Cour de cassation, 25 mai 2016. 14-27.977

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 mai 2016 Cassation partielle Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 1033 F-D Pourvoi n° Z 14-27.977 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la fondation Bordas, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 1er octobre 2014 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [C] [F], domiciliée [Adresse 1], 2°/ à Pôle emploi de [Localité 1], dont le siège est [Adresse 2], défendeurs à la cassation ; Mme [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 avril 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de la fondation Bordas, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Mme [F], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 1er septembre 1984, Mme [F] a été engagée en qualité d'éducatrice spécialisée par la fondation Bordas qui gère un foyer accueillant des jeunes en difficulté et applique la convention collective nationale des établissements et services pour personnes handicapée ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes notamment en paiement de rappel de salaire au titre des astreintes et en résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'elle a été placée en arrêt de travail à plusieurs reprises et a été licenciée le 22 février 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur les premier et second moyens du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais, sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu, selon ce texte, que le congé annuel prévu par l'article L. 3141-3 du code du travail ouvre droit à une indemnité légale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; Attendu qu'après avoir condamné l'employeur à payer à la salarié la somme de 102 299,22 euros au titre des heures de nuit, la cour d'appel a limité à 102,29 euros la créance au titre des congés payés afférents ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la fondation Bordas à payer à Mme [F] la somme de 102,29 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaires au titre des heures de nuit, l'arrêt rendu le 1er octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la fondation Bordas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la fondation Bordas et condamne celle-ci à payer à Mme [F] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la fondation Bordas PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Fondation BORDAS à payer à Madame [F] un rappel de salaire au titre des heures de nuit, outre les congés payés afférents, d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné l'employeur au remboursement à la salariée des frais exposés pour le calcul des heures d'astreinte, ainsi qu'au règlement d'une indemnité de procédure et aux dépens, et d'AVOIR condamné la Fondation BORDAS au paiement d'une indemnité complémentaire de procédure ainsi qu'aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE, sur le rappel de salaire, l'article L. 3121·5 du code du travail définit l'astreinte comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise et précise que la durée de l'intervention est considérée comme du travail effectif ; que l'article 16 de l'annexe 6 de la convention collective, spécifique aux cadres, prévoit qu'en contrepartie des contraintes permanentes et de l'obligation de disponibilité en découlant, le directeur ou le cadre ayant capacité à exercer cette responsabilité bénéficie d'une indemnité destinée à compenser les astreintes auquel il est tenu ; que l'indemnité d'astreinte est fixée comme suit : 90 points par semaine complète d'astreinte y compris le dimanche et 12 points par journée d'astreinte en cas de semaine incomplète y compris le dimanche et qu'il ne peut être effectué plus de 26 semaines d'astreintes dans l'année, que cette indemnité peut, en tout ou partie, être rémunérée sous la forme d'un logement de fonction à titre gratuit ainsi que la gratuité des charges annexes ; que Mme [F] précise qu'elle réclame, dans la limite de la prescription quinquennale du 4 mai 2005 au 31 décembre 2009, uniquement la rémunération des heures de nuit effectuées de 22 h à 6 h 30 sur place en cas de remplacement du directeur, ajoutées à sa fonction de chef éducatrice et qu'elle ne revendique pas le statut de surveillant de nuit ; qu'elle ne conteste pas qu'en qualité de cadre non soumis à horaire collectif, elle a été payée pour un forfait de 8 heures par jour et a perçu des indemnités d'astreintes visées par l'article 16 de la convention collective inhérentes à son statut de cadre ainsi qu'en attestent ses bulletins de paie ; que la Fondation BORDAS admet que, dans un premier temps, Madame [F], dont le contrat de travail ne prévoyait