Cour d'appel, 29 novembre 2023. 21/01187

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 29 NOVEMBRE 2023 PRUD'HOMMES N° RG 21/01187 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-L6Z5 Monsieur [S] [D] c/ S.A.S. ATRIHOME SOLUTIONS Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 février 2021 (R.G. n°F 19/00166) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PÉRIGUEUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 25 février 2021, APPELANT : Monsieur [S] [D] né le 16 Juillet 1972 à [Localité 8] de nationalité française Profession VRP formateur, demeurant [Adresse 7] représenté par Me Alexandre LEMERCIER de la SELARL LEMERCIER AVOCAT, avocat au barreau de PERIGUEUX INTIMÉE : SAS Atrihome Solutions, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] N° SIRET : 507 412 070 représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Margaux HARTARD, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 09 octobre 2023 en audience publique, devant la cour composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon contrat de travail à durée indéterminée à effet au 12 septembre 2005, Monsieur [S] [D], né en 1972, a été engagé en qualité de conseiller commercial par la société SAGA Isolation, le contrat se référant à la convention collective de la miroiterie, transformation et négoce du verre. Par avenant du 1er mars 2006, il a été promu au poste de responsable d'agence niveau II, catégorie agent de maîtrise AM2, coefficient 225 de la convention collective précitée. Dans des conditions non précisées par les parties, l'employeur de M. [D] est devenu la société Conform'Habitat. Par contrat du 15 février 2011, le salarié a été promu au poste de directeur d'agence à compter du 1er mars 2011, statut cadre, échelon 1, coefficient 370 de la convention collective précitée. Un nouveau contrat a été conclu entre les parties le 1er novembre 2012, le nommant à nouveau responsable d'agence, faisant référence au souhait exprimé par M. [D] de réintégrer ce poste par courrier du même jour. Ce contrat précisait qu'il bénéficierait des dispositions de la 'convention collective' des voyageurs, représentants, placiers (ci-après VRP). Par contrat conclu le 1er septembre 2014, faisant suite à la fermeture de l'agence de [Localité 9] dans laquelle M. [D] était affecté, celui-ci a repris des fonctions de VRP exclusif, étant nommé ensuite par contrat du 1er octobre 2014 en qualité de VRP exclusif Elite Plus, le contrat comportant la même précision que le précédent quant au statut collectif applicable. Par contrat daté du 1er février 2016, conclu avec la société devenue Atrihome Solutions, M. [D] s'est vu confier les fonctions de formateur VRP régional puis, par contrat du 8 novembre 2016, à effet au 1er novembre, celles de formateur VRP national. Ce dernier contrat précisait que la société s'engageait volontairement à faire application de 'la convention collective' des VRP et qu'elle pourrait 'selon le cas, mettre à disposition de M. [D] un véhicule de service pour l'exercice de son activité', les conditions de prise en charge et d'entretien de ce véhicule étant fixées en annexe. Le 18 janvier 2018, M. [D] a été victime d'un accident du travail et a été placé en arrêt de travail. L'arrêt de travail prescrit jusqu'au 9 février 2018 a été suivi d'une semaine de congés payés à l'issue de laquelle M. [D] a de nouveau été placé en arrêt de travail et ce, de manière continue jusqu'au 31 octobre 2018. Le 7 juin 2018, M. [D] a restitué son véhicule de service, la société lui demandant par courrier non daté d'expliquer pourquoi ce véhicule qui lui avait été remis le 19 février 2018 en affichant 859 kms au compteur, en avait parcouru 3.425 au moment de la restitution, rappelant qu'il s'agissait d'un véhicule de service, réservé à un usage professionnel. Par lettre du 29 juin 2018, prenant acte de ce que M. [D] avait répondu avoir utilisé le véhicule à des fins personnelles, la société lui demandait de régler la somme de 225 euros. A la fin de son dernier arrêt de travail prescrit jusqu'au 31 octobre 2018 et, dans l'attente de la visite de reprise, M. [D] a été placé en autorisation d'absence payée à compter du 1er novembre. Lors de la visite du 8 novembre 2018, le médecin du travail a préconisé une reprise en évitant 'les longs trajets en voiture' jusqu'au 31 décembre 2018. Une visite médicale de suivi a eu lieu le 22 novembre 2018. Le médecin du travail a alors émis les restrictions suivantes : - limiter les longs trajets en voiture à maximum 400km/jour, - après 2 heures de route prendre 20 minutes de pause, - nécessité d'une voiture avec boîte automatique pour les déplacements. Le 23 novembre 2018, M. [D] a de nouveau été placé en arrêt de travail dans le cadre de la législation des accidents du travail et maladies professionnelles et ce, jusqu'à la fin de la relation contractuelle. Par lettre du 18 février 2019, la société a demandé à M. [D] de restituer son véhicule. La société, estimant que le poste de travail ne pouvait être aménagé au regard des restrictions émises, une étude de poste a été réalisée par le service de médecine du travail. Lors d'une visite du 11 mars 2019 intitulée visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. [D] 'inapte à son poste tel comme il est organisé actuellement. Compte tenu de l'état de santé du salarié, il peut suivre une formation, il peut effectuer des tâches types : administratif, conduite de véhicule léger mais pas de longs trajets'. Après réunion et consultation du comité social économique le 15 mars 2019, par lettre datée du même jour, la société a proposé 4 postes au salarié ; - VRP sur le secteur de [Localité 9], - responsable d'agence à [Localité 2] (30), à [Localité 6] (79) ou à [Localité 4] (84). Dans sa correspondance du 19 mars 2019, M. [D] a refusé ces propositions au motif suivant : 'ne les considérant pas adaptées à mes compétences ni à mes aspirations professionnelles'. Par lettre du 21 mars 2019, la société a interrogé le salarié sur ses 'desideratas pour des postes existants dans l'entreprise et qui selon vous, pourraient convenir à vos compétences et aspirations professionnelles'. Le salarié a répondu le 2 avril 2019, en expliquant que pour des raisons familiales, il ne pouvait envisager le déménagement nécessité par les postes de responsable d'agence qui lui avaient été proposés, que celui de VRP en Dordogne n'était pas compatible avec son état de santé, ce département étant le 3ème de France en superficie et disposant d'un réseau routier peu développé, M. [D] exposant aussi que l'avenant au contrat qui lui avait été adressé prévoyait une rémunération fixe très inférieure à celle qu'il percevait. Il indiquait en conclusion attendre une nouvelle proposition de reclassement, compatible avec son état de santé, sa rémunération et son évolution dans l'entreprise depuis son embauche. Par lettre datée du 4 avril 2019, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, la société lui proposant que cet entretien ait lieu soit au siège social situé à [Localité 3] (74) soit à [Localité 9], plus proche du domicile du salarié, l'invitant à faire connaître son choix. Par lettre du 18 avril 2019, la société a notifié à M. [D] les motifs s'opposant à son reclassement, précisant avoir interrogé en vain l'ensemble des sociétés du groupe. Par courriel du 18 avril 2019, M. [D] a prévenu la société qu'il souhaitait que le RDV ait lieu à [Localité 9] mais seulement à partir du 6 mai. Il lui a été répondu le même jour que le directeur administratif pouvait se rendre à [Localité 9] le 30 avril mais pas le 6 mai. M. [D] a réitéré sa demande de report en mai, la société répondant le 19 avril que sa réponse était arrivée trop tard et que la procédure était lancée avec une convocation pour le 30 avril. Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 19 avril 2019, la société a convoqué M. [D] à un entretien préalable fixé le 30 avril 2019 au siège de la société, rendez-vous auquel il ne s'est pas présenté. Par lettre et courriel du même jour, la société l'a invité à adresser ses éventuelles observations au regard de l'impossibilité de son reclassement. M. [D] a ensuite été licencié pour inaptitude professionnelle et impossibilité de reclassement par lettre datée du 6 mai 2019. A la date du licenciement, M. [D] avait une ancienneté de 13 ans et 7 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Contestant son licenciement et sollicitant diverses indemnités consécutives à la rupture, outre la fixation de son salaire de référence à la somme de 2.500 euros bruts, M. [D] a saisi le 25 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Périgueux qui, par jugement rendu le 1er février 2021, a : - fixé le salaire mensuel brut de M. [D] à 2.500 euros, - dit que le licenciement de M. [D] pour inaptitude est bien fondé, - débouté M. [D] de sa demande de requalification de son licenciement, - pris acte du fait que la SAS Atrihome Solutions s'engage à payer l'indemnité de préavis de 7.500 euros bruts outre 750 euros bruts au titre des congés payés afférents et à remettre à M. [D] les documents de fin de contrat rectifiés, - débouté M. [D] de l'intégralité de ses demandes, - débouté la SAS Atrihome Solutions de ses autres demandes, - laissé à chaque partie la charge de ses dépens. Par déclaration du 25 février 2021, M. [D] a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 mai 2021, M. [D] demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu en ce qu'il a retenu sa compétence sur le plan matériel pour apprécier les demandes, - pour le surplus, réformer le jugement excepté en ce qu'il a donné acte de la reconnaissance par la société que le préavis est dû ainsi que les congés payés sur préavis, - fixer son salaire de référence à la somme de 2.500 euros bruts, - requalifier son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la SAS Atrihome Solutions à lui régler les sommes suivantes : * 52.500 euros à titre de dommages et intérêts en licenciement sans cause réelle et sérieuse (1,5 mois de salaire par année d'ancienneté), * 14.994 euros au titre du rappel de l'indemnité conventionnelle et de l'indemnité spéciale de licenciement (26.250 euros - 11.256 euros), * 7.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire), * 750 euros au titre des congés payés y afférents, - ordonner la remise sous astreinte de 70 euros par jour de retard d'un certificat de travail, des bulletins de salaires et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, - condamner la SAS Atrihome Solutions à lui régler la somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire que toutes les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, - condamner la SAS Atrihome Solutions aux dépens en ce compris les frais éventuels d'exécution. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 août 2021, la société Atrihome Solutions demande à la cour de': - confirmer le jugement rendu le 1er février 2021 en ce qu'il a : * fixé le salaire mensuel brut de référence de M. [D] à 2.500 euros, * dit que le licenciement de M. [D] pour inaptitude est bien fondé, * débouté M. [D] de sa demande en requalification de son licenciement, * débouté M. [D] de l'intégralité de ses autres demandes, - débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes, - le condamner au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux dépens, tant de première instance que d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 septembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 9 octobre 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la rupture du contrat M. [D] demande à la cour de se déclarer compétente et de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif d'une part, que son inaptitude est la conséquence du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et, d'autre part, que l'employeur n'a pas respecté l'obligation de reclassement lui incombant. Tout en ne formulant aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses écritures, la société intimée conclut en page 11 de celles-ci à l'incompétence de la juridiction prud'homale, soutenant que la demande d'indemnisation de la perte d'emploi, même consécutive à un licenciement pour inaptitude, correspond en réalité à l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail et relève de la compétence exclusive des juridictions de sécurité sociale. *** Si l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail, qu'il soit ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale, la juridiction prud'homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour, comme le conseil de prud'hommes, est donc compétente pour examiner les demandes de M. [D] Sur le manquement à l'obligation de sécurité M. [D] soutient que l'accident du travail dont il a été victime le 18 janvier 2019 [sic] découle du non-respect par l'employeur des restrictions médicales émises le 22 novembre 2018 par le médecin du travail exposant que, nonobstant ces restrictions, le véhicule mis à sa disposition était équipé d'une boîte manuelle et non automatique et que le 12 novembre 2018, il devait se rendre à [Localité 5] pour dispenser une formation, soit à plus de 500 kilomètres de son domicile. La société indique qu'après l'avis du 8 novembre 2018, où il était préconisé une reprise en évitant 'les longs trajets', elle a respecté la recommandation du médecin en organisant l'activité de M. [D] afin que ses temps de trajet soient limités et lui a, par exemple permis de dormir à l'hôtel afin d'éviter d'avoir à effectuer un trajet aller-retour. *** Le licenciement pour inaptitude d'un salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée, ce manquement pouvant notamment résulter du non-respect des préconisations du médecin du travail. Étant observé que l'accident du travail dont a été victime M. [D] est survenu le 18 janvier 2018, et non le 18 janvier 2019, l'analyse des éléments médicaux dont disose la cour permet de retenir : - qu'à la suite de la visite de reprise du 8 novembre 2018, M. [D] a repris ses fonctions ; - Il a de nouveau été arrêté le 23 novembre 2018, soit le lendemain de la visite de suivi : si le certificat d'arrêt de travail délivré à cette date porte la mention 'prolongation', le médecin prescripteur a ensuite établi, à la demande de l'organisme de prévoyance, un certificat précisant que l'arrêt de travail du 23 novembre 2018 était une rechute de l'arrêt initial du 21/02/2018 [sic]. Ainsi, ce ne peut être que 'la rechute de l'accident de travail du 18 janvier 2018" après reprise du travail postérieurement à l'avis du 8 novembre 2018 qui pourrait être le cas échéant imputable à un manquement de l'employeur. L'avis émis le 8 novembre 2018 préconisait d'éviter les longs trajets et, à cette date la recommandation d'un véhicule équipé d'une boîte automatique n'avait pas été formulée. Concernant le déplacement à [Localité 5], la société produit un extrait internet d'un comparateur d'itinéraires dont il résulte que ce déplacement pouvait ne représenter que 294 kms soit une distance moindre que ce que préconisera ensuite le médecin du travail, lors de l'avis émis le 23 novembre 2018, et elle justifie avoir pris en charge les frais d'hôtel et de restauration générés par ce déplacement entre le 12 et le 14 novembre 2018. Etant observé qu'après l'avis émis le 23 novembre 2018, M. [D] n'a pas repris ses fonctions, aucun manquement ne peut donc être reproché à l'employeur au titre de son obligation de sécurité. Sur l'obligation de reclassement M. [D] fait valoir que les propositions de reclassement qui lui ont été faites n'étaient pas sérieuses puisque d'une part, il n'était pas tenu de revenir à un poste de VRP et que, d'autre part, les autres postes proposés étaient situés hors du département alors que marié - son épouse ayant un emploi stable- et -père de deux enfants-, il ne pouvait que légitimement les refuser. Il ajoute qu'il était très facile pour l'employeur de mettre à disposition un véhicule d'occasion adapté, l'argument opposé par l'employeur à ce sujet n'étant pas sérieux. La société fait valoir que c'est sur la base de l'avis émis le 11 mars 2019, après étude du poste et des conditions de travail menée les 5 février et 4 mars 2019, que les propositions de reclassement validées par le comité social économique ont été faites à M. [D], soutenant que ces propositions étaient conformes à l'avis, le poste de VRP ne nécessitant en moyenne que l'accomplissement de 100 km par jour et ajoutant que les postes de responsable d'agence correspondaient à des fonctions que le salarié avait exercées antérieurement. Face au refus opposé par M. [D], elle a consulté en vain les autres sociétés du groupe. Elle estime en conséquence avoir loyalement mené des recherches préalables de reclassement, seul le refus de l'appelant ayant conduit à une impossibilité de reclassement. *** Aux termes des dispositions de l'article L. 1226-10 du code du travail, lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. La notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Compte tenu des pièces et explications fournies par les parties, il convient de relever les éléments suivants : - le département de la Dordogne représente une superficie de plus de 9.000 km² (données INSEE) le classant à ce titre au rang de 3ème département français et dispose d'un réseau routier essentiellement touristique en sorte que l'affirmation non étayée de la société de trajets représentant en moyenne 100 kms par jour pour un VRP y exerçant ses fonctions ne peut être accueillie d'autant que, suite au refus opposé par M. [D] notamment en raison des distances à parcourir, la société ne justifie pas avoir consulté le médecin du travail sur la compatibilité de ce poste avec les restrictions médicales émises ; - aux termes mêmes de la lettre de proposition, les postes de responsables d'agence exigeaient le déménagement de M. [D], difficilement compatible avec le respect de sa vie familiale ; - les contrats de VRP et de responsable d'agence proposés à M. [D] présentés comme joints à la lettre d'offres de reclassement du 15 mars 2019, ne sont versés aux débats ni par l'appelant ni par la société intimée ; - si la société soutient ne pas avoir été en mesure de proposer d'autres postes, elle ne produit pas son registre du personnel permettant à la cour de s'assurer de l'absence d'autres postes disponibles lorsque la procédure de licenciement de M. [D] a été engagée. En considération de ces éléments, l'employeur ne justifie pas d'une recherche sérieuse et loyale de reclassement en sorte qu'il y a lieu de considérer que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré étant infirmé de ce chef. Sur les demandes pécuniaires de M. [D] Sur la fixation du salaire de référence Au vu des bulletins de salaire de M. [D], antérieurs à ses arrêts de travail, son salaire de référence sera fixé à la somme de 2.500 euros bruts, montant sur lequel les parties s'accordent et ce, dans la limite de la demande de l'appelant. Sur la demande au titre du rappel de l'indemnité conventionnelle et de l'indemnité spéciale Invoquant les dispositions des article 13 et 14 de l'accord national interprofessionnel (ANI) des VRP, M. [D] sollicite le paiement de la somme de 14.994 euros [26.250 euros (6.500 au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture et 19.650 euros au titre de l'indemnité spéciale de rupture) - 11.256 euros (somme qui lui a été versée)]. La société conclut au rejet de cette demande, faisant valoir qu'aux termes de l'article 14 de la convention collective des VRP, l'ancienneté à retenir pour calculer l'indemnité spéciale de rupture est l'ancienneté dans les fonctions et non celle acquise par le salarié dans l'entreprise. M. [D], n'ayant exercé les fonctions de VRP que du 12 septembre 2005 au 1er mars 2006, a une ancienneté inférieure à une année dans les fonctions de VRP et ne peut donc prétendre au bénéfice de l'indemnité spéciale de rupture. La société intimée ajoute que si elle avait versé l'indemnité conventionnelle de licenciement, celle-ci se serait élevée à la somme de 6.500 euros, soit une indemnité moins favorable que l'indemnité légale de licenciement dont il a bénéficié, à savoir la somme de 11.256 euros. Sur l'indemnité conventionnelle de rupture Aux termes de l'article 13 de l'ANI du 3 octobre 1975, lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2 du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 de l'accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 du code du travail est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi : - pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; - pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité est calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficie également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14. Jusqu'au contrat conclu entre les parties le 1er novembre 2012, nommant M. [D] aux fonctions de responsable d'agence, il était fait référence à la convention collective de la miroiterie. A partir de ce contrat, il a été prévu que M. [D] bénéficierait de 'la convention collective des VRP'. Ces dispositions contractuelles permettent de retenir qu'à la date de son licenciement, M. [D] bénéficiait d'une ancienneté de 6 années (du 1er novembre 2012 au 6 mai 2019), lui ouvrant droit par conséquent au bénéfice d'une indemnité de 0,20 mois par année entière correspondant à la somme de 3.000 euros. Sur l'indemnité spéciale de rupture Aux termes de l'article 14 de l'ANI susvisé, lorsque le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2 du code du travail alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 16 de l'accord, et sauf opposition de l'employeur exprimée par écrit et au plus tard dans les 15 jours de la notification de la rupture ou de la date d'expiration du contrat à durée déterminée non renouvelable, ce représentant, à la condition d'avoir renoncé au plus tard, dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait avoir droit en vertu de l'article L. 751-9 précité, bénéficiera d'une indemnité spéciale de rupture fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 10 mois : - pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 3 et 6 ans d'ancienneté : 1 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 6 et 9 ans d'ancienneté : 0,70 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 9 et 12 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière ; - pour les années comprises entre 12 et 15 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; - pour les années d'ancienneté au-delà de 15 ans : 0,10 mois par année entière. Cette indemnité spéciale de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement, ni avec l'indemnité de clientèle, est calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois, déduction faite des frais professionnels, et à l'exclusion de la partie fixe convenue de cette rémunération. L'ancienneté à retenir pour la détermination de l'indemnité prévue au présent article est l'ancienneté dans la fonction. Ainsi que rappelé précédemment, à compter du 1er novembre 2012, les parties ont convenu que M. [D] bénéficierait du statut collectif des VRP. C'est donc de manière erronée que la société fait valoir que le salarié 'a exercé les fonctions de VRP du 12 septembre 2005 au 1er mars 2006 exclusivement'. En dehors du mois de septembre 2014, où M. [D] était VRP exclusif, l'intitulé des postes qu'il a successivement occupé à partir du 1er novembre 2012 ne correspond pas à celui de VRP, M. [D] occupant les emplois de responsable d'agence puis de formateur VRP au plan régional et ensuite national. La cour relève néanmoins que, dans les contrats conclus entre les parties, il a toujours été fait référence aux modalités de calcul des commissions sur l'activité personnelle du salarié ainsi qu'à des objectifs de chiffre d'affaires, ce dont il se déduit l'exercice d'une activité de vente pour le compte de l'entreprise, attestée également par la rémunération variable figurant sur les bulletins de paie versés aux débats. Il sera donc retenu que M. [D] peut bénéficier de l'indemnité spéciale de rupture dont le montant sera fixé à la somme de 10.500 euros , au regard de l'ancienneté de 6 années entières. Ses droits, à la date de la rupture du contrat, s'élevaient donc à la somme de 13.500 euros (3.000 + 10.500). Compte tenu de la somme qui lui a été versée, soit 11.256 euros, la société sera condamnée à lui verser celle de 2.244 euros au titre du solde restant dû. Sur la demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents M. [D] sollicite le paiement de la somme de 7.500 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 750 euros pour les congés payés afférents. La société fait valoir que dans le cadre du présent contentieux et suite à cette demande, elle a effectué une analyse de solde du tout compte et qu'il s'avère que par erreur, ces sommes n'ont pas été versées dans le cadre du solde de tout compte et qu'elle a bien évidemment respecté son engagement de régler cette somme, pris devant le conseil de prud'hommes de les régler. Le licenciement de M. [D] étant jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse, le donné acte mentionné de ce chef dans le dispositif du jugement déféré sera confirmé, la cour condamnant, en tant que de besoin et en deniers ou quittances, la société intimée au paiement des sommes sollicitées à ce titre par M. [D], dans la limite de ses demandes. Sur la demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. [D], invoquant l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT et l'article 24 de la Charte sociale européenne, demande à la cour d'écarter le barème issu des ordonnances 'Macron' et de lui allouer la somme de 52.500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture abusive de son contrat de travail, affirmant qu'il n'a pas retrouvé d'emploi. La société conclut au rejet de la demande de M. [D] soutenant que celui-ci ne justifie pas de sa situation postérieure à la rupture du contrat et invoquant la légitimité du barème résultant des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable à la date du licenciement. *** D'une part, les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. D'autre part, ce texte, qui octroie au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, permet raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi, étant observé que les dispositions de l'article L. 1235-3-1 prévoient que, dans des cas limitativement énumérés entraînant la nullité du licenciement, le barème ainsi institué n'est pas applicable. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est en outre assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, aux termes desquelles le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Il n'y a donc pas lieu d'écarter l'application du barème instauré par l'article L. 1235-3 qui, compte tenu de l'ancienneté de M. [D] et de la taille de l'entreprise, prévoit une indemnité comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire. M. [D] justifie qu'il a été pris en charge par Pôle Emploi jusqu'en juillet 2020, percevant l'allocation de retour à l'emploi. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [D], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 25.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. En application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l'employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités. Sur les autres demandes La société devra délivrer à M. [D] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas justifiée en l'état. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. La société intimée, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à M. [D] la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Infirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a pris acte acte du fait que la SAS Atrihome Solutions s'engage à payer l'indemnité de préavis de 7.500 euros bruts outre 750 euros bruts au titre des congés payés afférents, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [S] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la société Atrihome Solutions à payer à M. [S] [D] les sommes suivantes : - 2.244 euros rprésenant le solde restant dû au titre de l'indemnité conventionnelle et de l'indemnité spéciale de rupture, -en tant que de besoin et en deniers ou quittances, 7.500 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 750 euros pour les congés payés afférents, - 25.000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Rappelle que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, Ordonne le remboursement par la société Atrihome Solutions à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M; [S] [D] depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d'indemnités. Déboute les partie du surplus de leurs prétentions, Condamne la société Atrihome Solutions aux dépens. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire