette date, la rupture du préavis de départ à la retraite avait déjà été notifiée à Michel X.... Elles prétendent ensuite qu'aucun texte ne les empêchait d'exercer contre Michel X... des poursuites disciplinaires pendant la suspension du délai de prescription et que cette prescription ne pouvait être acquise au moment de l'exercice de ces poursuites puisque le délai de deux mois était suspendu. Elles font valoir ensuite que Michel X... ayant pris l'initiative de la rupture des contrats de travail, leur pouvoir disciplinaire n'en a pas été affecté, et qu'elles étaient donc en droit de mettre fin immédiatement à ces contrats, en raison des fautes graves qu'il avait commises. Elles estiment en effet que tous les griefs mentionnés dans la lettre de rupture du préavis en date du 11 avril 2001 étaient fondés et que la gravité de ces fautes justifiait la rupture immédiate des contrats avant le terme de préavis de démission. Au sujet des indemnités de départ à la retraite dont le paiement est réclamé par Michel X..., elles soutiennent en premier lieu que l'ancienneté de ce dernier a couru seulement du 2 août 1976 jusqu'à la date où il a été nommé directeur général des deux sociétés, au motifs qu'il ne pouvait cumuler ses contrats de travail et ses mandats sociaux, sauf à préciser que cette ancienneté au sein de la société Crédit Immobilier a recommencé à courir du jour de la suspension du mandat social de Michel X... jusqu'à l'expiration du contrat de travail. Elles prétendent ensuite que ce dernier n'a pas droit à cette indemnité, dès lors qu'au regard des conventions collectives applicables, quelle qu'elle soit, il ne réunissait pas les conditions de présence dans l'entreprise au moment du départ à la retraite et d'ancienneté ; qu'en outre, il ne pouvait à ce moment bénéficier d'une pension de vieillesse et se prévaloir en conséquence des dispositions de la convention collective d'Auvergne Habitat. Elles soutiennent aussi qu'au regard des articles 6 des deux contrats de travail, il ne réunissait pas davantage les conditions pour bénéficier de cette indemnité de départ à la retraite, que notamment, il n'est pas parti à la retraite à l'âge de 55 ans, qu'il a fait valoir ses droits à la retraite seulement à compter du mois de mars 2006 ; Subsidiairement, elles prétendent que les indemnités de départ à la retraite, telles que fixées par les clauses des contrats de travail, sont manifestement excessives et doivent pour cette raison être réduites aux limites prévues par la convention collective applicable. Au sujet du droit de Michel X... à la retraite chapeau elles soutiennent que les contrats de travail de ce dernier ont été suspendus à compter du jour où il a été désigné directeur général dans les deux sociétés ; qu'ainsi, depuis sa date d'embauche en 1976 jusqu'à la date de rupture de son préavis de démission, le 11 avril 2001, il avait acquis seulement au sein du Crédit Immobilier du Puy de Dôme une ancienneté de 16 ans et 20 jours, et au sein de la société Auvergne Habitat une ancienneté de 15 ans et 5 mois ; que par suite, il n'avait pas l'ancienneté requise de 25 ans, au moment de la rupture des contrats de travail, pour pouvoir prétendre au bénéfice de cette retraite chapeau ; qu'en outre, il n'avait pas encore 55 ans lorsqu'il a quitté les deux sociétés. Elles prétendent ensuite que "la convention de retraite chapeau", et notamment ses avenants 1, 2 et 3, est nulle faute d'avoir été autorisée par leur conseil d'administration et approuvée par l'assemblée générale. Enfin, elles font valoir qu'elles ont dénoncé les 7 et 25 juin 2004 les conventions de retraite à prestations définies signées au mois de janvier 1993 avec la société EAGLE STAR VIE, qu'au mois de juin 2004, Michel X... n'avait pas encore fait valoir ses droits à la retraite et qu'au jour où il l' a fait, soit deux ans plus tard, il n'avait donc aucun droit acquis à bénéficier de la retraite chapeau. La société Généralie Vie expose qu'elle n'avait d'obligations qu'envers le Crédit Immobilier du Puy-de-Dôme et la société Auvergne Habitat, que les dirigeants de ces deux sociétés lui ont interdit de verser quoique ce soit entre les mains de Michel X... ; que seules les sociétés ont pris des engagements vis à vis de ce dernier en terme de retraite complémentaire. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité Attendu que l'appel, interjeté dans le délai d'un mois prévu par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R.517-7 du Code du Travail, est régulier en la forme ; Au fond Sur la légitimité de la rupture du préavis : Attendu qu'au regard de leurs deux lettres en date des 11 avril 2001, les société Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ont motivé comme suit leur décision d'interrompre le préavis de départ à la retraite de Michel X... ; "les faits graves qui vous sont reprochés sont les suivants: - vous vous êtes intentionnellement servi de vos fonctions au sein de notre société aux fins de vous faciliter la constitution d'un patrimoine immobilier personnel et de le valoriser ; vous avez, notamment, tiré avantage du crédit attaché à vos fonctions pour obtenir des fournisseurs et des prestataires habituels de la société des conditions préférentielles d'achats ainsi que la fourniture de services en tout genre ; Vos agissements, tant à l'égard de notre société, que des intervenants ci-dessus mentionnés, constituent des violations des règles fondamentales en vigueur dans la profession et des règles internes à la société ; - vous avez abusé des prérogatives qui vous étaient dévolues pour vous permettre, en toute opacité, de prendre votre "retraite" à 55 ans dans des conditions financières exorbitantes. En effet, vous avez dénaturé les contrats collectifs souscrits auprès de la société Eagle Star en des contrats ayant pour but principal de satisfaire votre intérêt personnel. - vous avez accompli des irrégularités dans le traitement de vos frais professionnels laissant apparaître un usage personnel des moyens de paiement de la société et de la création de frais fictifs ; - vous avez réglé les honoraires d'un détective privé par la société, alors que la mission que vous lui aviez confiée avait pour but de régler un problème personnel : l'identification de l'auteur d'une lettre anonyme qui vous avez dénoncé auprès des services fiscaux de Clermont-Ferrand. Dans les faits, vous vous êtes réservé l'utilisation d'un véhicule automobile de service de la société de type ZX Citroën sans que celui-ci ne vous ait été attribué au titre d'avantage en nature ; cet avantage est d'autant plus contestable que vous bénéficiez déjà d'une voiture de fonction dans l'autre société du groupe. Ces faits révèlent un souci constant de recherche d'avantages personnels au détriment des intérêts de notre société. Ces faits sont d'une exceptionnelle gravité, et cette situation prend toute sa mesure compte tenu de notre statut HLM" ; a) sur la prescription des faits mentionnés dans les lettres du 11 avril 2001 : Attendu d'une part qu'il résulte de l'article L.122-44 du code du travail que lorsqu'un fait fautif a donné lieu à des poursuites pénales, que l'action publique ait été déclenchée sur l'initiative du Ministère Public, sur plainte avec constitution de partie civile ou citation directe de la victime, quelle que soit celle-ci, le délai de deux mois prévu par cet article pour engager les poursuites disciplinaires est interrompu par la mise en mouvement de l'action publique jusqu'à la décision définitive de la juridiction pénale ; que d'autre part, lorsque le délai de prescription est interrompu en raison de l'exercice de poursuites pénales, l'existence de ces dernières n'oblige nullement l'employeur à attendre la décision définitive de la juridiction pénale avant d'engager des poursuites disciplinaires ; Attendu en l'espèce qu'il ressort du procès-verbal de mise en examen de Michel X... en date du 20 juin 2000 dressé par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, que le procureur de la république près ce tribunal a, le 27 mars 2000, en vertu d'un réquisitoire introductif, mis en mouvement l'action publique contre lui du chef d'abus de biens sociaux ; Attendu que le premier et le troisième faits qualifiés de faute grave par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat dans leurs lettres de rupture du préavis (abus de fonction en vue de la constitution d'un patrimoine immobilier, irrégularités dans le traitement des frais professionnels) ont un rapport avec ceux qui ont été qualifiés d'abus de biens sociaux par le Ministère Public dans son réquisitoire introductif; Que ces faits ont été en définitive qualifiés par le juge d'instruction d'abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, et d'abus, par un dirigeant de société par actions, de ses pouvoirs à des fins personnelles ; Que Michel X... a été déclaré partiellement coupable de ces délits aux termes du jugement du 12 décembre 2005 ; Attendu ensuite que les éléments du dossier (procès-verbaux dressés par les services de police dans le cadre de la commission rogatoire délivrée par le juge d'instruction, procès-verbaux des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date des 24 janvier et 26 mars 2001) ne font pas ressortir que ces dernières ont eu, avant le 27 mars 2000, une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits d'abus de biens sociaux reprochés à Michel X... ; qu'il apparaît notamment au regard du procès-verbal du conseil d'administration de la société Crédit Immobilier en date du 24 janvier 2001 que cette dernière a décidé ce jour de se constituer partie civile afin d'avoir justement une meilleure connaissance de ces faits ; Attendu enfin qu'à la date de la notification des lettres de rupture du préavis, les poursuites pénales dirigées contre Michel X... étaient toujours en cours, puisque le jugement statuant sur sa culpabilité ne sera rendu que le 12 décembre 2005 ; Attendu en conséquence qu'il résulte de ces éléments, d'une part que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ont eu une connaissance exacte des faits mentionnés dans les lettres du 11 avril 2001 seulement après la mise en mouvement de l'action publique et qu'ainsi, au moment de la notification de l'interruption du préavis, le délai de prescription de deux mois n'avait pas encore commencé à courir ; d'autre part, que n'étant pas tenues d'attendre l'issue de la procédure pénale, elles étaient en droit de procéder à cette notification, à la condition de prouver la gravité des faits fautifs mentionnés dans ces lettres ; Qu'il n'était pas nécessaire en outre que ces faits aient été commis durant le préavis de départ à la retraite, la seule condition étant qu'ils soient suffisamment graves pour rendre impossible le maintien de Michel X... dans l'entreprise ; Attendu qu'il s'ensuit que les moyens invoqués par ce dernier tirés de l'article L.122-44 du code du travail sont inopérants pour caractériser l'illégitimité de la rupture de son préavis ; b) sur la gravité des faits reprochés à Michel X... Attendu que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; Attendu qu'aux termes du jugement du tribunal correctionnel du 12 décembre 2005, Michel X... a été déclaré coupable du délit d'abus de biens sociaux aux motifs qu'il a demandé le remboursement à la société Auvergne Habitat de 19 déplacements sur Paris alors qu'a été constaté sa présence à deux réunions seulement; que son épouse a reconnu avoir rempli à sa demande huit factures vierges provenant d'un hôtel de la région Parisienne, l'hôtel des Marronniers ; qu'il a obtenu le remboursement de dépenses personnelles ou obtenu le remboursement de dépenses déjà effectué ; Attendu qu'aux termes du même jugement il a été déclaré coupable du délit d'abus de pouvoir aux motifs qu'il est intervenu pour l'achat de deux terrains situés ... en sa qualité de directeur général de la société Crédit Immobilier ; que par la suite, il a acquis l'un des terrains en son nom, et l'autre a été acheté par sa fille, afin d'y faire construire deux maisons ; qu'il a ainsi fait un usage abusif des pouvoirs qui lui avaient été conférés dans le seul intérêt de la société ; qu'il a aussi été déclaré coupable du même délit pour s'être substitué à la société Crédit Immobilier, sans autorisation du conseil d'administration et à son insu, pour l'achat d'un terrain situé à Chamalières et pour lequel cette dernière avait signé un compromis de vente ; Attendu qu'il a ensuite été déclaré coupable de l'infraction prévue à l'article L.423-11 du code de la construction et de l'habitation pour avoir bénéficié, dans le cadre de chantiers de construction personnels, d'avantages de la part de l'architecte avec lequel il était en relation habituelle dans le cadre de ses fonctions au sein de la société Crédit Immobilier, tant sous la forme de facturations minorées que de délais de paiement ; que sa culpabilité de ce chef a été aussi retenue au motif qu'il a eu recours, pour ses intérêts personnels, à d'autres professionnels avec qui il était également en relations habituelles et qui lui ont fait application d'avantages qu'il n'a pas refusés ; Attendu qu'au regard du jugement du tribunal correctionnel il a été aussi déclaré coupable du délit d'usage de faux, et de recel de faux, aux motifs qu'il a remis aux deux sociétés des factures faussement établies à sa demande par son épouse, afin d'en obtenir le remboursement ; Attendu que ces infractions correspondent aux faits qui lui sont reprochés par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat dans leurs lettres du 11 avril 2001, à l'exception de ceux afférents aux contrats collectifs d'assurance, aux honoraires d'un détective privé et à l'utilisation au titre d'avantage en nature d'une Citroën ZX ; Attendu que ces faits étaient de nature, en raison de leur gravité, à rendre impossible le maintien de Michel X... au sein des deux sociétés, même pendant la durée d'un préavis ; Qu'en raison de leur commission, la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement devait donc intervenir dans un délai restreint après que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en ait pris connaissance, dès lors que des vérifications n'étaient plus nécessaires; Attendu qu'il ressort des procès-verbaux des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date du 24 janvier 2001 qu'à cette date, elles n'avaient pas encore une connaissance exacte de la réalité et de l'ampleur des faits qui ultérieurement motiveront la rupture du préavis de départ à la retraite de Michel X... ; Qu'en revanche il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de la société Auvergne Habitat en date du 26 mars 2001 qu'à cette date cette société avait une connaissance suffisamment précise de ces faits et que son conseil d'administration a voté à la majorité le principe du licenciement de Michel X... ; Que l'un des avocats de la société qui a assisté à la séance a d'ailleurs conseillé aux membres du conseil d'envoyer à Michel X... avant le 7 avril 2001 sa convocation à l'entretien préalable; Qu'en raison des liens étroits unissant les deux sociétés, il y a lieu d'en déduire que la société Crédit immobilier avait une connaissance des faits analogue ; Attendu que le licenciement de Michel X... devait donc intervenir dans un délai restreint à compter du 26 mars 2001, du fait de la gravité des fautes qui lui étaient imputable ; que la procédure de licenciement n'a pu cependant être mise en oeuvre pour un motif indépendant de la volonté des deux sociétés, en raison de la notification par Michel X..., par deux lettres recommandées signées par elles le 27 mars 2001, de sa décision de partir en retraite ; que toutefois, cet événement ne pouvait priver les sociétés de leurs droits de se prévaloir de la faute grave commise par Michel X..., dès lors qu'objectivement les faits reprochés à ce dernier, et qui par la suite entraîneront sa condamnation pénale, rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; Attendu qu'il en résulte que son préavis de départ à la retraite a été interrompu pour un motif légitime et que ses deux contrats de travail ont pris fin le 13 avril 2001, ainsi que cela figure sur les certificats de travail ; Sur la demande d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis : Attendu qu'en raison de la rupture du préavis pour un motif légitime à la date du 13 avril 2001, ce chef de la demande de Michel X... doit être rejetée ; Sur l'indemnité de départ à la retraite : Attendu que les conventions collectives n'ont vocation à s'appliquer aux contrats individuels de travail que si elles prévoient en faveur du salarié des dispositions plus favorables ; Attendu en l'espèce que l'examen des conventions collectives applicables, citées par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat (convention collective du personnel des entreprises membres du réseau des sociétés de Crédit Immobilier, convention collective de la Fédération des sociétés de crédit immobilier de France) ne fait pas apparaître, au sujet des conditions d'attribution et des modes de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, des dispositions plus favorables pour Michel X..., que celles prévues par les articles 6 de ses deux contrats de travail ; Que dès lors, les société Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ne sont pas fondées à solliciter l'application de ces conventions collectives pour vérifier si Michel X... a droit à l'attribution d'une indemnité de départ à la retraite ; Attendu qu'aux termes des alinéas 2 et 4 de ces articles 6, les dispositions suivantes étaient prévues au sujet de la retraite de Michel X... : " En application de l'alinéa 4 de l'article 13 de la Convention de la Fédération des Sociétés de Crédit Immobilier de France du 10 février 1996, actualisée au 8 juin 1988, Monsieur Michel X... pourra prendre à son initiative sa retraite à 55 ans, avec un préavis de deux mois (...) En cas de départ en retraite à son initiative, Monsieur X... percevra une indemnité de départ égale à 1/12ème de sa rémunération annuelle globale par année de présence, avec un plafond de 16 mois si celle-ci est prise à 54 ou 55 ans. Au delà de cet âge, ou si la retraite est prise à l'initiative de l'employeur, Monsieur X... percevra une indemnité de départ égale à 1/12ème de sa rémunération annuelle globale par année de présence, celle-ci n'étant plus alors plafonnée" ; Attendu que l'alinéa 4 des articles 6 des contrats de travail prévoyait donc un plafonnement de l'indemnité pour le cas où la retraite serait prise par M.PEYRON à 54 ans ; qu'il y a lieu d'en déduire, nonobstant les dispositions de l'alinéa 2 du même article, qu'il a droit au paiement de l'indemnité de départ à la retraite, dès lors qu'à la date de l'expiration de ses contrats de travail, il avait seulement 54 ans et qu'au moment de son départ, il était toujours employé par les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ; Attendu ensuite qu'au sujet du nombre d'années de présence de M.PEYRON dans les deux sociétés, il convient de faire application du principe selon lequel en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire ; Attendu qu'aux termes des délibérations des conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat en date du 20 décembre 1991 par lesquelles Michel X... a été désigné directeur général, il est mentionné que ce dernier continuera à bénéficier sur la totalité de sa rémunération (salaire-indemnité de mandataire social) des dispositions de la convention collective des personnels des Sociétés de Crédit Immobilier de France en date du 10 février 1966, reprises dans son contrat de travail en date du 1er octobre 1989 ; Attendu par ailleurs que M. B..., alors président du conseil d'administration des deux sociétés a confirmé à Michel X..., dans une lettre du 21 décembre 1991 que toutes les dispositions figurant dans ses contrats de travail du 1er octobre 1989 continueraient à s'appliquer intégralement, "ainsi que le contrat de travail proprement dit" ; Attendu qu'il y a lieu d'en déduire que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat d'une part, et Michel X... d'autre part, ont convenu que ses contrats de travail, nonobstant sa nomination au poste de directeur général des deux sociétés, continueraient à être exécutés ; qu'il s'ensuit que pour le calcul de l'ancienneté acquise par Michel X... doivent être prises en considération les périodes durant lesquelles il a cumulé ses fonctions de directeur administratif et du marketing et de directeur général ; Attendu qu'ayant été embauché le 2 août 1976 et ses contrats de travail ayant pris fin le 13 avril 2001, son ancienneté est donc de 24 années, 8 mois et 11 jours ; Attendu ensuite qu'il n'est pas contesté que Michel X..., du mois d'avril 2000 au mois de mars 2001, soit au cours de ses douze derniers mois d'activité, a reçu de la société Crédit Immobilier, au titre de ses salaires bruts, la somme totale de 93.476,25€, soit 7.789,69 € par mois et de la société Auvergne Habitat, celle de 86.636 €, soit 7.219,59 € par mois ; Attendu que Michel X... ayant pris sa retraite à 54 ans, son indemnité de départ doit être plafonnée, au regard de l'article 6 de ses deux contrats de travail, à 16 mois de salaires ; Attendu qu'il en résulte que l'indemnité à laquelle il a droit en vertu du contrat de travail conclu avec la société Crédit Immobilier est égale à 124.635 € (7.789.69 € x 16), et celle qui lui est due en vertu du contrat de travail conclu avec la société Auvergne Habitat à 115.513,44 € (7.219,59 € x 16) ; Attendu qu'à supposer que l'indemnité de départ à la retraite ait la même nature qu'une indemnité conventionnelle de licenciement, et qu'elle ait ainsi le caractère d'une clause pénale, il n'apparaît pas en l'espèce qu'elle présente un caractère excessif ; qu'il n'y a donc pas lieu de procéder à une réduction de son montant ; Attendu en conséquence qu'il convient de condamner la société Crédit Immobilier à payer à Michel X... une indemnité de départ à la retraite d'un montant de 124.635 €, et la société Auvergne Habitat une indemnité au même titre de 115.513,44 €, avec les intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2004, date de la saisine du Conseil de Prud'homme, en application de l'article 1153 alinéa 3 du code civil ; Sur les demandes tendant au versement d'un complément de retraite, dite "retraite chapeau" ; Attendu que l'alinéa 1 de l'article 6 des contrats de travail de Michel X... stipulait que ce dernier, en application de l'article 10 de la convention collective du personnel des sociétés de crédit immobilier de France du 10 février 1966 pourrait contracter au nom de la société, et ce dans le cadre d'un contrat groupe, un régime de retraite complémentaire (appelé retraite par capitalisation, retraite chapeau ou retraite additive) ; ou que Michel X... serait intégré dans un régime de retraite semblable existant déjà, afin de lui permettre, à condition d'avoir au moins 24 années de service au sein de la Société, de percevoir une retraite d'un montant de 75 % de la rémunération brute terminale globale, et ce, en application de l'article 10 de la convention sus-citée ; Attendu qu'il ressort de cet alinéa et de l'alinéa suivant du même article déjà cité que Michel X..., pour bénéficier de ce complément de retraite, devait avoir au moins 55 ans au moment de son départ des deux sociétés ; Attendu que son contrat de travail a expiré le 13 avril 2001, soit avant qu'il ait eu 55 ans le 21 avril 2001 ; qu'il s'ensuit qu'il sera débouté de sa demande en paiement d'une "retraite chapeau pleine et entière" ; Sur les droits acquis de Michel X... à la "retraite chapeau" : Attendu que les articles 6 des deux contrats de travail de Michel X... prévoyaient de faire bénéficier ce dernier d'un régime de retraite supplémentaire à prestations définies, mais non garanties, dès lors en particulier que le versement de la rente était subordonnée à la présence du salarié dans l'entreprise au moment de son départ à la retraite à l'âge de 55 ans ; Que cette condition d'âge au moment du départ à la retraite était rappelée dans le contrat retraite à prestation définies que les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat avaient conclu avec la société EAGLE STAR VIE, le 6 janvier 1993 en vue du financement de ce régime de retraite supplémentaire institué en faveur de leurs cadres (cf avenant 2 et 3 au contrat) ; Attendu que le droit de Michel X... à la liquidation de sa retraite supplémentaire, dès lors qu'il était suspendu à cette condition de présence, était donc seulement éventuel ; Attendu que les avantages acquis correspondent à des droits déjà ouverts et non simplement éventuels ; Qu'il ne résulte pas de l'article L.913-2 du code de la sécurité sociale, qui édicte seulement une cause de nullité, que dans les régimes de retraite à prestations définies appelés "retraite chapeau" les salariés acquièrent des droits certains dont la liquidation est seulement différée ; Attendu dans ces conditions que Michel X... n'ayant aucun droit acquis au paiement d'une "retraite chapeau", il sera débouté de ce chef de sa demande ; Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : Attendu que Michel X... verse aux débats deux lettres en date du 26 février 2001 émanant de M. C... ès qualités de président du conseils d'administration des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat desquelles il ressort qu'il bénéficiait d'un droit à congé pour les années 1999 et 2000 et qu'il a été autorisé par ses employeurs à reporter la prise de ces congés au delà du 30 avril 2001 ; Attendu que ces congés n'ayant pu être pris par Michel X... avant la résiliation de son contrat de travail, il a donc droit en principe à une indemnité compensatrice de congés payés ; Que cette indemnité est due, alors même qu'il exerçait les fonctions de directeur général des deux sociétés, puisque le cumul de ces fonctions avec celles de directeur administratif et du marketing résultait d'une convention passée avec les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat ; Que par ailleurs, le fait qu'il se soit absenté quelques jours en 2000, ainsi que le soutiennent les sociétés, ne lui a fait pas perdre son droit à congé afférent à cette année, dès lors qu'il n'est pas prétendu que durant la période de référence il n'a pas travaillé au moins un mois ; Attendu enfin que les sociétés n'allèguent ni n'établissent qu'elles avaient convenu avec Michel X... de la forfaitisation de ses congés payés ; Attendu que pour fixer à 58,5 le nombre de jours de congés payés non pris, Michel X... produit un décompte établi par ses soins duquel il ressort qu'au 1er juin 1998 il n'avait pas pris 78,5 jours de congés afférents à des années antérieures ; que toutefois, ces jours de congés concernant des périodes pour lesquelles, au regard des lettres du 26 février 2001, Michel X... n'a pas bénéficié d'une possibilité de report, ne peuvent être prise en considération pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; Attendu ensuite qu'il ressort de ce décompte que durant les périodes de référence afférentes aux années 1999 et 2000 (soit du 1er juin 1998 au 31 mai 2000), Michel X... a acquis au total 58 jours de congés, soit 29 pour chacune de ces années) ; que les sociétés ne prouvent pas le contraire, et notamment n'établissent pas que durant ces années il a été absent pour maladie ; Attendu toutefois que Michel X... ne verse aucun bulletin de paie afférents à la période du 1er juin 1998 au 30 juin 1999 et ne met donc pas la Cour en mesure de calculer l'indemnité de congés à laquelle il a droit pour l'année 1999, spécialement d'opérer une comparaison entre le dixième de sa rémunération perçue pendant la période du 1er juin 1998 au 31 mai 1999 et le salaire théorique ; que par suite, Michel X... sera débouté de sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'année 1999; Et attendu qu'il apparaît, au regard de ses bulletins de paie des mois de juillet et août 2000, que durant ces mois, et les mois suivants, les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat lui ont versé les salaires qu'il percevait habituellement ; qu'une indemnité compensatrice de congés payés pour une période déterminée ne peut se cumuler avec le salaire versé pendant cette période ; que Michel X... ne sollicite pas des dommages-intérêts pour des congés non pris ; Attendu dans ces conditions qu'il sera aussi débouté de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés afférents à l'année 2000 ; Sur la demande de la société Généralie Vie : Attendu que Michel X... ne forme aucune demande en condamnation à l'encontre de la société Généralie Vie ; qu'il convient donc seulement de déclarer commun à cette dernière le présent arrêt ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme le jugement entrepris, sauf en sa disposition ayant débouté Michel X... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de départ à la retraite ; Et statuant à nouveau sur ce chef, Condamne la société Crédit Immobilier à payer à Michel X... une somme de 124.635 € (CENT VINGT QUATRE MILLE SIX CENT TRENTE CINQ EUROS) au titre de l'indemnité de départ à la retraite, avec les intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2004; Condamne la société Auvergne Habitat à payer à Michel X... une somme de 115.513,44 € (CENT QUINZE MILLE CINQ CENT TREIZE EUROS QUARANTE QUATRE CENTIMES) au titre de l'indemnité de départ à la retraite, avec les intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2004 ; Déclare l'arrêt commun à la société Généralie Vie ; Rejette les demandes de Michel X..., des sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat, de la société Générali Vie fondées sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Fait masse des dépens, et dit que Michel X... en supporter les deux tiers, et les sociétés Crédit Immobilier et Auvergne Habitat le tiers. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. LE GREFFIER, P/LE PRESIDENT empêché, D. D... JL. E... CONSEILLER Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties. Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.