pas de logement de fonction personnel à la différence du directeur et dont les bulletins postérieurs ne font pas apparaître d'avantage en nature à ce titre, assurait ses heures de nuit à son domicile proche de l'établissement et ne se déplaçait qu'en cas de besoin, un veilleur de nuit restant sur place ou un membre de l'équipe éducative en cas d'empêchement de ce dernier et que, pour la période litigieuse, il avait été mis à sa disposition un local au sein de l'établissement ; que dès lors que la permanence de nuit de la salariée se déroulait sur le lieu de travail sans qu'elle puisse, comme par le passé, vaquer à ses occupations personnelles, cette permanence échappe à la qualification d'astreinte, peu importe la discussion qu'élève l'employeur sur les éléments de confort du logement ou sur les temps d'intervention de la salariée ; qu'il n'y a pas lieu davantage à rémunération de ces heures de nuit suivant le régime dérogatoire des équivalences de l'article L. 3121-9 du code du travail qui obéit à de strictes conditions de mise en oeuvre, notamment un texte spécifique, qui ne sont pas réunies ici ; que ces heures de présence de nuit doivent donc être rémunérées dans leur intégralité comme du temps de travail effectif ; que, leur durée de 8 h 30 et le taux horaire appliqué n'étant pas contestés par l'employeur, il appartient à la salariée d'en établir le nombre ; qu'à cet effet, elle produit l'ensemble des plannings de l'équipe éducative établi par ses soins, un décompte récapitulatif réalisé par le cabinet comptable mandaté par ses soins détaillant le nombre de nuits et deux attestations de collègues sur l'organisation du travail au sein du foyer qui permettent de fixer à 102 299,22 euros le montant des sommes dues outre les congés payés afférents ; que le jugement sera réformé de ce chef ; (…) que, sur les frais de comptabilité, il convient de confirmer la disposition du jugement relative à l'allocation à la salariée du montant des frais qu'elle justifie avoir réglés à un cabinet d'expertise comptable pour présenter sa demande d'astreinte ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le rappel de salaires, l'accord N° 2002-02 du 14 mai 2002 de la Convention Collective de mars 1966 relatif aux astreintes en donne dans son article 1er une définition assez précise qui s'entend « comme une période durant laquelle un salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir ... » ; que Madame [C] [F] demeure dans [Localité 1], à quelques minutes de son lieu de travail ; que peu à peu Madame [C] [F] se voit contrainte d'exercer ses astreintes sur le lieu de travail et non plus à partir de son domicile ; que l'employeur confirme que dès 1998 une chambre est attribuée à Madame [C] [F], transformée en logement en juin 2006, afin "d'accomplir ses astreintes de nuit dans les meilleurs conditions" ; que le Conseil de [Localité 1] considère que les conditions exigées par l'employeur pour l'exécution des astreintes en l'absence du directeur outrepassent les limites fixées par la Convention Collective de mars 1966 ; qu'en effet, cet établissement de petite taille, fonctionnant sous le régime de l'internat, dispose déjà d'un veilleur de nuit en semaine ou d'une surveillance nocturne assumée par le personnel éducatif lorsque le veilleur est absent ; qu'au cas où la direction de l'établissement considère que la présence d'un cadre soit indispensable pour doubler la surveillance nocturne, elle se doit de compenser cette contrainte de demeurer en dehors du domicile, conformément à l'article 11 de l'annexe N°3 de la Cour de Cassation 66, soit 3 heures de nuit ; que le Conseil de Prud'hommes de Châteaudun fait droit aux demandes de rappel de salaire de Madame [C] [F] ; que, sur les frais de calcul des heures d'astreinte, le Tribunal fait droit à la demande de Madame [C] [F] concernant les frais qu'elle a engagé pour calculer ses heures effectuées face aux réticences de sa hiérarchie ; ALORS QUE l'employeur faisait valoir qu'indépendamment du lieu où la salariée avait exercé ses astreintes de nuit, elle n'était jamais intervenue qu'en cas de difficultés impossibles à gérer par l'équipe de nuit, dès lors que la Fondation avait toujours employé, la nuit, un surveillant et un éducateur spécialisé, y compris durant la période 2005-2010 pour laquelle la salariée réclamait un rappel de salaire, produisant en ce sens le contrat de travail, les bulletins de salaire et les plannings du surveillant et des éducateurs spécialisés ; que pour retenir la qualification d'astreinte, la Cour d'appel s'est précisément fondée sur la présence au sein de l'établissement d'un veilleur de nuit ou d'un membre de l'équipe éducative, permettant à la salariée de ne se déplacer qu'en cas de besoin et de vaquer à ses occupations personnelles ; que la Cour d'appel a cependant énoncé qu'à compter de l'année 2005, « la permanence de nuit de la salariée se déroulait sur le lieu de travail sans qu'elle puisse, comme par le passé, vaquer à ses occupations personnelles », effectuant dès lors un travail effectif ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait l'employeur, un veilleur de nuit et un membre de l'équipe éducative n'étaient pas également présents après 2005, ce dont il se déduisait que bien que la salariée ait exercé ses permanences de nuit dans un logement au sein de l'établissement, elle ne se déplaçait qu'en cas de besoin et ne se trouvait donc pas dans l'impossibilité de vaquer librement à des occupations personnelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-5 du code du travail ; ALORS à tout le moins QU'en omettant de répondre à ce moyen déterminant des écritures d'appel de l'employeur, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS en outre et en tout état de cause QUE les juges du fond doivent effectuer toutes recherches utiles à la solution du litige, et répondre aux conclusions opérantes dont ils sont saisis ; que l'employeur contestait le décompte des heures de travail de nuit produit par la salariée, soulignant que les plannings horaires établis par cette dernière et versés aux débats contredisaient ce décompte, mentionnant notamment qu'au 3 janvier 2010, aucune heure supplémentaire n'était due à la salariée ; que la Cour d'appel a toutefois omis de prendre en considération les conclusions et pièces ainsi produites par l'employeur, se bornant à viser les éléments communiqués par la salariée pour déterminer le montant de son rappel de salaire au titre des heures de nuit ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des écritures de l'employeur, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Fondation BORDAS à payer à Madame [F] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, confirmé le jugement ayant alloué à la salariée une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour préjudice moral, ainsi qu'une indemnité de procédure, et ordonné le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de trois mois d'indemnités, et d'AVOIR condamné la Fondation BORDAS à payer à la salariée une somme complémentaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. AUX MOTIFS QUE, sur la résiliation, lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que Mme [F] justifie d'un manquement de l'employeur tenant à l'absence de rémunération de ses heures de nuit pendant plusieurs années qui perdurait à la date de saisine du conseil de prud'hommes et est d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, qui aura les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 22 février 2012 ; que, sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme [F] comptait au moins deux années d'ancienneté au sein de la Fondation BORDAS qui employait habituellement au moins 11 salariés ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois ; qu'au regard de son âge au moment du licenciement, 56 ans, de son ancienneté dans l'entreprise, de près de 28 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, de ses difficultés à retrouver un emploi eu égard à son état de santé, de ce qu'elle justifie de ses vaines recherches d'emploi, de sa prise en charge par le Pôle emploi et des circonstances entourant la rupture puisqu'elle a été privée d'une partie de ses prérogatives de chef de service concomitamment à sa réclamation salariale, il y a lieu de porter à 30 000 euros le montant de l'indemnité destinée à réparer le préjudice matériel et moral qu'elle a subi à la suite de la rupture de son contrat de travail ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée l'indemnité compensatrice de préavis dont le montant n'est pas critiqué ; qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de trois mois d'indemnités; que, sur les dommages-intérêts pour préjudice moral, Mme [F], qui a établi le retrait de ses prérogatives de chef de service à la suite de ses réclamations légitimes de rappel de salaire, caractérise ainsi un préjudice moral distinct de celui réparé par l'indemnité allouée au titre de la rupture ; que les premiers juges ayant justement évalué la réparation de ce préjudice, le jugement sera confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, Madame [C] [F] a le statut de cadre au sein de la Fondation BORDAS, établissement à fonction éducative et thérapeutique auprès d'enfants, qu'en janvier 2010 elle fait valoir ce qu'elle considère comme ses droits auprès de sa direction dont elle est le remplaçant permanent depuis 25 ans ; que la réponse du directeur, substituant l'employeur, en date du 20 janvier ne règle pas la question et n'élargit pas le débat ; qu'au contraire, par ce courrier, Madame [C] [F] se trouve "désormais déchargée de l'élaboration des grilles horaires du personnel éducatif ..." et une partie de son temps "sera affecté à une prise en charge directe sur les groupes dans le même cadre d'intervention que vos collègues éducateurs" ; que la réaction de l'employeur semble disproportionnée et brutale : il retire à Madame [C] [F] l'élaboration des grilles horaires du personnel éducatif et la place dans le statut d'un éducateur chargé d'un groupe ; que de ce fait, le directeur d'établissement dénature la fonction de Chef de Service en lui retirant les caractéristiques essentielles de la fonction de cadre telle que définie par l'Annexe N°6 Articles 1, 2-2 et 14-2 de la Convention Collective de 1966 ; que la réduction autoritaire de l'étendue des fonctions de Madame [C] [F] l'isole au sein de la Fondation et la prive de sa position hiérarchique face aux personnels de l'équipe éducative qu'elle coordonnait sous l'autorité et le contrôle du directeur et dont elle redevient un simple membre ; qu'or, ce courrier du 20 janvier, tout comme celui du 8 mars maintiennent la confusion ; que la fonction de directeur (ou de son remplaçant permanent) implique initiatives, responsabilités et interventions que compensent en partie les indemnités d'astreinte ; que Madame [C] [F] ne refuse ni d'assumer ses responsabilités ni d'assurer l'obligation de disponibilité qui en découlent ; qu'elle souhaite simplement l'application de l'Accord N° 2002-02 du 14 mai 2002 relatif aux astreintes et annexé à la Convention Collective du 15 mars 1966 ; que la proximité de son domicile lui permet d'être rapidement sur son lieu de travail en cas d'éventuelle intervention ; que l'employeur adopte à l'égard de Madame [C] [F] une attitude empreinte de dédain face à la question soulevée et vis-à-vis de la fonction de l'intéressée ; que Madame [C] [F] se trouve alors isolée, dévalorisée par et dans la Fondation BORDAS ; que le Conseil de Prud'hommes observe une quasi simultanéité entre la réduction autoritaire des missions de Madame [C] [F] et la dégradation de son état de santé ; que le Conseil fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [C] [F] aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 6 mois de salaire et congés payés y afférents auxquels s'ajoutent les quatre mois d'indemnité compensatrice de préavis du fait de l'inexécution du préavis imputable à l'employeur (Art L.1234-1) ; que, sur les dommages-intérêts pour préjudice moral, le Tribunal reconnaît que l'attitude de la direction de la Fondation BORDAS à l'encontre de Madame [C] [F] est déroutante ; que dans un établissement, quel que soit le désaccord et son issue, le respect de la personne dans sa fonction devrait prévaloir ; que Madame [C] [F] est très affectée par la remise en question de sa fonction ; que le Tribunal lui alloue, à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, un mois de salaire ; ALORS QUE la Cour d'appel ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur sur le seul fondement de « l'absence de rémunération [des] heures de nuit [de la salariée] pendant plusieurs années », la cassation à intervenir sur le premier moyen, du chef du rappel de salaire au titre des heures de nuit, entrainera la cassation sur le second moyen, du chef de la résiliation et de ses conséquences, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils de Mme [F] POURVOI INCIDENT ll est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condam'lé la fondation Bondas à verser à madame [F] la somme de 102,29 euros au titre des congés payés afférents aux heures de nuit ; AUX MOTIFS QUE: «ces heures de présence de nuit doivent donc être rémunérées dans leur intégralité comme du temps de travail effectif ; que, leur durée de 8 h 30 et le taux horaire appliqué n'étant pas contestés par l'employeur, il appartient à la salariée d'en établir le nombre ; qu'à cet effet, elle produit l'ensemble des plannings de l'équipe éducative établi par ses soins, un décompte récapitulatif réalisé par le cabinet comptable mandaté par ses soins détaillant le nombre de nuits et deux attestations de collègues sur l'organisation du travail au sein du foyer qui permettent de fixer à 102 299,22 euros le montant des sommes dues outre les congés payés afférents » ; ALORS QUE : le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence; qu'en limitant à la somme de 102,29 euros le montant de l'indemnité de congés payés afférents aux heures de nuit quand le rappel de salaires dus à ce titre s'élevait à une somme de 102 299,22 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail.