Cour d'appel, 08 juin 2023. 19/13328

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-6 ARRÊT AU FOND DU 08 JUIN 2023 N°2023/249 N° RG 19/13328 N° Portalis DBVB-V-B7D-BEYTO [P] [T] [K] [X] [B] [X] C/ [C] [V] [L] [I] Société [S] Compagnie d'assurance MACSF Organisme CPAM DES ALPES MARITIMES Copie exécutoire délivrée le : à : -Me Bernard KUCHUKIAN -SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON -SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES -SELARL SOLUTIO AVOCATS Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 11 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/03163. APPELANTS Madame [P] [T] née le [Date naissance 3] 1970 à [Localité 16], demeurant [Adresse 10] représentée et assistée par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant. Monsieur [K] [X] né le [Date naissance 5] 1954 à [Localité 13], demeurant [Adresse 10] représenté et assisté par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant. Madame [B] [X] INTERVENANTE VOLONTAIRE et appelante en l'état de sa majorité survenue en cours d'instance, Représentée spécialement par décision du juge de proximité de Cannes du 20/06/2022 d'habilitation familiale générale, à la fois par M. [K] [X] et Mme [P] [T] son épouse, ces derniers agissant conjointement née le [Date naissance 7] 2004 à [Localité 12], demeurant [Adresse 10] représentée et assistée par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant. INTIMES Madame [C] [V] née le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 15] (59), demeurant Hopital de [Localité 18], [Adresse 8] - [Localité 18] représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par Me Diane DELCOURT de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant. Monsieur [L] [I] né le [Date naissance 4] 1950 à [Localité 20], demeurant [Adresse 6] représenté par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par Me Philippe CHOULET de l'AARPI CABINET CHOULET AVOCATS, avocat au barreau de LYON, plaidant. Monsieur le Docteur [S], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Emmanuelle PLAN de la SELARL SOLUTIO AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant, et assisté par Me Nicolas RUA de la SELARL CABINET ESTEVE-RUA, avocat au barreau de NICE, plaidant. Compagnie d'Assurances MACSF Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 14] représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par Me Philippe CHOULET de l'AARPI CABINET CHOULET AVOCATS, avocat au barreau de LYON, plaidant. CPAM DES ALPES MARITIMES C'est la CPAM DU VAR qui intervient dans ce dossier courrier en date du 24/10/2019, demeurant [Adresse 9] Défaillante. *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, et Madame Anne VELLA, Conseillère, chargés du rapport. Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président Madame Anne VELLA, Conseillère Madame Danielle DEMONT, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023, Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS & PROCÉDURE Le 29/05/2004, Mme [P] [T] a accouché par césarienne d'une fille, [B], à la Polyclinique Oxford de [Localité 12]. Mme [V], médecin gynécologue-obstétricien de garde, a mis en 'uvre un accouchement par césarienne après avoir vainement tenté un accouchement par voie basse. M. [S] a assuré le suivi gynécologique de la mère qui indique avoir souffert d'un herpès vaginal pendant sa grossesse. Mme [T] a quitté la clinique Oxford le 04/06/2004. Le 15, des convulsions de l'enfant ont déterminé son admission au centre hospitalier de [Localité 12]. Une méningo-encéphalite herpétique, ayant entravé les fonctions mentales et motrices, a été diagnostiquée par l'unité de pneumologie et d'allergologie pédiatrique du centre hospitalier universitaire de [Localité 19]. Sur constitution de partie civile des parents, une information judiciaire a été ouverte en juin 2005 pour blessures involontaires sur la personne de l'enfant. À l'issue de plusieurs expertises médicales confiées aux docteurs [D] (rapport du 12/02/2006), [E] (rapport du 03/06/2005), [W] (rapport du 01/12/2006), puis enfin des docteurs [Z] et [O] (rapport du 07/01/2008), le magistrat instructeur a rendu une ordonnance de non-lieu le 12/08/2008. Par ordonnance du 11/07/2011, le juge des référés de Marseille a commis le docteur [A] aux fins d'expertise médicale pour évaluer la qualité de la prise en charge médicale et le préjudice corporel de l'enfant. Le rapport, déposé le 05/11/2012, avec un avis sapiteur du docteur [N], a exclu toute responsabilité des médecins intervenus. Par acte d'huissier de justice des 23, 24 et 28/11/2017, M. [X] et Mme [T] ont saisi le tribunal de grande instance de Marseille d'une action en responsabilité dirigée contre M. [S] et Mme [V], au contradictoire de la caisse primaire d'assurance-maladie des Alpes-Maritimes. Ils ont sollicité avant dire droit une nouvelle expertise judiciaire. Par acte d'huissier de justice du 23/10/2018, Mme [V] a assigné en intervention forcée M. [I], pédiatre, et la MACSF. La jonction des instances a été ordonnée par le juge de la mise en état. Par jugement réputé contradictoire du 11/07/2019, le tribunal judiciaire de Marseille a': - déclaré irrecevables les demandes formulées au nom de [F] [T], - débouté M. [X] et Mme [T] de leur demande de contre-expertise, - débouté M. [X] et Mme [T] de leurs demandes indemnitaires, tant en leur nom personnel qu'en celui de leur fille [B] [X], - condamné M. [X] et Mme [T], avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - condamné M. [X] et Mme [T], tant à titre personnel qu'en qualité de réprésentants légaux de [B] [X], à payer à M. [S] une somme de 2.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [I] et la MACSF, - ordonné l'exécution provisoire des dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile. Pour statuer ainsi, le premier juge a considéré que : - la demande de contre-expertise ne se justifie pas, dans la mesure où les quatre expertises judiciaires réalisées dans le cadre de l'instruction pénale et l'expertise judiciaire ultérieure permettent à la juridiction d'apprécier les responsabilités médicales encourues sur un plan civil'; - la demande de condamnation de Mme [V] (pour avoir ignoré la mention d'herpès récidivant qui figurait sur le dossier de Mme [T], pour n'avoir pas prescrit d'examens pré- et post-nataux, ni procédé d'emblée à une césarienne qui aurait évité une contamination materno-foetale) ne peut être accueillie selon les professeurs [Z] et [A] qui objectent notamment qu'aucune poussée herpétique le 25/05/2005 n'était caractérisée, et qu'aucun consensus médical n'existe quant à la possibilité de prévenir de façon certaine la transmission materno-foetale du virus de l'herpès'; - la demande de condamnation de M. [S] (pour n'avoir pas réalisé les explorations recommandées afin d'inscrire sur le dossier l'attitude préconisée pour l'accouchement) ne peut être accueillie selon le professeur [Z] car Mme [T] n'a jamais consulté M. [S] au cours de sa grossesse pour une crise herpétique, de sorte qu'aucune exploration particulière n'était recommandée. M. [S] n'a donc commis aucune faute en accouchant Mme [T] par voie basse, ce qui constitue la règle. En outre, tant le professeur [Z] que le professeur [A] estiment que le lien de causalité entre l'accouchement et l'état de l'enfant [B] [T] n'est pas établi. Par déclaration du 13/08/2019 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. [X] et Mme [T] ont interjeté appel de tous les chefs du jugement du tribunal judiciaire de Marseille, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes formulées au nom de [F] [T]. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions d'appel n°4 notifiées par RPVA le 18/03/2023, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens, M. [X] et Mme [T] agissant en leur nom et en qualité de représentants légaux de Mlle [B] [X], demandent à la cour de': - recevoir les concluants en leur appel, - en la forme, le dire régulier, - réformer le jugement dont en appel en toutes ses dispositions, - condamner M. [S] à réparer les fautes professionnelles qu'il a commises, - condamner Mme [V] à réparer les fautes professionnelles qu'elle a commises, - avant dire droit sur le préjudice de [B] [X], ordonner une expertise médicale, - commettre pour y procéder tel médecin expert qu'il plaira à la cour avec mission d'usage, - condamner in solidum Mme [V] et M. [S] à la réparation des préjudices, à savoir : ' frais engagés par M. [X] et Mme [T] : 43.987,07 € ' frais futurs engagés par M. [X] et Mme [T] : 1.000.000,00 € ' incidence professionnelle pour Mme [T]': 200.000,00 € ' préjudice matériel subi par Mlle [B] [X], majeure sous protection judiciaire, prise en la personne de ses représentants légaux, M. [X] et Mme [T]': 1.000.000,00 € ' préjudice moral subi par Mlle [B] [X], majeure sous protection judiciaire, prise en la personne de ses représentants légaux, M. [X] et Mme [T]': 500.000,00 €, - condamner Mme [V] et M. [S] en tous les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise, - condamner Mme [V] et M. [S] au paiement d'une somme de 6.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [X] et Mme [T] font valoir les éléments suivants : ' sur la demande de contre-expertise': l'appel n'est pas soutenu'; il peut être fait grief à M. [S], au vu des rapports des docteurs [W] et [D], de': - s'être abstenu, alors qu'il avait connaissance de la pathologie herpétique vaginale de Mme [T] en début de grossesse et pendant celle-ci, d'effectuer les explorations recommandées et d'être plus à même d'inscrire sur le dossier l'attitude préconisée pour l'accouchement, - en ne faisant figurer le libellé herpès vulvaire récidivant / mois, TT préventif pour accouchement, apposé dans le dossier médical de la patiente, en petits caractères et seulement dans la fiche informatique de consultation, - s'être abstenu de faire réaliser des prélèvements virologiques pendant la grossesse, - avoir contribué à la contamination de [B] [X] par le virus herpétique lors de la tentative d'accouchement par voie basse causant un préjudice à celle-ci et à ses parents, - malgré le contexte herpétique Mme [T], en n'ayant pas effectué les explorations et prélèvements recommandés et suffisamment renseigné le dossier médical de celle-ci, - en ne s'assurant pas au préalable du risque de contamination en effectuant des prélèvements sur la mère, avoir fait perdre à celle-ci une chance d'avoir un accouchement par césarienne ou par voie basse en s'assurant au préalable du risque de contamination, ' il peut être fait grief à Mme [V], au vu des rapports des docteurs [E], [W], [Z] et [O], de : - s'être abstenu au regard du contexte herpétique entourant la maternité dc Mme [T], de prendre les mesures nécessaires, à savoir un accouchement par césarienne ou par voie basse, en s'assurant au préalable de l'absence de risque de contamination en effectuant des prélèvements sur la mère, - s'être abstenue, alors qu'elle a ordonné des prélèvements sur le bébé, de s'assurer que les prélèvements sont effectués afin de prendre toutes les mesures de sécurité nécessaires à la survie du bébé, - avoir contribué à la contamination de [B] [X] par le virus herpétique lors de la tentative d'accouchement par voie basse, causant un préjudice à celle-ci et à ses parents, - en ne s'assurant pas au préalable du risque de contamination en effectuant des prélèvements sur la mère, avoir fait perdre à celle-ci une chance d'avoir un accouchement par césarienne ou par voie basse en s'assurance (sic) au préalable du risque de contamination'; ' sur la demande d'expertise médicale en vue d'évaluer le préjudice corporel de [B] [X]': - [B] [X] n'étant pas consolidée, une nouvelle expertise avant dire droit sur son indemnisation s'avère nécessaire. * * * Aux termes de ses dernières conclusions en réponse et récapitulatives notifiées par RPVA le 23/03/2023, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens, Mme [V] demande à la cour de': À titre liminaire, - juger irrecevable la demande d'expertise post-consolidation, formulée pour la première fois en cause d'appel, - juger irrecevable la demande indernnitaire au titre du préjudice matériel et du préjudice moral de [B] [X], formulée pour la première fois en cause d'appel ; À titre subsidiaire, sur la demande d'expertise post-consolidation, - rejeter la demande d'expertise post-consolidation, - subsidiairement, juger que les opérations d'expertise devront étre organisées au contradictoire de l'ensernble des parties en cause, en ce compris M. [I], Sur la demande d'indemnisation, - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et, par conséquent, - rejeter toutes les demandes visant Mme [V], en l'absence de toute faute de sa part, et de tout lien causal entre ses choix thérapeutiques et les préjudices allégués par M. [X] et Mme [T], - subsidiairement, condamner M. [I] et la MACSF et son assureur, la MACSF, à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, Sur les dépens et les frais irrépétibles, - condamner M. [X] et Mme [T] à lui payer la sornme de 3.000,00 au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [X] et Mme [T] aux entiers dépens d'appel, distraits au profit de Maître Sébastien Badie, de la SCP Badie, Simon-Thibaud et Juston sur son affirmation de droit. Mme [V] fait valoir que : - en appel, M. [X] et Mme [T] substituent à la demande de contre-expertise qu'ils avaient soumise au premier juge une demande d'expertise post-consolidation'; celle-ci constitue une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile et est donc irrecevable'; il en va de même de sa demande nouvelle en appel de la somme de 1.500.000,00 €'; - en tout état de cause, ces demandes indemnitaires ne peuvent prospérer': à l'exception du docteur [W], tous les gynécologues-obstétriciens ayant examiné le dossier de Mme [T] ont validé la technique d'accouchement privilégiée par Mme [V]'; il ne peut lui être reproché d'avoir privilégié un accouchement par voie basse en présence d'antécédents d'herpès génital'; - il ne peut être reproché à Mme [V] d'avoir omis de réaliser des prélèvements virologiques après la naissance, chez la mère comme chez l'enfant, car ceci relève de la responsabilité du pédiatre, c'est-à-dire de M. [I], et non du gynécologue'; - enfin, le professeur [A] a conclu à l'absence de lien de causalité directe et certaine entre l'état pathologique actuel de [B] [X] et la prise en charge médicale. * * * Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10/02/2020, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens, M. [S] demande à la cour de': - juger qu'il n'a commis aucun manquement lors de son suivi de grossesse de Mme [T], - juger que sa prise en charge a été conforme aux bonnes pratiques médicales et aux recommandations du protocole PACA telles que décrites par les professeurs [Z] et [O], et [A] et [N], - juger que le lien de causalité direct, certain et exclusif entre sa prise en charge et les séquelles actuelles de [B] [T] fait défaut, En conséquence, - confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions, - débouter M. [X] et Mme [T] de l'ensemble de leurs demandes à son encontre, Sur la demande d'expertise avant dire droit, - déclarer irrecevable la demande d'expertise aux fins d'évaluation des préjudices post-consolidation formulée pour la première fois en cause d'appel, En tout état de cause, - rejeter la demande d'expertise du fait de son inutilité et de l'absence d'intérêt légitime, en l'absence de responsabilité, - condamner M. [X] et Mme [T] à lui payer la somme de 3.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [X] et Mme [T] aux entiers dépens. M. [S] fait valoir que : - certes, le docteur [W], gynécologue, a estimé que Mme [T] n'avait pas eu de prélèvement cervical virologique avant la naissance, qu'il aurait fallu effectuer une recherche systématique toutes les semaines pendant le dernier mois de grossesse et qu'à défaut, Mme [V] aurait dû pratiquer une césarienne'; - cependant, la contre-expertise demandée par le juge d'instruction aux docteurs [Z] et [O] a mis en évidence que le cas de Mme [T] correspondait au cas n°3 prévu par le protocole santé PACA qui prévoit la simple possibilité d'effectuer un prélèvement virologique, sans que ce soit obligatoire ni même recommandé'; - aucun lien de causalité n'existe entre l'état de santé actuel de [B] [X] et le suivi de grossesse': le professeur [N] intervenu comme sapiteur du professeur [A] a indiqué que le handicap grave de l'enfant est la conséquence d'une méningo-encéphalite néo-natale, dont les premiers symptômes sont apparus 16 jours après l'accouchement'; cette pathologie n'existait pas in utero pendant le suivi de M. [S]. * * * Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par RPVA le 22/03/2023, auxquelles il est renvoyé par application de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des moyens, M. [I] et la MACSF demandent à la cour de': - confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris, - débouter en conséquence les parties adverses de l'ensemble de leurs demandes dirigées à leur encontre, en l'absence de démonstration de faute causale de M. [I] pouvant être en lien même partiel avec les séquelles de [B] [X], - rejeter toutes demandes qui pourraient être dirigées à son encontre comme étant injustifiées et infondées, notamment celles présentées par Mme [V], demandant à tort d'être relevée et garantie dans toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre par M. [I] et la MACSF, - ordonner l'irrecevabilité et, dans tous les cas, juger injusti'ée et infondée la demande d'expertise en consolidation à son contradictoire et, à titre subsidiaire, la confier aux experts initialement désignés, les professeurs [A] et [N], - condamner M. [X] et Mme [T], appelants, ou Mme [V], qui l'a appelé en intervention forcée, à lui verser la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens de l'instance, distraits au profit de la SCP Ermeneux & Associés, sur leur affirmation de droit. M. [I] et la MACSF font valoir que le professeur [N], sapiteur, n'a retenu aucune obligation pour Mme [V] d'effectuer un prélèvement virologique. Par ailleurs, le professeur [A] a retenu que ni M. [S] ni Mme [V] n'ont été confrontés à des anomalies évoquant une récente poussée d'herpès': il ne revenait donc pas au pédiatre de prescrire un prélèvement virologique sur l'enfant après sa naissance. * * * Assignée à personne habilitée le 24/10/2019 par acte d'huissier contenant dénonce de l'appel, la caisse primaire d'assurance-maladie du Var a indiqué par courrier du 11/10/2022 n'avoir aucune créance à faire valoir. * * * La clôture a été prononcée le 28/03/20223. Le dossier a été plaidé le 11/04/2023 et mis en délibéré au 08/06/2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la nature de la décision rendue': L'arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l'article 474 du code de procédure civile. Sur les responsabilités encourues : En vertu de l'article L.1142-1 § I du code de la santé publique, le professionnel de santé n'est responsable des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute de sa part. Cette faute est caractérisée lorsque le comportement n'est pas celui attendu d'un médecin diligent, c'est-à-dire lorsqu'il n'a pas donné au patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date à laquelle les soins ont été prodigués. Cette obligation légale de moyens concerne également le diagnostic du médecin, ses investigations ou mesures préalables, le traitement et le suivi du traitement. L'absence d'infraction pénalement caractérisée à l'encontre de Mme [V] et de M. [S] n'exclut pas par elle-même l'existence d'une faute civile susceptible d'engager la responsabilité des praticiens intervenus, en se fondant sur les éléments résultant des rapports d'expertise réalisés dans le cadre de l'instruction puis sur ordonnance du juge des référés. 1. Le docteur [D], médecin pédiatre, considère dans son rapport du 12/02/2006 qu'aucune précaution n'a été prise pendant la grossesse puis pendant l'accouchement, que l'évolution dramatique de la grossesse aurait pu être évitée si l'accouchement avait d'emblée été pratiqué par césarienne, et que le respect des précautions préconisées par les protocoles en vigueur, tant lors de la naissance qu'au cours des jours qui ont suivi, auraient permis de limiter le risque d'évolution vers la méningo-encéphalite. 2. Le docteur [E], professeur de pédiatrie, conclut son rapport du 03/06/2006 en retenant une sous-évaluation patente du risque de contamination de [B] [T], compte tenu des annotations que M. [S] a portées dans son dossier et compte tenu des informations données par la mère (poussée d'herpès six jours avant l'accouchement). La contamination materno-foetale aurait pu être évitée en cas de recours à la césarienne. Il aurait été indiqué par ailleurs d'effectuer des prélèvements sur la mère et sur l'enfant aux fins de recherche du virus à la naissance ' ce qui aurait permis de recourir à un traitement plus tôt si les cultures s'étaient avérées positives. 3. Le docteur [W], gynécologue obstétricien, a déposé un rapport le 01/12/2006 et l'a'complété le 15/02/2007. Il retient une relation directe entre l'état actuel de [B] [T] et les circonstances de sa naissance. La responsabilité n'est pas le fait exclusif de Mme [V] qui ne connaissait pas la parturiente. Elle a été confrontée pendant la nuit à une situation d'urgence face à laquelle elle ne s'est pas conformée au principe de précaution, lequel commandait de privilégier d'emblée l'accouchement par césarienne plutôt que par voie basse. Le choix de cette dernière technique par Mme [V] est à mettre en relation avec un déficit d'information imputable à M. [S], le médecin gynécologue habituel de Mme [T]. En effet, le libellé figurant en petits caractères sur la fiche de consultation («'herpès récidivant/mois TT préventif pour accouchement'») est insuffisant. M. [S] s'est abstenu de procéder à un diagnostic virologique pendant la grossesse en l'absence de lésion documentée. * * * M. [S], médecin gynécologue habituel de Mme [T], a indiqué au magistrat instructeur avoir porté une mention d'herpès vulvaire dans son dossier, après que sa patiente lui ait fait état de poussées survenues en juin 2003 puis en janvier 2004, soit plus de dix ans auparavant. Mme [V], gynécologue obstétricienne de permanence le 29/05/2004, jour de l'accouchement de Mme [T], a contesté sa responsabilité devant le magistrat instructeur, motif tiré de ce que sa patiente, interrogée sur l'annotation «'herpès récidivant'» figurant à son dossier, lui aurait répondu avoir éprouvé des démangeaisons et appliqué du Zovirax. Mme [V] indique avoir alors pratiqué un examen et n'avoir rien constaté de particulier, notamment aucune vésicule herpétique. Ces deux médecins ont contesté les conclusions des experts intervenus et ont soutenu que la pratique en pareille situation n'était pas de procéder à des prélèvements virologiques préventifs. Mme [V] a adressé au magistrat instructeur trois avis divergents de spécialistes reconnus en gynécologie obstétrique, de nature à remettre en cause les certitudes des trois premiers experts judiciaires désignés. 1. Le professeur [M], en poste au service de gynécologie obstétrique du centre hospitalier [21] de [Localité 17], a indiqué le 15/02/2007 en réponse à une demande de Mme [V] que l'infection néo-natale à herpès virus est très peu fréquente pour ne pas dire exceptionnelle (8,4 pour 100.000 naissances vivantes aux USA, encore moins en France). La césarienne n'est absolument pas recommandée de façon systématique par la conférence de consensus de l'ANAES de 2001 en cas de suspicion de réccurrence. Et le professeur [M] de citer l'extrait': «'s'il n'y a pas eu de traitement antiviral et même en l'absence de lésons cutanées cliniques, une césarienne est possible mais de bénéfice non démontré'».'Et de conclure que la césarienne n'est pas un mode de protection absolu, que si elle ne se discute pas en cas de primo-infestation récente, les indications ne sont pas aussi obligatoires en cas de suspicion d'herpès récidivants que les rapports d'expertise [D], [E] et [W] semblent l'affirmer, surtout lorsque les manifestations sont peu évocatrices. Et le professuer [M] d'ajouter in fine qu'il est également difficile d'affirmer que la contamination n'a pu avoir lieu qu'en per partum, l'hypothèse d'une contamination post-natale ne pouvant être formellement exclue. 2. Le professeur [R], en poste au service de gynécologie obstétrique du centre hospitalier [11] de [Localité 19], a indiqué le 17/02/2007 en réponse à une demande de Mme [V], que le cas de Mme [T] correspondait au cas n°3 du protocole sécurité naissance PACA Est ' Haute-Corse ' Monaco, c'est-à-dire à la situation d'une patiente ayant présenté un antécédent d'herpès génital de plus de huit jours. Dans cette configuration, la voie basse est autorisée après toilette génitale avec un savon iodé, le prélèvement génital n'étant pas obligatoire. Le professeur [R] souligne que la césarienne ne constitue pas une protection absolue et que des cas de contamination herpétique néo-natale ont été décrites chez des nouveaux-nés venus au monde par césarienne. Le professeur [R] admet enfin la possibilité, dans le cas de Mme [T], d'une contamination post-natale dans la mesure où la césarienne a été effectuée dans les quatre heures alors que les signes de la contamination sont apparus tardivement. 3. Le professeur [G], en poste au service de gynécologie obstétrique au centre hospitalier [23] de [Localité 22], a indiqué le 18/02/2007 en réponse à une demande de Mme [V], que le cas de Mme [T], appelle une lecture critique des conclusions respectives'; - de l'expert judiciaire [E], notamment': i) en ce qu'en l'absence de lésion herpétique constatée, l'attitude consistant à accepter la voie basse chez une patiente ayant des antécédents d'herpès génital est conforme aux recommandations professionnelles en vigueur, notamment au sein du réseau périnatal auquel la clinique Oxford est affiliée'et ii) en ce qu'il affirme qu'aucune précaution n'a été prise à la naissance de l'enfant, alors que le dossier pédiatrique révèle au contraire qu'un bain bétadiné lui a été donné au moins à deux reprises'; - de l'expert judiciaire [W], en ce qu'il incrimine M. [S] pour n'avoir pas mis en oeuvre une recherche virologique toutes les semaines durant les derniers mois de grossesse, alors qu'aucune recommandation professionnelle française ou internationale ne mentionne la nécessité d'un prélèvement hebdomadaire à la recherche d'herpès au cours du dernier mois de grossesse. * * * La convergence des critiques suscitées par les conclusions des experts judiciaires [D], [E] et [W], a déterminé le magistrat instructeur a commettre un nouvel expert en la personne du professeur [Z], gynécologue obstétricien, qui a rendu son rapport le 07/01/2008, complété par un avis sapiteur du professeur [O], spécialiste de la réanimation néo-natale. Ce rapport a conclu, ' s'agissant des manquements susceptibles d'être imputés à M. [S]': - que Mme [T] a présenté une ou deux fois des suspicions de poussée herpétique dont la réalité clinique n'a jamais été établie puisque la patiente n'a pas consulté au moment précis des symptômes'; - que le fait de n'avoir pas réalisé au cours de la grossesse de Mme [T] de prélèvements à visée virologique et/ou de n'avoir pas envisagé un traitement médical n'est absolument pas contraire aux bonnes pratiques'médicales ; - que le fait pour Mme [T] d'avoir éventuellement présenté des poussées de récurrence herpétique en cours de grossesse ne justifiait pas par principe d'envisager un accouchement par césarienne'; ' s'agissant des manquements susceptibles d'être relevés à l'encontre de Mme [V] et de M. [I]': - qu'il n'existe actuellement aucun consensus parfaitement établi entre les équipes médicales sur les protocoles devant être appliqués chez les patientes ayant des antécédents d'herpès ou même des poussées herpétiques en cours de grossesse'; - que, si des prélèvements à visée virologique avaient été effectués ' sur instructions de Mme [V], gynécologue accoucheuse, ou de M. [I], pédiatre ' ils auraient peut-être été positifs mais ce point ne peut être considéré comme certain'; - que même dans cette hypothèse, il n'est pas certain qu'un traitement anti-viral aurait été initié'; - que même dans cette dernière hypothèse, le traitement anti-viral aurait peut-être pu prévenir la survenue d'une méningo-encéphalité mais, là encore, sans certitude'; - que Mme [T], qui ne présentait pas avec certitude une récurrence herpétique datant de moins de huit jours, mais qui était simplement connue pour avoir eu des antécédents d'herpès dans le passé ' quoique l'absence de prélèvement virologique n'en ait jamais apporté la moindre confirmation ' relevait du cas n°3 et non du cas n°2 du protocole PACA'; que, dès lors, les mesures préventives préconisées de la transmission materno-foetale n'étaient pas de procéder à une césarienne si possible avant rupture de la poche des eaux et en tout état de cause dans les quatre heures de la rupture, mais de procéder à une voie basse précédée d'une toilette génitale avec savon antiseptique iodé. Ces éléments ont déterminé le magistrat instructeur à rendre une ordonnance de non-lieu le 12/08/2008. Le docteur [A], missionné dans le cadre juridique nouveau d'une expertise civile, après avoir exploité le dossier d'hospitalisation et le dossier de suivi de grossesse de Mme [T], a livré les conclusions suivantes le 05/11/2012': - aucune faute n'est caractérisée à l'égard de Mme [V]'; elle n'a noté chez Mme [T] aucune anomalie évocatrice d'une poussée d'herpès'; l'aurait-elle relevée, et aurait-elle prescrit une recherche virologique, que ses résultats n'auraient pas pu lui être communiqués pour le lendemain, date de l'accouchement'; de plus, aucune causalité directe et certaine n'est démontrée entre l'état pathologique actuel de [B] [T] et les circonstances de l'accouchement de Mme [T]'; - aucun consensus n'existe sur les protocoles chez la femme enceinte ayant des antécédents d'herpès ou même des poussées herpétiques avant la grossesse'; - le diagnostic d'herpès n'est pas évident sur le plan virologique après prélèvement de vésicules herpétiques même si elles sont visibles et constatées'; - il n'y a pas de mesures de prévention patentes et prouvées de la transmission materno-foetale du virus de l'herpès. L'avis sapiteur du 28/11/2012 du professeur [N], en poste au service de néonatologie du centre hospitalier de La Conception de [Localité 17], précise quant à lui': - qu'un savonnage antiseptique de l'enfant a été pratiqué à la clinique Oxford de [Localité 12], conformément aux bonnes pratiques en vigueur au moment des faitset aux connaissances disponibles à cette date'; - que si un prélèvement microbiologique, toujours possible, avait été effectué sur l'enfant (à défaut de l'avoir été sur la mère), et s'il s'était avéré positif, un traitement antiviral aurait pu être entrepris mais il n'est pas certain qu'un tel traitement aurait permis de prévenir l'encéphalite herpétique de [B] [X]. * * * Au terme de ces différentes opérations d'expertise, il apparaît'qu'à l'exception notable du docteur [W], l'ensemble des gynécologues obstétriciens intervenus en qualité d'experts judiciaires ([Z], [A]) ou de consultants ([M], [R], [G]) s'accordent sur le fait que le recours à la césarienne ne s'imposait pas particulièrement dans le cas de Mme [T]. La possibilité existe que Mme [T] ' dont le dossier médical comporte la mention d'antécédents herpétiques ' ait ressenti des poussées d'herpès le 25/05/2004, c'est-à-dire à moins de huit jours de l'accouchement. Cette hypothèse n'a pu être confirmée en l'absence d'un prélèvement virologique que M. [S] n'a certes pas demandé, mais dont le professeur [Z] précise que les bonnes pratiques médicales ne l'imposaient pas ' M. [S] n'ayant jamais relevé la présence de lésions herpétiques patentes lors des consultations prénatales. La situation de Mme [T] relevait par conséquent du cas n°3 envisagé par le protocole PACA, qui prévoit un accouchement par voie basse avec toilette génitale avec savon antiseptique iodé, ce qui a été le cas, [B] [X] ayant reçu à sa naissance une douche bétadinée à visée antiseptique. Mme [V] n'a pas constaté lors de l'entrée en salle de travail la présence de vésicules herpétiques qui, seule, aurait imposé de recourir d'emblée à la césarienne. Elle n'a donc pas commis de faute particulière. Enfin, M. [S] et Mme [V] n'ayant été ni l'un ni l'autre témoins d'une récente poussée d'herpès chez la mère, M. [I] n'avait pas de raison particulière de prescire un prélèvement virologique après la naissance de [B] [X]. L'eût-il été, les chances de succès d'un traitement antiviral par acyclovir auraient été incertaines car il n'aurait pas nécessairement prévenu le développement d'une encéphalite herpétique et ses séquelles neurologiques, locomotrices et cognitives. Le jugement entrepris sera confirmé dans toutes ses dispositions. Sur les demandes annexes': Les dispositions du jugement relatives aux dépens seront confirmées. Le jugement sera en revanche infirmé en ce qu'il a fait application de l'article 700 du code de procédure civile. M. [X] et Mme [T] qui succombent en appel sont condamnés aux dépens. L'équité ne justifie pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles que les parties ont exposés devant la cour. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme le jugement entrepris, hormis en ce qu'il a fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Condamne in solidum M. [X] et Mme [T] aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT