Cour d'appel, 16 janvier 2018. 16/07395

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRÊT DU 16 Janvier 2018 (n° , 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/07395 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Avril 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL RG n° 12/02898 APPELANTE Madame [Z] [Z] [Adresse 1] [Adresse 1] née le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 1] comparante en personne, assistée de Me Christine DUMET-BOISSIN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : PN345 INTIMEES SA DELTA MULTIMEDIA EUROPE [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Florence RICHARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0224 substitué par Me Xavier CLAVEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P107 SAS NEOSURF CARDS [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Florence RICHARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0224 substitué par Me Xavier CLAVEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P107 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Valérie AMAND, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Valérie AMAND, Faisant fonction de Présidente Madame Jacqueline LESBROS, conseiller Monsieur Christophe BACONNIER, conseiller Greffier : Mme Laurie TEIGELL, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Madame Valérie AMAND, Faisant fonction de Présidente et par Madame Aurélie VARGAS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire EXPOSÉ DU LITIGE Madame [Z] [Z] née le [Date naissance 1] 1954 a été engagée le 2 novembre 1998 par la société Delta Multimedia Europe en qualité de directrice commerciale moyennant un salaire mensuel brut composé d'un fixe en dernier lieu de 3 812 euros outre une commission plafonnée ; le contrat indiquait que la salariée était membre du comité de direction et qu'elle dépendait uniquement du président directeur général de la société. La société Delta Multimedia Europe est spécialisée dans la communication filiaire et les moyens de paiement ; elle a une filiale la société Neosurf Cards. La convention collective qui régit les relations contractuelles est celle des télécommunications. En avril 2012 Monsieur [V] a été recruté dans la société en qualité de directeur de développement. Par lettre du 1er juin 2012, Madame [Z] a été convoquée en vue d'un licenciement à un entretien préalable fixé au 8 juin 2012. Par courrier en date du 28 juin 2012 Madame [Z] a accepté le contrat de sécurisation professionnelle et le 2 juillet 2012 la société lui a notifié son licenciement pour motif économique en indiquant accepter de financer sa participation à un master de communication à Sciences Po. Contestant son licenciement, Madame [Z] a saisi le 20 décembre 2012 le conseil de prud'hommes de Créteil d'une action à l'encontre de la société Delta Multimedia Europe et de la société Néosurf Cards en paiement de diverses indemnités au titre de son licenciement et de diverses sommes au titre de la formation et de la clause de non-concurrence. En cours de procédure, elle a saisi le 18 février 2014 le conseil de prud'hommes de Créteil en référé pour obtenir la condamnation de la société Delta Multimedia Europe à payer les frais de formation de Sciences Po à hauteur de 22 700 euros et à payer la contrepartie de la clause de non-concurrence et les congés payés afférents. Par ordonnance du 26 mars 2014, le conseil de prud'hommes de Créteil dans sa formation de référé a ordonné à la société Delta Multimedia Europe de verser à Madame [Z] la somme de 7 700 euros à titre de remboursement des frais de formation sur justification de leur paiement effectif à Sciences Po et celle de 29 091 euros à titre d'indemnité compensatrice de clause de non concurrence, dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus et mis les dépens à la charge de la société. Par jugement en date du 28 avril 2016, le conseil de prud'hommes de Créteil statuant au fond a pris la décision suivante : - Dit que le licenciement économique de Madame [Z] est justifié - Déboute Madame [Z] de sa demande de dommages-intérêts de priorité de réembauchage et de demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement - Confirme la décision de référé - Condamne la société Delta Multimedia Europe à verser les sommes suivantes : *29 091 euros au titre de la clause de non concurrence *7 700 euros au titre des frais de formation *1200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Dit que sur ces sommes devront être déduits les versements effectués par la société Delta Multimedia Europe dans le cadre de l'ordonnance de référé du 26 mars 2014 du conseil de prud'hommes de Créteil hors article 700 du code de procédure civile - Déboute Madame [Z] du surplus de ses demandes - Déboute la société Delta Multimedia Europe de sa demande de remboursement par la salariée pour rémunération indue et au titre du temps passé pour se défendre - Met les dépens à la charge de la société Delta Multimedia Europe. Le 23 mai 2016, Madame [Z] a fait appel de ce jugement. Moyens et prétentions des parties Par conclusions visées par le greffier, Madame [Z] demande à la cour de : - Condamner la société Delta Multimedia Europe à lui verser avec le bénéfice de l'exécution provisoire et des intérêts au taux légal les sommes suivantes : * 34416 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis * 3441,60 euros à titre de congés payés afférents * 275 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 34416 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence * 22 700 euros au titre du remboursement des frais de formation * 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Débouter la société Delta Multimedia Europe de l'ensemble de ses demandes et de la condamner aux entiers dépens. Par conclusions visées par le greffier, la société Delta Multimedia Europe et la société Néosurf Cards demandent à la cour de : - Confirmer le jugement déféré sur le rejet des demandes au titre du licenciement, subsidiairement de ramener les demandes à de plus justes proportions et de fixer le salaire de référence à 6 815 euros - Infirmer le jugement en ses autres dispositions - Rejeter la demande au titre de la clause de non-concurrence et condamner Madame [Z] à lui rembourser la somme de 29 091 euros à ce titre ; subsidiairement de fixer l'indemnité de non concurrence à la somme de 20 446 euros et condamner Madame [Z] au remboursement de la différence soit 8 645 euros - Débouter Madame [Z] de sa demande au titre de la formation et subsidiairement de limiter la demande à la somme de 7 700 euros - Reconventionnellement de condamner Madame [Z] au remboursement de la somme de 52 100 euros au titre de la rémunération indûment perçue sur 18 mois de janvier 2011 à juin 2012 ; Subsidiairement - Condamner Madame [Z] au paiement de la somme de 38 835 euros au titre des commissions indûment versées sur 18 mois de janvier 2011 à juin 2012 - En tout état de cause, condamner Madame [Z] au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. A l'audience des débats, les parties ont soutenu oralement leurs conclusions auxquelles elles ont renvoyé la cour qui s'y réfère expressément pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties. MOTIVATION Sur le licenciement Sur les difficultés économiques Il résulte de l'article L.1233-16 du code du travail que la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur. Les motifs énoncés doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables, et la lettre de licenciement doit mentionner également leur incidence sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié. Aux termes de l'article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques En l'espèce la lettre de licenciement énonce ainsi les motifs de licenciement : " Vous avez bien entendu constaté par vous-même la très forte baisse de l'activité Télécom rencontrée par la société depuis le début de l'année. Les ventes de cartes téléphoniques filiaires ont baissé de près de 40%, celles de cartes Sim de plus de 50%. Par ailleurs le lancement des cartes de paiement Neocash n'a pas permis de compenser la baisse de l'activité Telecom puisque les ventes restent très en dessous des objectifs avec moins de 600 unités par mois. Cette chute brutale du chiffre d'affaire s'explique par l'arrivée de concurrents très agressifs comme Free Telecom, Lebara, Lycamobile ou encore Buzz Mobile. Les prix que ces opérateurs pratiquent pour le public sont inférieurs à nos coûts de revient de sorte que les perspectives sont très sombres. Elle intervient aussi dans un contexte de grande fragilité de l'entreprise, qui accuse plus d'un million d'euros de fonds propres négatifs. Pour toutes ces raisons, afin de tenter d'éviter le dépôt de bilan, il est absolument indispensable de réduire les charges de la société, ce qui nécessite la suppression de certains postes. C'est le cas en particulier du vôtre. Le poste que vous assuriez étant supprimé, les taches correspondantes seront réparties entre le personnel déjà en place à savoir : - le comptable s'occupera de la gestion de la paie avec le cabinet extérieur - la gestion des commerciaux sera assurée par la direction générale - la fonction marketing est supprimé, l'entreprise n'ayant plus de moyens pour communiquer. Nous n'avons malheureusement pas de poste correspondant à votre profil à vous proposer actuellement, ni chez Delta Multimedia Europe ni chez notre filiale Néosurf Cards. Mais nous reviendrons vers vous en priorité si le cas se présente. Par ailleurs, afin de vous aider à retrouver un emploi nous avons accepté de financer votre participation à un master de communication à Sciences Po....". A l'appui de l'existence de difficultés économiques significatives, la société Delta Multimedia Europe produit : - des bilans comptables sur les exercices 2010 -2011, 2011-2012 (pièce 8 bis de l'employeur), 2012-2013 faisant apparaître au niveau des résultats une perte de 80 967 euros en 2010, de 250 703 euros en 2011 et de 605 899 euros en 2012, d'un bénéfice de 239 426 euros en 2013 et au niveau des chiffres d'affaires une baisse de ce dernier, à savoir 9 703 471 euros en 2010, 9 057 409 euros en 2011 et 4 828 695 euros en 2012 - un rapport d'activité effectué en 2012 par la société Transatel mettant en évidence la chute de volumes concernant les cartes de téléphonie mobile prépayées Mobiho et les cartes Sim. La salariée appelante conteste la suppression de la fonction marketing au vu de la lettre du 25 mai 2012 de M. [D] et conclut à un maquillage comptable et financier : elle fait valoir qu'avant son licenciement les charges salariales pesaient toutes chez la société Delta Multimedia Europe, la société Néosurf n'ayant que 5 salariés et qu'ensuite les charges ont toutes été basculées chez Néosurf ; elle ajoute que si le chiffre d'affaires et le résultat net chez la société Delta Multimedia Europe au moment du licenciement étaient en baisse, corrélativement ceux des la société Néosurf avait augmenté de 35 % ; que le volume d'affaires a augmenté dans la filiale pour diminuer dans la société mère et que les produits d'avenir tels Altadis ont été rapatriés chez Néosurf tandis que les produits en perte sont restés chez Delta Multimedia Europe. La cour observe que lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, les difficultés économiques de l'employeur doivent s'apprécier tant au sein de la société, qu'au regard de la situation économique du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d'activité ; en l'espèce même si les produits Néosurf à savoir des cartes de prépaiement sécurisé sur internet sont distincts des cartes de téléphonie mobile, des cartes de téléphones prépayées, il n'est pas établi ni même allégué que les deux sociétés appartiennent à un secteur d'activité différent ; de fait au vu du transfert de charges salariales opéré entre les deux sociétés en 2012 , il apparaît qu'il existait une permutabilité du personnel évidente entre la société mère et sa filiale, la salariée n'étant pas démentie lorsqu'elle indique qu'elle travaillait quotidiennement pour la société Néosurf dont elle commercialisait les produits. Mais au vu des bilans comptables produits par la société Néosurf Cards il apparaît que si cette dernière société a présenté un bénéfice de 57 755 euros en 2011 et un bénéfice en baisse fixé à 50 318 euros en 2012, il reste que le résultat consolidé était en toute hypothèse largement déficitaire au moment du licenciement de la salariée. Par suite et quelles que soient les affectations de chiffres d'affaires entre les deux sociétés selon les produits, il apparaît que l'activité au niveau de la société Delta Multimedia Europe et de sa filiale, était largement déficitaire au moment du licenciement de la société Delta Multimedia Europe et que la réalité des difficultés économiques est ainsi avérée dans le secteur d'activité des deux sociétés. S'agissant de l'absence de suppression du poste de la salariée, la société justifie que les fonctions essentielles de la salariée ont été réparties entre M. [V] devenu directeur général pour la partie gestion du personnel et le cabinet extérieur Extalys, entre les commerciaux en place pour la partie commerciale encadrés par M. [D] et que la fonction de communication confiée à M. [V] a été particulièrement réduite à compter de 2012 avec une baisse sensible des frais de communication passés en 2011 de 251 816,71 euros à 44 420 euros en 2012. Par suite et contrairement à ce qu'indique la salariée, la suppression de son poste est avérée dès lors que partie de ses tâches sont réparties entre différents salariés. S'agissant de l'obligation de reclassement Selon l'article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent correspondant l'un et l'autre à la capacité et à l'expérience du salarié, ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès de celui-ci, sur un emploi d'une catégorie inférieure. Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts. Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. En l'espèce, la société Delta Multimedia Europe indique que la salariée ne conteste pas qu'il lui a été proposé un travail à mi-temps et que ce faisant elle a satisfait à son obligation de reclassement ; elle ajoute que la salariée en charge de la législation sociale au sein de la société a utilisé un moyen déloyal en n'indiquant pas à son employeur l'obligation écrite et préalable de reclassement à laquelle il était tenu alors qu'elle était d'accord pour bénéficier d'une convention de sécurisation professionnelle et soutient que ce faisant elle a fraudé et surpris le consentement de la société pour tenter de priver son licenciement de cause réelle et sérieuse ; elle indique enfin que compte tenu des résultats tant de la société mère que de la filiale, aucun reclassement n'était possible. Mais d'une part, contrairement à ce qu'indique la société Delta Multimedia Europe la salariée indique clairement dans ses écritures qu'elle n'a pas cru devoir procéder à la moindre démarche de reclassement ; de fait la société ne produit aucune proposition écrite de reclassement pas même sur le poste à mi-temps allégué et ne justifie d'aucune démarche de reclassement ni en interne ni dans la société Néosurf dont les registres du personnel ne sont pas produits, alors qu'il est avéré qu'un transfert de charges salariales a été effectué à compter de 2013 ; vainement la société allègue-t-elle la fraude imputée à la salariée qui n'est nullement établie et alors que quelles que soient les fonctions de gestion du personnel confiées à la salariée avec l'aide d'un cabinet extérieur la société Extalis et les compétences de cette dernière dans les procédures de licenciement, il appartenait à l'employeur qui n'est pas censé ignorer la loi de mettre en 'uvre la procédure de reclassement imposée par la loi, étant précisé que la lettre de licenciement est signée par M. [D], président directeur général et qu'il n'est pas même allégué que c'est la salariée qui aurait procédé à son propre licenciement ; aucune man'uvre frauduleuse n'étant établie et la mauvaise foi de la salariée ne se présumant pas, il convient de retenir que l'employeur ne démontre pas avoir recherché à reclasser la salariée ni au sein de la société Delta Multimedia Europe ni au sein de la filiale pour laquelle il n'est pas démenti que la salariée avait travaillé quotidiennement et qui avait un résultat bénéficiaire au moment du licenciement ; la société n'établit pas qu'il n'y avait pas de poste disponible au sein de l'une d'entre elles, en sorte que la cour retient que la société Delta Multimedia Europe a méconnu son obligation de reclassement. Par suite le licenciement de Madame [Z] apparaît comme dénué de cause réelle et sérieuse ; le jugement est infirmé sur ce point. Sur le salaire de référence et la demande reconventionnelle de l'employeur en répétition de l'indû La société Delta Multimedia Europe soutient que la salariée établissait ses propres bulletins de paie et s'est attribuée à tort sur la période de janvier 2011 à juin 2012 des commissions auxquelles elle n'avait pas droit, d'une part en s'octroyant systématiquement la somme de 7 622 euros par mois correspondant au plafond contractuel alors que les ventes ont chuté sur la période concernée et d'autre part en appliquant un taux de commission de 1% au lieu de 0,5% sur les clients Switchback et SL Collection ; en se fondant sur deux tableaux relatifs l'un au chiffre d'affaires mensuel sur la période concernée et l'autre au résultat mensuel et au calcul de la commission à 1% et 0,5% selon le cas, ainsi que sur l'attestation du commissaire aux comptes, la société réclame à la salariée la somme de 38 835 euros correspondant au salaire trop-perçu entre janvier 2011 et juin 2012, plus celle de 12 427 euros correspondant au trop-perçu au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 838 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés trop-percue. La salariée objecte que les tableaux produits par la société non datés n'ont pas de force probante, qu'ils ne sont pas identiques ce qui jette un trouble sur leur pertinence, qu'ils omettent le produit phare Néosurf, que la société ne justifie pas de ses sources, que l'attestation du commissaire est très prudente et qu'il n'a pas certifié les calculs ; elle dénie être celle qui établissait ses bulletins de paie et produit pour ce faire deux attestations et rappelle que M. [D] effectuait les virements après validation des éléments transmis par elle et traités par le cabinet Extalis ; que compte tenu de la croissance du volume d'affaires elle a atteint chaque mois le plafond de ses commissions et perçu systématiquement depuis 2005 la commission plafonnée de 7660 euros en complément de son salaire fixe. La cour observe que le contrat de travail prévoit qu'à la partie fixe de la rémunération est ajoutée une commission de 1% sur l'ensemble du chiffre d'affaires HT réalisé par la société sur l'ensemble du territoire national, à l'exception : - du chiffre d'affaires réalisé avec certaines sociétés partenaires....et préalablement spécifiées par la société,...à ce jour les sociétés Switchback Sarl et Sl Collection Sarl ; - du chiffre d'affaires réalisé en rétrocession (c'est à dire sans marge pour la société Delta Multimedia Europe), la mention "rétrocession" devant apparaître sur la facture pour lequel aucune commission ne sera versée, cette commission étant plafonnée à 50 000 F brut par mois, c'est à dire 7 500 euros. Contrairement à ce qu'indique la salariée le premier tableau (pièce 27 de l'employeur) porte la date manuscrite du 1er février 2013 et est suivi de la signature du commissaire aux comptes ; il fait apparaître les chiffres d'affaires mensuels sur la période considérée selon le type de produits y compris le chiffre d'affaires généré par le produit Néosurf selon les mois avec mention du total mensuel ; au vu de la signature du commissaire aux comptes sur ce tableau et de l'attestation de ce dernier qui indique que les informations renseignées dans ce tableau sous la responsabilité du président de la société concordent avec la base informatique de gestion du chiffre d'affaires, ce tableau sera considéré comme parfaitement probant et sincère. Si le second tableau intitulé "chiffre d'affaires et rémunération variable de Mme [Z] en 2011 et 2012 "(pièce 28 de l'employeur) n'est pas daté et ne comporte aucune signature, il apparaît que les chiffres d'affaires qu'ils portent sont identiques à ceux figurant dans le premier tableau s'agissant des rubriques "partenaires", "divers entreprises", "inter", "néosurf " et que les autres rubriques sont regroupées mais laissent apparaître des chiffres d'affaires conformes au premier tableau ; par suite la cour considère que ce second tableau est pertinent, étant précisé que la salariée ne le critique pas utilement ; à cet égard, il ne sera pas tenu compte du tableau produit par la salariée en pièce 11 intitulé "évolution par distributeur des ventes mensuelles hors néosurf " dès lors qu'il n'est pas indiqué comment il a été établi par la salariée et est contredit par celui examiné par le commissaire aux comptes de la société Delta Multimedia Europe ; bien plus la salariée ne critique pas spécifiquement les répartitions de commissions selon les prescriptions contractuelles et notamment le droit au taux réduit de 0,50% au vu notamment des factures produites avec les sociétés partenaires Switchback et Sepatel anciennement SL Collection ; par suite il sera considéré que les calculs de commissions dues effectivement à la salariée sur la période de janvier 2011 à juin 2012 font apparaître un trop-perçu de 38 835 euros. Vainement la salariée indique-t-elle que le président directeur général a validé les virements de salaires faits à partir des éléments qu'elle transmettait et traités par la société Extalis ; dès lors que la société démontre que des erreurs ont été commises dans le calcul des commissions dues en application du contrat, c'est à juste titre que la société en réclame judiciairement le paiement. Il est fait droit à la demande reconventionnelle de l'employeur et Madame [Z] est condamnée à payer à la société Delta Multimedia Europe la somme de 38 835 euros à titre de trop-perçu sur les commissions entre janvier 2011 et juin 2012. Le salaire de référence doit par ailleurs être fixé à la moyenne des trois derniers mois comme le demande la salariée, sauf à corriger les salaires réellement dus en retirant les commissions trop-perçus pendant les mois d'avril, mai et juin 2012, soit la somme de 13 970 euros au vu du tableau 28 ; au vu des salaires revendiqués par la salarié sur ces trois derniers mois soit 34 416 euros, la moyenne des trois derniers mois de salaire est fixée à 6 815 euros [(34 416 - 13 970 )/ 3] et non à 11 472 euros revendiqué à tort par la salariée. Compte tenu du trop-perçu de commissions qui a été pris en compte pour allouer à la salariée l'indemnité conventionnelle du licenciement et l'indemnité compensatrice de congés payés, il convient de faire droit aux demandes reconventionnelles de la société Delta Multimedia Europe et de condamner la salariée à payer la somme de 12 427 euros [71 634 euros - 59 207 euros] à titre de trop-perçu sur l'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 838 euros [5476 euros - 4 638 euros] sur l'indemnité compensatrice de congés payés, ces deux sommes n'étant pas discutées par la salariée. Sur les conséquences financières du licenciement La salariée sollicite le paiement de la somme de 275 000 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en indiquant que vu son âge au moment du licenciement elle n'a pas retrouvé d'emploi, qu'elle a pris sa retraite en 2015 et perçu une pension à 50% d'un montant bien inférieur à celui auquel elle aurait pu prétendre si elle n'avait pas été licenciée. La société Delta Multimedia Europe soutient que la salariée est en fait propriétaire d'une entreprise de conduite du changement et de stratégie de marque et demande à réduire à de plus justes proportions le quantum des dommages-intérêts. La cour observe que les pièces produites par la salariée constituent une estimation de ses droits à la retraite en fonction de l'âge à laquelle elle compte la prendre au 1er octobre 2015 à l'âge de 61 ans et 7 mois ou à celui de 66 ans sans pour autant constituer la preuve que la salariée a effectivement pris sa retraite au 1er octobre 2015 alors que la société Delta Multimedia Europe produit un profil professionnel publié par la salariée qui affiche son entreprise Atlantic Business Conseil de conduite du changement et stratégie de marque depuis 2014 ; si la salariée a indiqué à la barre que cette entreprise ne génère aucune ressource et que son profil professionnel est fourni pour apparaître comme active et faciliter son employabilité, il reste que la salariée ne produit aucun élément permettant de vérifier quels sont ses revenus pas plus qu'elle ne démontre avoir fait des démarches pour reprendre un emploi salarié après son licenciement ; en l'état de ces éléments et compte tenu notamment qu'à la date du licenciement, Madame [Z] percevait une rémunération mensuelle brute de 6 815 euros, qu'elle avait 58 ans, bénéficiait au sein de l'entreprise d'une ancienneté de 13 ans, compte tenu également de sa capacité à trouver un nouvel emploi et se procurer des revenus notamment en qualité de consultante, des conséquences de la perte d'emploi sur son niveau de retraite à venir et de la taille de l'entreprise ( 19 et 17 salariés sur les troisième et quatrième trimestre 2012 selon le tableau d'évolution de la masse salariale (pièce 38) produit par la société) , il convient d'allouer à la salariée en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 96 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de nature à réparer intégralement le préjudice subi la perte de son emploi. La salariée est déboutée du surplus de sa demande. S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis, la société demande à ce que soient déduites de la somme réclamée par la salariée à savoir 34 416 euros les sommes perçues au titre de la convention de sécurisation professionnelle. Il ressort des articles L. 1233-67, L. 1233-69 et L. 5312-1 du code du travail qu'en l'absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n'a pas de cause et l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées ; en l'espèce, l'attestation Pole Emploi et le bulletin de paie de juin 2012 ne font pas mention d'une indemnité compensatrice versée ; seul le bulletin d'acceptation de la convention de sécurisation professionnelle est versé mais pas la convention elle-même ; au vu de ces éléments aucune déduction n'est justifiée, sauf à tirer les conséquences nécessaires du salaire de référence pris en compte par la cour ; par suite, il est alloué à la salariée la somme de 20 445 euros correspondant à trois mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2044,50 euros à titre de congés payés afférents. Sur la clause de non-concurrence Le contrat de travail stipule que Madame [Z] s'engage formellement après résiliation du contrat pour quelque cause que ce soit à ne pas travailler sous quelque forme que ce soit pour une société concurrente à la société Delta Multimedia Europe, cette interdiction étant limitée à six mois sur le territoire national. Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de la salariée et qui lui interdit d'exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur est une clause de non-concurrence. En application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L.1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives. Il est constant que clause de non-concurrence prévue au contrat de travail n'a jamais été levée en l'espèce par la société Delta Multimedia Europe qui allègue vainement que l'absence de renonciation à la clause de non-concurrence procéderait d'une fraude de la part de la salariée ; en effet, même si la salariée a géré quelques dossiers de fin de contrat relativement à certains salariés de l'entreprise comme le montrent les différents courriers et courriels produits par la société Delta Multimedia Europe, il ressort des deux attestations concordantes de deux collègues de la salariée que cette dernière travaillait sous la subordination du président directeur général qui lui donnait les instructions et que les paies et autres calculs d'indemnités relevaient d'un cabinet extérieur Extalis ; que le fait que la salariée n'ait pas conseillé à l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence ne saurait caractériser en l'espèce une quelconque fraude de la part de la salariée ; il relevait de la seule responsabilité de l'employeur qui n'est pas censé ignorer la loi et qui ne pouvait ignorer les effets inhérents au maintien de la clause contractuelle de non-concurrence après le licenciement de lever ladite clause et ne peut valablement reprocher à la salariée son défaut de renonciation. Au vu de l'article 4.2.4 de la convention collective des télécommunications, l'indemnité forfaitaire au titre de la clause de non-concurrence est égale à 50 % du salaire annuel brut lorsque la clause est de 1 an et est calculée au prorata lorsque la durée de la clause est inférieure. En l'espèce, la durée de l'interdiction étant de 6 mois, l'indemnité conventionnelle au titre de la clause de non concurrence est égale à 25 % du salaire annuel brut. Les parties s'opposent sur ce dernier montant, la salariée incluant les commissions plafonnées et l'employeur déduisant les trop-perçus de commissions sur les douze derniers mois. Au vu du salaire de référence retenu après déduction des trop-perçus de commissions, la cour fixe le salaire annuel brut à 81 781 euros et l'indemnité forfaitaire due à la salariée à 20 446 euros et non à 29 091 euros comme jugé à titre provisoire par le juge des référés. Or comme en justifie la société Delta Multimedia Europe et comme l'a reconnu à la barre la salariée, il apparaît que la société a payé à la salariée la somme de 29 091 euros par trois chèques encaissés par la salariée. Au regard de ces paiements effectués, il convient de dire que Madame [Z] a été remplie de ses droits au regard de l'indemnité de non-concurrence et que la société est fondée à réclamer à la salariée la somme de 8 645 euros à titre de trop-perçu à ce titre. Sur les frais de formation Il ressort expressément des lettres de recommandations rédigées par le directeur général de la société Delta Multimedia Europe en mai 2012 et par le président de la société Altadis en mai 2012 que l'inscription de Madame [Z] à la formation de Sciences Po Master en communication était vivement souhaitée par ces derniers notamment pour permettre à la salariée d'évoluer de la phase référencement à la phase communication et ces courriers indiquent que la formation correspond parfaitement aux besoins et aux objectifs que notre société s'est fixée à travers de l'apport de Madame [Z] [Z] ; au vu de ces termes exprès, la société Delta Multimedia Europe est malvenue de soutenir que cette formation n'était pas utile à la société alors qu'au surplus le budget communication, même s'il était réduit en 2012 par rapport en 2011 était encore conséquent ( 44 000 euros) ; en toute hypothèse, l'employeur qui savait nécessairement en mai 2012 qu'il allait licencier la salariée n'a pas hésité à considérer que sa formation lui était nécessaire; d'ailleurs alors même que la procédure de licenciement était en cours, l'employeur indique encore expressément dans la lettre de licenciement que " afin de vous aider à retrouver un emploi nous avons accepté de financer votre participation à un master de communication à Sciences Po." Cet engagement exprès de financement de cette formation n'est nullement subordonné à une limitation de son coût et ne fait aucunement référence à une prise en charge partielle par un organisme tiers ; s'il ressort des mails de juin 2012 et du formulaire de prise en charge d'une action de formation portant le cachet de la société Delta Multimedia Europe en date du 6 juin 2012 qu'une demande de prise en charge du coût de formation de 22 700 HT auprès de l'organisme Opcalia avait été formulée et que la salariée avait traité ce dossier, il ne ressort d'aucun autre élément que l'employeur avait conditionné son accord de financement à l'acceptation définitive de la prise en charge par la société Opcalia ni que la salariée aurait manipulé son directeur pour obtenir des recommandations et le bénéfice de cette formation ; cette manipulation d'un président directeur général et d'un autre dirigeant d'un partenaire de la société ne repose sur aucun élément tangible et n'est pas démontré. Si finalement la société Opcalia a refusé de prendre en charge le financement partiel de cette formation qu'elle avait accepté à hauteur de 15 000 euros lorsqu'elle a appris par le directeur général de la société Delta Multimedia Europe que Madame [Z] ne faisait plus partie de l'entreprise en juillet 2012, l'employeur ne peut en faire le reproche à la salariée dès lors que son licenciement a été reconnu comme injustifié par la cour. Par suite, et dans la mesure où il est attesté que la salariée a finalement payé la formation au lieu et place de la société Delta Multimedia Europe qui s'était expressément et sans condition engagée à l'égard de la salariée à financer sa formation, c'est à juste titre que Madame [Z] réclame le paiement de la somme de 22 700 euros et non pas celle de 7 700 euros à laquelle l'employeur dit avoir limité son engagement de financement sans le démontrer. Le jugement est infirmé sur ce point. Sur les autres demandes L'arrêt étant exécutoire de plein droit, il n'est pas besoin de statuer sur la demande d'exécution de l'arrêt. Les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception par la société Delta Multimedia Europe de la convocation devant le conseil de prud'hommes saisi et sur les créances indemnitaires à compter de l'arrêt. Les conditions de l'article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner à la société Delta Multimedia Europe de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées le cas échéant à Madame [Z] dans la limite de six mois d'indemnités. La société Delta Multimedia Europe succombant largement en ses prétentions et la salariée restant sa créancière au regard des condamnations prononcées, il convient de condamner la société Delta Multimedia Europe aux dépens de première instance et d'appel ; il convient également de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Madame [Z] et de condamner la société Delta Multimedia Europe à payer à cette dernière la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel, de confirmer l'indemnité allouée à ce titre en première instance et de débouter la société Delta Multimedia Europe de sa propre demande sur ce fondement. PAR CES MOTIFS CONFIRME le jugement en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens INFIRME le jugement en ses autres dispositions et y ajoutant DIT que le licenciement de Madame [Z] [Z] par la société Delta Multimedia Europe est dépourvu de cause réelle et sérieuse FIXE le salaire mensuel de référence de Madame [Z] [Z] à 6 815 euros brut CONDAMNE la société Delta Multimedia Europe à payer à Madame [Z] [Z] les sommes suivantes : - 20 445 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 2 044,50 euros à titre de congés payés afférents - 96 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 22 700 euros au titre du remboursement des frais de formation - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel CONDAMNE Madame [Z] [Z] à payer à la société Delta Multimedia Europe les sommes suivantes : - 8 645 euros à titre de trop-perçu sur l'indemnité conventionnelle de non-concurrence - 38 835 euros au titre du trop-perçu de commissions entre le 1er janvier 2011 et le 30 juin 2012 - 12 427 euros au titre du trop-perçu d'indemnité conventionnelle de licenciement - 838 euros au titre du trop-perçu d'indemnité compensatrice de congés payés DIT que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter de la réception par la société Delta Multimedia Europe de la convocation devant le conseil de prud'hommes saisi et sur les créances indemnitaires à compter de l'arrêt ORDONNE à la société Delta Multimedia Europe de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées le cas échéant à Madame [Z] [Z] dans la limite de six mois d'indemnités CONDAMNE la société Delta Multimedia Europe aux dépens d'appel DEBOUTE les parties de toute autre demande. LE GREFFIERLA CONSEILLERE FAISANT FONCTION DE PRESIDENTE