Cour d'appel, 30 janvier 2025. 22/00096

7ème Ch Prud'homale ARRÊT N°28/2025 N° RG 22/00096 - N° Portalis DBVL-V-B7G-SLRF M. [R] [V] C/ S.A.S. EIFFAGE CONSRUCTION BRETAGNE RG CPH : F 19/00066 Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GUINGAMP Copie exécutoire délivrée le :30/01/2025 à :Me VERRANDO Me LHERMITTE Copie certifiée conforme délivrée le:30/01/2025 à: FRANCE TRAVAIL RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 30 JANVIER 2025 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère, Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, GREFFIER : Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 18 Novembre 2024 En présence de Madame [W], médiateur judiciaire, ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 23 Janvier 2025 **** APPELANT : Monsieur [R] [V] né le 11 Mars 1973 à [Localité 11] [Adresse 5] [Adresse 5] Représenté par Me Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représenté par Me Valérie DUEZ-RUFF, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.S. EIFFAGE CONSRUCTION BRETAGNE prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE,Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Laura BAKHOS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Eiffage construction Bretagne est spécialisée dans la construction et la rénovation de bâtiments. Elle dispose de cinq établissements en Bretagne et applique la convention collective nationale des ingénieurs assimilés et cadres du bâtiment du 1er juillet 1956. Le 26 octobre 1998, M. [R] [V] a été embauché en qualité d'ingénieur travaux débutant selon un contrat à durée indéterminée par la société CBL [Localité 4], devenue Eiffage construction Côtes d'Armor, au sein de l'établissement de [Localité 4]. M. [V] a fait l'objet de plusieurs promotions au cours de sa carrière : - Le 1er octobre 2005, il a été promu au poste de directeur de travaux. - Le 1er avril 2010, il a été promu au poste de directeur d'exploitation, position B, échelon 2, catégorie 2. - Le 1er juillet 2012, il a été nommé au poste de directeur d'établissement d'Eiffage construction Côtes d'Armor, position B, échelon 2, catégorie 2, coefficient 120. A compter de 2015, une restructuration économique de l'entreprise était en discussion. Du 11 septembre 2017 au 17 septembre 2018, le salarié a été placé en arrêt de travail. Le 18 septembre 2018, le médecin du travail l'a déclaré 'inapte à tout poste dans l'entreprise mais pourrait occuper ce poste ou un autre poste dans un autre établissement du groupe tout en veillant à limiter la charge de travail et les déplacements professionnels trop fréquents'. Par lettre en date du 1er octobre 2018, l'employeur interrogeait M. [V] sur ses souhaits de mobilité géographique à la suite de l'avis du médecin. Le salarié a refusé toute mobilité. Le 16 octobre 2018, M. [V] a déposé un dossier de demande de maladie professionnelle. Par lettre en date du 27 novembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 7 décembre suivant. Par lettre en date du 11 décembre 2018, M. [V] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement. Le 30 septembre 2019, le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles a reconnu l'origine professionnelle de la maladie. La SAS Eiffage construction Bretagne a saisi le pôle social afin de contester cette décision.  *** M. [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Guingamp par requête en date du 4 novembre 2019 afin de voir : - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le harcèlement moral subi par M. [V] pour la période antérieure à la déclaration de maladie professionnelle ; - Prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude médicale provoquée par un harcèlement moral; - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de 264 753 euros à titre de dommages-intérêts pour perte injustifiée d'emploi du fait de la nullité du licenciement; - Juger subsidiairement que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, la SAS Eiffage construction Bretagne ayant également manqué à son obligation de sécurité et condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de 233 950 euros à titre de dommages-intérêts du fait de ce licenciement injustifié ; - 7374 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente: - Juger que l'inaptitude de M. [V] a une origine professionnelle; - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement des sommes suivantes: - 82 412 euros à titre de reliquat d'indemnité spéciale de licenciement. - 7374 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (à titre subsidiaire de l'indemnité de préavis demandée ci-dessus intégrant les congés payés); - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement des sommes suivantes à titre de dommages-intérêts : - 77 035 euros pour la perte de chance liée à la souscription sur actions onéreuses, - 34 650 euros pour perte de chance liée à la souscription sur actions gratuites, - 42 600 euros pour perte de chance liée à la non-souscription à l'augmentation de capital de l'entreprise en février/mars 2019. - Prononcer la nullité ou subsidiairement juger inopposable au salarié le système de forfait annuel jour; - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement des sommes de : - 38 522 euros au titre des heures supplémentaires à 125 %, - 90 747 euros au titre des heures supplémentaires à 150%, - 12 927 euros et 3 174 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante et prime de vacance ; - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de 72 307 euros au titre des contreparties obligatoires en repos, majorée de l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 7 231 euros augmentée de la prime de vacances de 24,55 % soit 1 775 euros : - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de : - 68 555 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé: - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de: - la somme de 5 000 euros augmentée de l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 623 euros au titre du solde de prime d'avril 2017, - la somme de 10 000 euros au titre de la prime de 2018, augmentée de l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 1 246 euros, - la somme de 4 564 euros, augmentée de l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 528 euros au titre du complément de 13ème mois 2018, - la somme de 20 424 euros brut à titre de solde de congés payés et RIT; - Ordonner la compensation des créances de M. [V] contre la SAS Eiffage construction Bretagne avec la somme de 420 euros que M. [V] n'aurait pas dû percevoir ; - Ordonner la remise des documents de rupture et des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir ; - Dire que les somme dues porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour les dommages et intérêts ; - Dire que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil; - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme 8 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile; - Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir : - Condamner la SAS Eiffage construction Bretagne aux entiers dépens, y compris ceux d'exécution. La SAS Eiffage construction Bretagne a demandé au conseil de prud'hommes de : - Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes ; - Subsidiairement, si par impossible la convention de forfait était jugée valide ou privée d'effet, condamner M. [V] à rembourser à la SAS Eiffage construction Bretagne une somme de 5 444,13 euros au titre des jours de RTT indûment payés : - Condamner M. [V] à payer à la SAS Eiffage construction Bretagne une indemnité de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner M. [V] aux entiers dépens y compris ceux éventuels d'exécution. Par jugement en date du 15 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Guingamp a : - Dit et jugé que le harcèlement moral n'est pas caractérisé et qu'il n'y donc pas lieu de condamner la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts ; - Renvoyé l'examen des autres demandes des parties devant le juge départiteur - Dit que les parties seront convoquées à l'audience de départage du mardi 1er février 2022 à 9h00 par les soins du greffe - Réservé les dépens. M . [V] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 10 janvier 2022.(RG n°22/96). Par jugement rendu le 21 février 2023, le conseil de prud'hommes de Guingamp statuant en formation de départage a: - Débouté M. [V] de ses demandes relatives à la nullité du licenciement et à I'octroi de dommages et intérêts, fondées sur le harcèlement moral ; - Dit que le licenciement de M. [V] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse ; - Débouté M. [V] de ses demandes de dommages et intérêts, de complément d'índemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente pour licenciement injustifié ; - Débouté M. [V] de ses demandes de dommages et intérêts pour perte de chance liée à la souscription sur actions onéreuses, pour perte de chance liée à la souscription sur actions gratuites et pour perte de chance liée à la non-souscription à l'augmentation du capital en février-mars 2019; - Prononcé la nullité de l'avenant du 15 avril 2000 relatif à l'application de la convention de forfait jours; - Débouté M. [V] de ses demandes indemnitaires fondées sur le rappel d'heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante et prime de vacances, sur le paiement de contreparties obligatoires en repos et sur le fondement du travail dissimulé ; - Condamné M. [V] à payer à la société Eiffage Construction Bretagne les sommes suivantes : -5 444, 13 euros, au titre du remboursement des jours de RTT dont il a bénéficié ; - Condamné la société Eiffage Construction Bretagne à payer à Monsieur [R] [V] les sommes suivantes en complément des sommes déjà perçues : -5 495, 50 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ; -19 617, 54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; -4 563, 33 euros au titre des rappels des treizièmes mois de l'année 2017 et de l'année 2018 et 456, 33 euros au titre des congés payés y afférents ; - Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant; - Débouté M. [V] de ses demandes en paiement relatives aux rappels de primes des années 2017 et 2018; - Débouté M. [V] de ses demandes tendant au paiement du solde de congés payés et RTT ; - Condamné la société Eiffage Construction Bretagne à payer à M. [V] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - Rejeté la demande d'exécution provisoire ; - Condamné la société Eiffage Construction Bretagne aux dépens. M. [V] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe le 15 mars 2023 (RG n°23/1586). Par ordonnance en date du 28 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des instances n° RG23/01586 et 22/00096 sous le seul numéro N° RG 22/00096. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 6 octobre 2023, après jonction avec le dossier N°RG 23/01586, M. [V] demande à la cour d'appel de : - Le recevoir en ses appels, les dire bien fondés et y faisant droit, - Infirmer le jugement partiel rendu le 15 décembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Guingamp (19/00066) en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu'il a jugé que le harcèlement moral n'est pas caractérisé et qu'il a débouté M. [V] de sa demande de condamnation de la SAS Eiffage construction Bretagne au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi. - Infirmer le jugement sur départage rendu le 21 février 2023 par le conseil de prud'hommes de Guingamp (RG 19/00066) en toutes ses dispositions critiquées et particulièrement en ce qu'il a: - Débouté M. [V] de ses demandes relatives à la nullité du licenciement et à l'octroi de dommages et intérêts, fondées sur le harcèlement moral ; - Dit que le licenciement de M. [V] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse ; - Débouté M. [V] de ses demandes de dommages et intérêts, de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, pour licenciement injustifié ; - Débouté M. [V] de ses demandes de dommages et intérêts pour perte de chance liée à la souscription sur actions onéreuses, pour perte de chance liée à la souscription sur actions gratuites et pour perte de chance liée à la non-souscription à l'augmentation du capital en février-mars 2019 ; - Prononcé la nullité de l'avenant du 15 avril 2000 relatif à l'application de la convention de forfait jours ; - Débouté M. [V] de ses demandes indemnitaires fondées sur le rappel d'heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante et prime de vacances, sur le paiement de contreparties obligatoires en repos et sur le fondement du travail dissimulé ; - Condamné M. [V] à payer à la SAS Eiffage construction Bretagne les sommes suivantes : - 5 444, 13 euros au titre du remboursement des jours de RTT dont il a bénéficié; - Limité la condamnation de la SAS Eiffage construction Bretagne à payer à Monsieur [R] [V] les sommes suivantes en complément des sommes déjà perçues : - 5 495, 50 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ; - 19 617, 54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 4 563, 33 euros au titre des rappels des treizièmes mois de l'année 2017 et de l'année 2018 et 456, 33 euros au titre des congés payés y afférents ; - Débouté M. [V] de ses demandes en paiement relatives aux rappels de primes des années 2017 et 2018 ; - Débouté M. [V] de ses demandes tendant au paiement du solde de congés payés et RTT; - Limité la condamnation de la SAS Eiffage construction Bretagne à payer à M. [V] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Débouté M. [V] du surplus de ses demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire ; - Rejeté la demande relative à l'exécution provisoire. Et statuant à nouveau : - Juger que M. [V] a subi des faits de harcèlement moral ou, à défaut, que la SAS Eiffage construction Bretagne a failli à son obligation de sécurité à l'égard du salarié En conséquence, condamner la SAS Eiffage construction Bretagne aux sommes suivantes: - Dommages et intérêts pour préjudice moral : 15 000 euros, - Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 15 000 euros, Avec intérêts légaux depuis la date du jugement à intervenir - Prendre acte de l'origine professionnelle de l'inaptitude afin d'en tirer les conséquences financières relatives à la rupture - Fixer la moyenne des rémunérations de M. [V] à hauteur de 13 138,31 euros, incluant les heures supplémentaires effectuées par le concluant ou, à défaut à 7 217,14 euros avec les autres éléments de rémunération. - Juger que la convention de forfait-jours conclue entre les parties est nulle. En conséquence, condamner la SAS Eiffage construction Bretagne aux sommes suivantes : - Rappel de salaire sur heures supplémentaires : 109 294,61 euros, outre 10 929,46 euros de congés payés et 2 683,18 euros de prime de vacances ; - Indemnité pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires : 59 851,45 euros, outre 5 985,15 euros de congés payés et 1 469,35 euros de prime de vacances ; Avec intérêts légaux depuis la date de saisine du conseil de prud'hommes - Indemnité pour dissimulation partielle d'emploi : 78 829,85 euros, ou à défaut d'intégration des heures supplémentaires 43 302,82 euros ; - Indemnité pour exécution déloyale du forfait jour : 10 000 euros; Avec intérêts légaux depuis la date du jugement à intervenir - Juger que le licenciement de M. [V] est nul, l'inaptitude médicale ayant été provoquée par un harcèlement moral, ou, à défaut, dépourvu de toute cause réelle et sérieuse. En conséquence, condamner la SAS Eiffage construction Bretagne aux sommes suivantes : - Indemnité compensatrice de préavis : 22 764,92 euros, outre 2 276,49 euros de congés payés et 558,88 euros de prime de vacances ; A titre subsidiaire et si sont exclues de la moyenne les heures supplémentaires : 5 001,41 euros outre 500,14 euros à titre de congés payés et 122,78 euros de prime de vacances. - Reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement : 169 874,90 euros ou 60 664,80 euros si sont exclues de la moyenne les heures supplémentaires Avec intérêts légaux depuis la date de saisine du conseil de prud'hommes - Dommages et intérêts pour licenciement nul : 267 627,34 euros A défaut - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 267 627,34 euros A titre subsidiaire - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, suivant le barème Macron : 203 643,78 euros (15,5) ou 111 865,61 euros si sont exclues de la moyenne les heures supplémentaires Avec intérêts légaux depuis la date du jugement à intervenir - Juger que le licenciement de M. [V] étant nul ou sans cause réelle et sérieuse, la SAS Eiffage construction Bretagne a privé le salarié de droits au titre de souscriptions. En conséquence, condamner la SAS Eiffage construction Bretagne aux sommes suivantes : - Dommages et intérêts en raison de l'impossibilité pour le salarié de lever des options sur les actions onéreuses : 90 625,50 euros - Dommages et intérêts sur la perte de gain sur l'octroi d'actions gratuites : 45 580,50 euros - Dommages et intérêts pour le préjudice résultant de la non-souscription à l'augmentation de capital de l'entreprise en février/mars 2019 : 59 596,54 euros Avec intérêts légaux depuis la date du jugement à intervenir En tout état de cause - Rappel de salaire sur prime d'avril 2017 : 5 000 euros outre 500 euros de congés payés et 122,75 euros de prime de vacances ; - Rappel de salaire sur prime d'avril 2018 : 10 000 euros outre 1 000 euros de congés payés et 245,50 euros de prime de vacances ; - Rappel de salaire sur 13ème mois 2017 et 2018 : 4 564 euros outre 456,40 euros de congés payés et 112,05 euros de prime de vacances ; - Rappel de salaire sur reliquat de Congés payés -RTT : 3 201,43 euros outre 320,14 euros de congés payés et 78,60 euros de prime de vacances; - Remise des documents suivants : attestation Pôle Emploi, certificat de travail, bulletins de paie et relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux pendant la période de mise à disposition, sous astreinte journalière de 50,00 euros ; - Article 700 du code de procédure civile : 15 000 euros ; Avec intérêts légaux depuis la date du jugement à intervenir - Intérêts légaux ; - Capitalisation des intérêts ; - Dépens. M. [V] fait valoir en substance que: - La déclaration d'appel du 10 janvier 2022 était limitée à certains chefs de jugement et elle n'a pas eu pour effet de saisir la cour de l'entier litige ; Le juge départiteur avait le pouvoir de statuer sur les chefs de demande non tranchés par les premiers juges. En outre, une ordonnance de jonction a été rendue par le conseiller de la mise en état et la demande en nullité du jugement de départage est fantaisiste. - Une rétrogradation lui a été imposée, en même temps qu'il a été maintenu dans le flou des décisions prises le concernant au même titre que ses collègues ; ses prérogatives étaient revues à la baisse, de même que son positionnement hiérarchique et la nature de son travail ; il perdait le pouvoir de signature des factures, soumission d'appels d'offres, devis, marchés, embauches ; il perdait tout pouvoir de management et n'avait plus de délégation de signature ; il n'a jamais reçu d'avenant le nommant au poste de directeur du développement ; il s'agissait d'une modification du contrat de travail pour motif économique qui devait être soumise aux formalités de l'article L1222-6 du code du travail ; - Il a fait l'objet d'actes de déconsidération, notamment par le biais de messages dont le ton est vexatoire ; s'est ajoutée une sanction pécuniaire par l'effet de la division par deux de la prime annuelle de l'année 2017 ; il apparaît exclu de l'organisation de l'entreprise dès son placement en arrêt de travail pour maladie, ne figurant plus dans les annuaires internes ; à son retour le 18 septembre 2018, il constatait que les serrures de son bureau avaient été changées ; - Son état de santé s'est progressivement altéré par l'effet des agissements de l'employeur; il a été placé en arrêt de travail pour 'syndrome anxio-dépressif réactionnel à des problèmes professionnels' et a subi un traitement lourd ; son avenir professionnel est en outre compromis ; aucune recherche de reclassement n'a été menée ; - Subsidiairement, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité ; aucune disposition de prévention n'a été prise alors qu'il existait une surcharge de travail; il n'a pas fait en sorte d'appliquer les accord RPS qu'il invoque ; - L'avenant du 15 avril 2000 instituant un forfait annuel en jours n'est pas conforme aux exigences légales et jurisprudentielles ; les dispositions conventionnelles relatives au forfait jour dans la branche du bâtiment ont été invalidées par la cour de cassation (Soc. 11 juin 2024, n°11-20.985, 17 décembre 2024 - n°13-23.230) ; il n'a pas été soumis à la signature du salarié une nouvelle convention de forfait suite à l'avenant conventionnel du 11 décembre 2012 ; la convention de forfait est nulle ; - L'employeur connaissait la surcharge de travail du salarié ; les directeurs d'établissement étaient convoqués à des dîners auxquels ils ne pouvaient de soustraire ; les échanges pouvaient se faire à toute heure, y compris durant les week-ends et congés ; plusieurs écrits témoignent de la connaissance acquise par l'employeur de cette difficulté ; - Il a effectué régulièrement plus de 10 heures supplémentaires par semaine sur les 3 dernières années; le décompte aboutit à un solde dû de 2121 heures supplémentaires entre 2015 et 2017 ; ses agendas électroniques et de nombreux courriels le confirment ; l'employeur n'apporte aucun élément sérieux de contradiction ; - Le contingent annuel de 180 heures a été dépassé et il est fondé à en demander l'indemnisation ; - La prime annuelle était fixe et constante ; elle n'avait pas lieu d'être réduite pour l'année 2017 et il est fondé à en demander le complément ; de même, la prime de 2018 et le 13ème mois des années 2017 et 2018 sont dus en totalité ; - Les rappels de salaire dus, y compris au titre des heures supplémentaires, ont une incidence sur la moyenne des douze derniers mois de salaire qui doit être fixée à 13.138,31 euros ; - Les bulletins de paie ne mentionnant pas les heures supplémentaires majorées, il existe une intention de l'employeur de dissimuler une partie du temps de travail qui donne lieu au paiement d'une indemnité de six mois de salaires ; - L'inaptitude étant d'origine professionnelle, il est fondé à obtenir le paiement de l'indemnité spéciale de licenciement et d'une indemnité d'un montant égal à l'indemnité compensatrice de préavis ; - Le préjudice né de la nullité du licenciement est égal à environ 1 mois de salaire brut par année d'ancienneté et subsidiairement, si le licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse, il serait justifié d'indemniser le préjudice subi au-delà du barème instauré par l'article L1235-3 du code du travail ; - L'impossibilité de lever les actions accordées par l'entreprise du fait du licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse cause nécessairement un préjudice au salarié ; la perte de chance subie doit être estimée à 90% de la valeur des 1.000 actions qui devaient faire l'objet de l'option d'achat et de la perte des dividendes qu'auraient générés ces actions ; il en va de même des actions gratuites qui devaient lui être octroyées ; - Il subit également un préjudice du fait de la non-souscription à l'augmentation de capital de l'entreprise en février/mars 2019. En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 8 juillet 2022, dans le dossier n° 22/00096, la SAS Eiffage construction Bretagne demande à la cour d'appel de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le harcèlement moral n'était pas caractérisé et débouté M. [V] de sa demande de dommages et intérêts afférents, - Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes, - Condamner M. [V] à payer à la SAS Eiffage construction Bretagne une indemnité de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner M. [V] aux entiers dépens, y compris ceux éventuels d'exécution. La société Eiffage Constructions fait valoir en substance que: - M. [V] ne présente pas de faits laissant supposer un harcèlement moral ; ses comptes rendus d'évaluation faisaient état d'une démotivation depuis 2016 ; il a pleinement participé au projet de réorganisation ; les comptes rendus d'entretien démentent tout contexte de harcèlement mais dénotent en revanche un contexte de confiance réciproque ; il n'a jamais fait état d'une fragilité psychique et les pleurs évoqués par l'intéressé n'ont pas été observés par sa hiérarchie ; il a toujours été déclaré apte par le médecin du travail et ne faisait pas l'objet d'arrêts de travail ; - Il a été informé au même titre que ses collègues quant à son avenir professionnel dans l'entreprise et un mail, auquel il a répondu, lui a été envoyé le 19 janvier 2017 faisant état de sa nomination au poste de directeur de développement d'ECB; une fiche de poste lui a également été adressée le 23 février et il a en outre participé aux réunions des directeurs d'établissement de Bretagne ; le projet a été construit avec lui pendant plusieurs mois ; il n'a pas relaté son désaccord sur sa nomination en qualité de directeur du développement; il n'a pas été démuni de son pouvoir de signature puisqu'il avait été informé de la dématérialisation des factures ; il ne devenait aucunement un subalterne de ses collègues; - M. [V] n'a subi aucun harcèlement moral ni avant, ni après le 1er septembre 2017; il a bien été nommé directeur de développement à compter du 1er septembre 2017 ce dont témoignent ses bulletins de salaire ; il n'a subi aucune rétrogradation; il n'a pas été mentionné dans l'annuaire des services supports de [Localité 9] des 11 octobre 2017 et 16 février 2018 car la nouvelle organisation est entrée en vigueur concomitamment à son départ en arrêt de maladie le 11 septembre 2017 ; le mail de M. [XV] du 7 septembre 2017 ne fait que rappeler à M. [V] les tâches qui lui incombaient ; il n'y a aucun manque de considération à l'égard du salarié; - La société était attentive aux risque psycho sociaux. Par voie de conclusions signifiées le 5 septembre 2023 dans le dossier n°23/1586, la société Eiffage Constructions Bretagne demande à la cour de: Vu l'article L. 1454-24 du code du travail, 562 et 910-4 du code de procédure civile, . Annuler le jugement du 21 février 2023 pour excès de pouvoir, - En conséquence, constater le dessaisissement du juge départiteur, - Au besoin, déclarer Monsieur [V] irrecevable en toutes ses demandes, Subsidiairement, . Confirmer le jugement du 21 février 2023 en ce qu'il a : - Débouté Mr [V] de ses demandes relatives à la nullité du licenciement et à l'octroi de dommages et intérêts, fondées sur le harcèlement moral, - Dit que le licenciement de Mr [V] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse, - Débouté Mr [V] de ses demandes de dommages et intérêts, de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de congés payés afférente pour licenciement injustifié, - Débouté Mr [V] de ses demandes de dommages et intérêts pour perte de chance liée à la souscription sur actions onéreuses, pour perte de chance liée à la souscription sur actions gratuites et pour perte de chance liée à la non-souscription à l'augmentation du capital en février-mars 2019, - Débouté Mr [V] de ses demandes indemnitaires fondées sur le rappel d'heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante et prime de vacances, sur le paiement des contreparties obligatoires en repos et sur le fondement du travail dissimulé, - Condamné Mr [V] à payer à la société Eiffage Constructions Bretagne les sommes suivantes: . 5444,13 euros au titre du remboursement des jours de RTT dont il a bénéficié, - Débouté Mr [V] de ses demandes en paiement relatives aux rappels de primes des années 2017 et 2018, - Débouté Mr [V] de ses demandes tendant au paiement du solde de congés payés et RTT, - Débouté Mr [V] du surplus de ses demandes ou de toute autre demande plus ample ou contraire, . Infirmer le jugement en ce qu'il a : - Prononcé la nullité de l'avenant du 15 avril 2000 relatif à l'application de la convention de forfait jours, - Condamné la société Eiffage Constuction Bretagne à payer à Mr [V] les sommes suivantes en complément des sommes déjà perçues : . 5495,50 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, . 19617,54 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 4563,33 euros au titre des rappels de 13 ème mois des années 2017 et 2018, et 456,33 euros au titre des congés payés afférents, - Condamné la société Eiffage Constuction Bretagne à payer à Mr [V] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, - Condamné la société Eiffage Constuction Bretagne aux dépens. Y ajoutant, - Déclarer irrecevables les demandes nouvelles de Mr [V] en dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, exécution déloyale du forfait jour, - Subsidiairement, se déclarer incompétent sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, En tout état de cause, - Débouter M. [V] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner M. [V] à payer à la société Eiffage Construction Bretagne une indemnité de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner M. [V] aux dépens y compris ceux éventuels d'exécution. La société Eiffage Constructions Bretagne fait valoir en substance que: - L'appel du jugement de partage partiel de voix a opéré dévolution pour le tout, en ce compris les chefs renvoyés devant le juge départiteur ; les demandes que M. [V] avait soumises au premier juge sont irrecevables en application de l'article 910-4 du code de procédure civile puisqu'après avoir fait appel du jugement de partage partiel de voix, il n'a pas conclu sur les demandes autres que celles concernant le harcèlement moral ; le juge départiteur a outrepassé ses pouvoirs en statuant alors que la cour d'appel était saisie de l'entier litige ; le jugement de départage doit être annulé pour excès de pouvoir ; - M. [V] n'a pas révélé la moindre situation de détresse ainsi qu'il le soutient; le compte rendu d'entretien du 10 février 2016 contredit ses affirmations; il n'a jamais été confronté à un flou managérial ; il a été pleinement associé à la création du poste de directeur du développement qu'il avait évoqué dans ses souhaits d'orientation de carrière en 2017 ; sa classification ne changeait pas et il conservait la même rémunération ; il n'y avait aucune rétrogradation ; - Le mail de M. [XV] du 18 juillet 2017 ne constitue pas un acte de déconsidération ; il indique seulement les points à caler sur l'organisation des chantiers et leur répartition ; aucune mise en cause abusive de M. [V] n'est faite ; il en va de même du mail de M. [XV] du 7 septembre 2017 qui n'est qu'une réponse à un précédent mail de M. [V]; - M. [V] a bénéficié en 16 ans d'une augmentation de salaire de 159% ; il n'a fait l'objet d'aucune sanction pécuniaire ; - Il n'a pas été mentionné dans l'annuaire des services supports de [Localité 9] des 11 octobre 2017 et 16 février 2018 car la nouvelle organisation est entrée en vigueur concomitamment à son départ en arrêt de maladie le 11 septembre 2017 ; il n'avait aucune raison de se rendre à son bureau le 18 septembre 2018, après un an d'absence, avant la visite de reprise devant le médecin du travail ; les serrures avaient été changées durant l'été 2018 en raison de la reprise d'une partie des locaux par les propriétaires des lieux, la société ECB étant locataire ; il est malvenu à invoquer un non respect de la prévention des RPS alors qu'il avait reçu délégation de pouvoir en 2013 pour assurer le respect de la réglementation en matière de santé et de sécurité au sein de l'établissement des Côtes d'Armor; - La demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité est nouvelle en cause d'appel et donc irrecevable ; en outre, elle relève de la compétence du pôle social ; - La clause de forfait annuel en jours est valable ; les dispositions conventionnelles de l'accord de branche ont été réécrites par avenant du 11 décembre 2012 qui contient des dispositions relatives au suivi de la charge de travail des cadres autonomes ; la participation à deux ou trois dîners annuels ne justifie pas une remise en cause du forfait en jours ; la formation de fin 2013-début 2014 était destinée à des cadres à fort potentiel et M. [V] était volontaire pour la suivre; des mails d'information ne nécessitant pas de réponse ne sont pas probants ; il n'a jamais été demandé à M. [V] de commencer à travailler à 7 heures ; il n'a jamais dénoncé de surcharge de travail ; il disposait d'une totale autonomie dans la fixation de ses congés et RTT ; - Les tableaux d'heures produits sont irréalistes et ne correspondent à aucune réalité ; la production de mails matinaux ou tardifs n'est pas probante alors que ceux-ci n'appelaient aucune réponse urgente; s'il était fait droit à la demande, M. [V] serait redevable des jours de RTT dont il a bénéficié; - La prime exceptionnelle n'a aucun caractère de fixité ; elle est calculée sur le résultat de l'établissement ; en 2017, le résultat était négatif et seul M. [V] a perçu une prime ; les autres salariés n'ont rien perçu ; il n'a droit à aucun complément ; de même aucune prime n'est due pour 2018 ; - Aucune somme ne lui reste due au titre des congés payés ; il a perçu les sommes dues de la caisse de congés payés du BTP ; les demandes remontant à 2015 sont prescrites ; - Le licenciement pour inaptitude est bien fondé ; suite à la reconnaissance de maladie professionnelle, M. [V] a perçu un complément pour satisfaire aux dispositions légales sur l'indemnité spéciale de licenciement ainsi que l'indemnité équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis ; - M. [V] n'a pas retourné la lettre relative aux actions avec la mention 'bon pour accord' qui conditionnait le bénéfice des actions onéreuses ; il ne justifie pas d'une perte de chance et sa demande ne correspond pas au cours de l'action ; il n'est pas plus justifié d'une perte de chance de réaliser des stock-options et d'une perte de chance de souscription à l'augmentation de capital en février-mars 2019; - Aucune intention de dissimulation d'une partie des heures de travail n'est établie. *** Par ordonnance en date du 2 novembre 2023, la cour d'appel de Rennes a désigné un médiateur dans la présente affaire opposant M. [R] [V] à la SAS Eiffage construction Bretagne et indiqué que l'affaire sera rappelée à la conférence de mise en état du 12 mars 2024. Les parties ne sont pas parvenues à un accord. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 22 octobre 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 18 novembre 2024. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la demande en nullité du jugement de départage: Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable au présent litige, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. L'effet dévolutif de l'appel ne peut s'appliquer qu'à l'égard de la décision contre laquelle l'appel a été interjeté. En l'espèce, la conseil de prud'hommes dans son jugement en date du 15 décembre 2021 a tranché la seule demande relative à l'existence d'un harcèlement moral et aux dommages-intérêts sollicités à ce titre, renvoyant pour l'examen des autres demandes des parties devant le juge départiteur. L'appel formé par M. [V] contre cette décision a été expressément limité aux chefs de jugement expressément critiqués qui excluent le renvoi devant le juge départiteur et ne visent que le rejet de la demande formée au titre du harcèlement moral. Dans ces conditions, il ne peut être fait grief à la formation de départage d'avoir statué sur les chefs ayant fait l'objet d'un procès-verbal da partage de voix, chefs dont la cour n'était pas saisie par l'effet de l'appel interjeté le 10 janvier 2022. La demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du jugement rendu le 21 février 2023 en formation de départage doit dès lors être rejetée, de même que la demande formée sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile, tendant à voir déclarer M. [V] irrecevable en ses demandes. 2- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail: 2-1: Sur la demande en nullité ou en inopposabilité de la convention de forfait en jours: Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Aux termes de l'article L.3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, une convention collective ou un accord collectif peut prévoir la conclusion de convention de forfait en jours avec un cadre autonome. Cette convention collective ou cet accord collectif doit prévoir les catégories de cadres intéressés, les modalités de décompte des journées ou des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation de travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte. Il est donc nécessaire que l'accord collectif prévoie les modalités de contrôle et de suivi. Mais, l'accord collectif prévoyant la convention de forfait peut être complété par un accord d'entreprise. L'accord collectif ne suffit pas pour soumettre le salarié à une convention de forfait et une convention individuelle écrite, fixant le nombre de jours inclus dans le forfait, est nécessaire. L'article 19 III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 n'a pour objet que de sécuriser les accords collectifs conclus sous l'empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait et les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, issues de la même loi, sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d'exécution lors de son entrée en vigueur. En vertu de ce dernier texte, dans sa rédaction issue de la loi précitée du 20 août 2008, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. En vertu de l'article L3121-64-II du code du travail, texte issu de la loi n°'2016-1088 du 8'août 2016, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : "1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise (...)". L'avenant de révision prévu à l'article 12 de la loi du 8 août 2016, dont l'objet est de mettre en conformité les conventions de forfait antérieures, doit avoir été conclu après l'entrée en vigueur de cette loi pour dispenser l'employeur de recueillir l'accord du salarié. A défaut, l'avenant ne s'applique pas de façon automatique aux conventions de forfait en cours d'exécution et l'employeur ne peut s'en prévaloir qu'à la condition d'avoir soumis à la signature du salarié une nouvelle convention de forfait (Cour de cassation - chambre sociale - 16 octobre 2019 - pourvoi n°18-16.539). En l'espèce, par courrier daté du 15 avril 2000 qu'il était demandé à M. [V] de retourner signé, il était stipulé: "(...) il est entendu que le nombre de jours de travail sur l'année ne pourra excéder 217 jours conformément à l'article L212-15-3 du code du travail ou au prorata temporis en cas d'année incomplète de présence dans l'entreprise. L'organisation de votre travail tiendra compte des limites journalières et hebdomadaires réglementaires. En cas de dépassement exceptionnel, il vous appartient d'en référer à votre hiérarchie pour y remédier et trouver la meilleure solution. Le suivi de votre activité sera fait conformément aux procédures en vigueur dans l'entreprise (...)". Le Titre III de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics contenait des dispositifs aux cadres et prévoyait la possibilité de prévoir une rémunération forfaitaire, ces salariés étant définis comme "libres et indépendants dans l'organisation et la gestion de leur temps pour remplir la mission qui leur a été confiée, ne sauraient se voir appliquer de manière rigide la réglementation relative à la durée du travail (hormis celle relative au repos hebdomadaire légal, aux congés payés et au 1er Mai)". Par un arrêt publié rendu le 11 juin 2014 (pourvoi n°11-20.985) la cour de cassation a considéré que les dispositions de l'accord national susvisé ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié", cassant dès lors l'arrêt qui lui était soumis en considérant que la cour d'appel aurait dû déduire de ces constatations que la convention de forfait en jours était nulle. La société ECB fait valoir que les dispositions conventionnelles relatives au forfait en jours ont été réécrites par avenant du 11 décembre 2012. S'il est constant que par cet avenant, les partenaires sociaux ont précisément défini le contenu et les exigences des conventions de forfait en jours des cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et non soumis à l'horaire collectif, ces nouvelles dispositions conventionnelles sont antérieures à la loi précitée du 8 août 2016, tandis qu'il n'est pas utilement discuté qu'aucune nouvelle convention de forfait en jours n'a été soumise à la signature de M. [V] postérieurement à l'entrée en vigueur de la dite loi. Dans ces conditions et par voie de confirmation du jugement entrepris, la convention de forfait en jours opposée à M. [V] doit être jugée nulle et de nul effet. Dès lors que la convention de forfait est jugée nulle, le salarié est fondé à revendiquer l'application des règles de droit commun afférentes au décompte et à la rémunération du temps de travail. 2-2: Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires: La durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50%. Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile. L'article L3171-2 prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. Selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [V] soutient avoir été contraint de participer à des événements organisés par l'employeur en dehors de ses heures normales de travail. Il produit: - Un mail de M. [JX], directeur régional, du 27 juillet 2016 adressé à 13 destinataires, dont M [V], rédigé ainsi: '(...) Je souhaite que chacun de vous réserve sa soirée du 13 octobre prochain pour le dîner avec [T] [U] et [X] [M]. Le dîner se tiendra probablement à [Localité 10] (...)'. - Un planning de formation datant des années 2013-2014 comprenant des modules le samedi (5 octobre, 7 décembre 2013, 8 février 201429 mars 2014,17 mai 2014, 13 juin 2014), ces formations se déroulant à [Localité 7]. - Un courrier de M. [JX] adressé à différents salariés dont M. [V], au sujet d'une réunion prévue à la direction régionale de [Localité 6] le 1er avril 2016 et indiquant: '(...) Nous nous retrouverons le 31 mars à 20 heures pour dîner au Manoir de la Régate'. - Un échange de mails du 7 décembre 2016, dans lequel M. [L], Responsable administratif et financier écrit à 21h12: 'M'appeler demain entre 6h et 7h si possible' en réponse à un mail de M. [V] adressé à 20h33: 'Bonsoir [E]. Pour avis sur présentation P4 bis. J'achève le tableau de résultat demain matin, au petit matin... Bonne réception'. - Un échange de mails du 8 décembre 2016 avec Mme [P] DRH régionale, dans lequel M. [V] indique '(...) Les journées de 14/15 heures ne suffisent pas en ce moment !'. - Un échange de mails en date du 20 juillet 2017 entre M. [XV], directeur, M. [V] et Mme [Z] au sujet d'une formation échafaudages, M. [V] écrivant dans son message: '(...) Vous déplorez une journée de travail de 1h45*2+7h00 de formation = 10.5 heures pour [O] [D]. Regrettez vous aussi cette amplitude minimale quotidienne pour la majorité des cadres + ETAM dans nos établissements ' Que proposez vous pour limiter les horaires quotidiens de chacun ' Quelles en seront les conséquences pour l'entreprise ' (...)' et la réponse de M. [XV]: '[R], Très franchement on a tous autre chose à faire en ce moment et il y a des sujets beaucoup plus vitaux pour EC22. On règle ça au téléphone demain avec [C]', sans aucune réponse par conséquent sur la question des horaires de travail clairement évoquée par M. [V]. - Plusieurs échanges de mails tôt le matin ou tard le soir (mail de M. [V] du 27 août 2016 à 7h38 adressé à M. [XV] et réponse de celui-ci posant une question à 8h31 ; mail du même jour à M. [JX] à 7h40 ; mail à M. [JX] le 1er mars 2017 à 20h15: 'Bien reçu votre message ce soir. Je scrute la presse comme souhaité (...)' ; mail adressé pendant des congés le 28 août 2017 par M. [F] à propos d'une signature urgente: 'Au cas où tu lis tes mails...(...)'. - Echange de mails du 25-26 janvier 2016 entre M. [V] et M.[XV] suite à une réunion de CE, M. [V] transcrivant, sans contestation de M. [XV] qui renvoie d'ailleurs le 26 janvier 2016 à 11h06 ses commentaires 'en rouge', tandis que le compte-rendu indique: '(...) Un cadre travaille en moyenne 60h par semaine, soit +50% ouvriers et ne perçoit pas d'heures supp à la différence de l'ouvrier. Attention à ne pas en faire un argumentaire au risque de voir les cadres revendiquer !! (...)'. - Note de la DRH en date du 16 octobre 2015 sur la campagne d'entretiens annuels et professionnels 2015/2016 indiquant à la rubrique 'Focus sur les entretiens annuels ETAM/Cadres 2015/2016": ' (...) J'attire à nouveau votre attention sur la page 2 au sujet de l'échange devant avoir lieu avec vos collaborateurs sur l'appréciation de sa charge de travail, de l'organisation du travail (y compris au sein de l'équipe) et de l'amplitude horaire. Compte-tenu de la difficulté à aborder ce thème, je vous recommande la plus grande parcimonie dans ce que vous ou vos collaborateurs écriront dans cet encart (...)'. - Comptes-rendus d'entretiens individuels 2016 et 2017 dans lesquels on peut constater qu'aucun commentaire n'est effectué au titre de l'année 2015 sur la charge de travail et l'organisation du travail, la seule mention étant la suivante: 'Solde C.P. 33 j. + 4 + 5 = à planifier dans un contexte économique de l'activité plus favorable', le compte-rendu de l'année 2016 évoquant des 'journées de 6h à 20h de travail' avec pour seule réponse de M. [XV]: 'Inapplicable: reste 45 j de C.P. et R.T. à solder avant fin avril !!'. - Une liasse de mails portant essentiellement sur les années 2015 et 2016, souvent adressés à des heures très matinales ou au contraire tardives, pour certains en période de congés ou weekends (à titre d'exemples: 20 août 2013, 20 août 2015, dimanche 14 février 2016, 14 mars 2016, 23 août 2016, 27 août 2016) relatifs à des réunions/repas de travail/manifestations auxquelles le salarié devait se rendre en dehors de ses heures normales de travail. M. [V] produit en outre les éléments suivants: - Un tableau de type 'Excel' répertoriant pour les années 2015 à 2017 et par semaine civile, ses heures d'arrivée et de départ de l'entreprise, temps de pause, nombre total d'heures travaillées et nombre d'heures supplémentaires identifiées. - Des captures d'écran de ses agendas électroniques d'avril 2015 à septembre 2017; - Un tableau récapitulatif de type 'Excel' faisant ressortir 2.121 heures supplémentaires revendiquées sur la période allant de décembre 2015 à septembre 2017, détaillant le nombre d'heures dues au taux majoré de 25 % et celles dues au taux majoré de 50% et les rappels de rémunération correspondants en termes de salaire mensuel, prime annuelle et avantage en nature véhicule. M. [V] produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à la société ECB de répondre en produisant ses propres éléments justificatifs des heures de travail effectivement accomplies par l'intéressé. La société ECB fait valoir que M. [V] déterminait seul ses horaires de travail et qu'il ne lui a jamais été demandé de réaliser d'heures supplémentaires. Or, il convient de rappeler que la convention de forfait en jours opposée au salarié est nulle et que, nonobstant sa qualité professionnelle de cadre, il se trouvait dès lors soumis à l'autorité de l'employeur concernant la fixation et le contrôle de ses heures de travail, la société ECB, dont le dirigeant avançait lui-même en janvier 2016 le fait 'qu'un cadre travaille en moyenne 60h par semaine, soit +50% ouvriers' et qui demandait au salarié de participer à différentes tâches et/ou événements en dehors des horaires normaux, n'ayant pu ignorer la réalisation par M. [V] d'heures de travail excédant la durée légale du travail. Le fait que M. [V] se voit opposer l'absence de réclamation pendant l'exécution du contrat est non seulement inopérant sur la faculté pour l'intéressé de faire valoir ses droits dans la limite du délai de prescription des salaires, mais de surcroît inexact ainsi que cela résulte des pièces produites par le salarié qui interrogeait expressément au mois de juillet 2017 son supérieur hiérarchique sur le temps de travail des cadres de l'entreprise, tandis que ses entretiens d'évaluation dénotent une problématique sur la faculté de prise effective des congés et la forte amplitude des journées de travail. Il ne peut pas plus utilement être opposé au salarié le fait qu'il soit 'dans l'incapacité de justifier des horaires qu'il revendique (...)' alors que la preuve en la matière est partagée et que, pour ce qui le concerne, M. [V] produit des éléments suffisants qui permettent à l'employeur d'apporter les éléments qu'il est censé de son côté détenir pour justifier des horaires effectifs de travail de l'intéressé. La société ECB, qui produit de nombreuses pièces du salarié de 1ère instance, dont l'exploitation est compliquée par le fait qu'elles sont présentées en désordre, sans respecter un ordre numérique croissant, relève cependant des différences inexpliquées à la hausse comme à la baisse du nombre d'heures supplémentaires journalières, entre le premier tableau de M. [V] et celui qu'il produit en cause d'appel, le nombre d'heures revendiqués étant passé sans explication de 1.944,81 heures à 2.121 heures. Elle relève en outre que ce n'est pas parce-que M. [V] a pu adresser des mails à 7 heures et d'autres à 20h qu'il a travaillé durant l'intégralité de telles plages horaires. Force est effectivement de constater que si M. [V] produit un grand nombre d'échanges de mails pour illustrer ses horaires de travail, ce seul élément est impropre à justifier les amplitudes horaires revendiquées en moyenne de 14 heures par jour (6h à 20h), s'agissant d'envois ponctuels et alors qu'en sa qualité de cadre, nonobstant l'absence de convention de forfait valide, il apparaît qu'il disposait d'une certaine liberté dans l'organisation de son temps de travail, la mention systématique dans son relevé d'horaires d'une heure d'arrivée à 6h et d'une heure de départ à 20h n'étant pas cohérente avec cette donnée factuelle, tandis que ce relevé n'est pas corroboré par d'autres éléments que ceux précédemment listés, au nombre desquels ne figure notamment aucun témoignage de nature à accréditer la régularité à une fréquence quotidienne de journées de travail aussi longues. Par ailleurs, comme le relève l'employeur, il ressort de la lecture d'un certain nombre de mails reçus tôt ou tard le soir par le salarié qu'ils n'exigeaient pas une réponse immédiate de l'intéressé, aucun élément n'accréditant l'existence systématique de consignes reçues de l'employeur de répondre sans délai aux messages adressés, quelle que soit l'heure de réception de ceux-ci. Il n'est pas plus justifié de consignes de l'employeur exigeant de M. [V] l'envoi régulier de messages à ses collègues de travail à des heures très matinales (entre 6h22 et 7h06), quand bien même cette pratique était manifestement généralisée au sein de la communauté des cadres de l'entreprise et que l'employeur qui ne pouvait en ignorer la réalité aurait alors dû, ce qu'il ne justifie pas avoir fait, inviter son collaborateur à modifier cette pratique et à respecter des horaires de travail compatibles avec les exigences en matière de santé et de sécurité des salariés. Au résultat de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [V] a réalisé des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle revendiquée et en considération des éléments dont elle dispose, il est justifié de 1.200 heures supplémentaires sur l'ensemble de la période litigieuse allant du 11 décembre 2015 au 11 septembre 2017 (50 heures en 2015 ; 697,70 heures en 2016 et 452,3 heures en 2017), représentant un rappel de salaire d'un montant de 61.827,95 euros brut outre 6.182,80 euros brut au titre des congés payés y afférents. La société ECB sera condamnée à payer ce rappel de salaire et congés payés à M. [V] par voie d'infirmation du jugement entrepris. 2-3: Sur la demande d'indemnisation pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires: La contrepartie obligatoire en repos est due par toutes les entreprises, quel qu'en soit l'effectif, et pour les seules heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent conventionnel ou, à défaut, réglementaire. Elle s'ajoute au paiement de la majoration de salaire. À défaut d'accord collectif, la contrepartie obligatoire en repos est fixée à (article L. 3121-38) : *50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus ; *100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de plus de 20 salariés. Il n'est pas contesté que le contingent conventionnel applicable en l'espèce est de 180 heures supplémentaires. Or, ainsi que cela résulte des développements qui précèdent, M. [V] a effectué 697,70 heures en 2016 et 452,3 heures en 2017, ouvrant droit au paiement d'une indemnité de 20.631,89 euros (517,7h x 36,22997297 + 10% de congés payés) pour 2016 et 10.960,58 euros pour 2017 (272,3h x 36,59260236 + 10% de congés payés), soit au total 31.592,47 euros. Le jugement entrepris qui a débouté M. [V] de ce chef de demande sera infirmé. 2-4: Sur la demande d'indemnité pour exécution déloyale du forfait jour: 2-4-1: Sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle: Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 du même code dispose: 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 dispose: 'Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'. En l'espèce, M. [V] forme pour la première fois en cause d'appel une demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours. En réponse à la fin de non-recevoir soulevée par l'employeur qui analyse cette demande comme nouvelle et irrecevable, le salarié oppose que la demande est la conséquence de la demande en paiement d'heures supplémentaires présentée en première instance. Il doit être considéré qu'il existe un lien suffisant entre d'une part, les demandes originaires formées par M. [V] en nullité ou à défaut l'inopposabilité de la convention de forfait en jours et en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et, d'autre part, la demande en indemnisation, également relative à l'exécution du contrat de travail, d'un préjudice lié à un manquement de l'employeur à son obligation de loyauté dans l'exécution du contrat et singulièrement ici, de la convention de forfait en jours qu'il invoque pour s'opposer à la demande en paiement d'heures supplémentaires. Une telle demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de l'exécution déloyale du contrat de travail caractérisée par l'irrégularité d'une convention de forfait en jours ayant pour conséquence un dépassement des amplitudes horaires et une absence de contrôle de la charge de travail, doit ainsi être considérée comme constituant l'accessoire et le complément des prétentions formées en première instance qui visaient expressément une demande en nullité ou à défaut l'inopposabilité de la convention de forfait en jours et une demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. La fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle en cause d'appel sera rejetée. 2-4-2: Sur le fond: Alors qu'elle ne pouvait ignorer la nullité des stipulations contractuelles relatives à un forfait en jours qui ne prévoyait notamment aucune disposition sur le contrôle de la charge de travail du salarié et alors qu'elle n'ignorait pas plus que les partenaires sociaux de la branche avaient renégocié les dispositions relatives au forfait en jours des cadres par un avenant du 11 décembre 2012, la société ECB a laissé les relations contractuelles se poursuivre sans se préoccuper de la question de la validité du forfait qu'elle entendait opposer à M. [V] pour éluder la prise en compte de la totalité des heures de travail effectuées par l'intéressé. Ce manquement fautif est la source d'un préjudice distinct du seul paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, justifiant la condamnation de la société ECB à payer à M. [V] la somme de 1.500 euros à titre de dommages-intérêts. 2-5: Sur les demandes à titre de primes , 13ème mois et reliquat de C.P.-RTT: 2-5-1: Sur les primes des années 2017 et 2018: Un usage d'entreprise, sous réserve qu'il soit conforme à l'ordre public, doit répondre à trois conditions cumulatives que sont la constance, la fixité et la généralité. Il appartient au salarié qui invoque un usage d'apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue et il appartient à l'employeur de démontrer que l'avantage invoqué ne présente pas les caractéristiques d'un usage. En l'espèce, M. [V] soutient qu'il devait être attributaire en 2017 d'une prime d'un montant de 10.000 euros alors que la somme versée a été limitée à 5.000 euros. Il soutient que, selon les propres éléments produits par l'employeur, entre 2007 et 2016, la moyenne de la prime, versée annuellement, a été de 11.000 euros et ajoute que cette prime n'avait aucun caractère exceptionnel et était versée quand bien même les résultats de l'entreprise auraient été négatifs, ce qui était le cas entre 2014 et 2017. Il considère que la limitation de la prime de 2017 à hauteur de 5.000 euros s'analyse en une sanction pécuniaire déguisée, s'inscrivant soit dans un processus de harcèlement moral, soit dans celui d'une discrimination en raison de l'état de santé puisqu'il était placé en arrêt de travail à compter du 11 septembre 2017. Toutefois, aucun élément n'établit que la prime qualifiée 'exceptionnelle' versée au mois d'avril 2016 ait un caractère général et fixe, ce dernier aspect étant au contraire de ce que prétend le salarié en se fondant sur une 'moyenne', démenti par le tableau non contesté des montants alloués à M. [V] entre 2003 et 2017, le montant de la prime variant selon les années (à titre d'exemples: 9.400 euros en 2006, 8.000 euros en 2012, 15.000 euros en 2013, 10.000 euros en 2014) tandis que l'intéressé qui se dispense de faire état d'un montant fixe et constant qui aurait été versé à l'ensemble des cadres de même niveau, est encore contredit sur ce point par l'employeur qui justifie de ce que sur un effectif de 10 cadres-Etam concerné, neuf d'entre-eux n'ont perçu aucune prime exceptionnelle en 2017, seul M. [V] ayant perçu une prime de 5.000 euros, tandis qu'en 2016 sur ce même effectif de salariés cadres-Etam, 6 d'entre-eux avait perçu une prime comprise entre 50 et 290 euros. Dans ces conditions, il n'est pas établi que la prime revendiquée présente les caractères d'un usage systématisant l'attribution d'un montant annuel de 10.000 euros, de telle sorte que les premiers juges ont à juste titre débouté M. [V] de sa demande en paiement d'un rappel de prime à hauteur de 5.000 euros au titre de l'année 2017. Pour les mêmes motifs, M. [V] sera débouté, par voie de confirmation du jugement, de sa demande en versement d'une prime pour l'année 2018. Il sera encore observé que M. [V] ne forme aucune demande, au dispositif de ses conclusions qui seul lie la cour, à titre d'annulation de sanction pécuniaire injustifiée ou encore de dommages-intérêts pour discrimination liée à l'état de santé. 2-5-2: Sur le 13ème mois pour les années 2017 et 2018: Pour considérer qu'un usage d'entreprise était établi, le conseil de prud'hommes a retenu que les bulletins de paie versés aux débats par M. [V] faisaient ressortir le paiement de 5.495 euros en 2016, 5.226,25 euros en 2017 et 1.310,42 euros en 2018, observant que le salarié avait été absent durant 3 mois en 2017 ainsi qu'au cours de l'année 2018, tandis que l'employeur soutient que 'la prime est versée aux salariés au prorata du temps de présence dans l'année et en tenant compte des périodes de suspension du contrat de travail'. Aux termes de l'article L1226-7 alinéa 1er du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie (...). La durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise. De même qu'en ce qui concerne les primes des années 2017 et 2018, il n'est justifié d'aucun usage d'entreprise présentant les caractères cumulatifs exigés de généralité, constance et fixité, pour retenir que M. [V] soit en droit de prétendre annuellement, ainsi qu'il le soutient, au paiement d'un treizième mois d'un montant fixe de 5.550 euros. En outre et contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la durée des périodes de suspension pouvait légitimement être prise en compte par l'employeur en application des dispositions précitées de l'article L1226-7 du code du travail, étant ici rappelé que M. [V] a été absent dans le cadre de l'arrêt de travail prescrit du 11 septembre 2017 au 17 septembre 2018. Dans ces conditions, la demande de rappel de prime de 13ème mois formée sur le fondement d'un usage d'entreprise doit être rejetée, par voie d'infirmation du jugement entrepris. 2-5-4: Sur le reliquat de C.P.-RTT: L'article L 3141-3 du code du travail octroie au salarié un droit à congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, dans une limite de trente jours ouvrables. L'article L.3141-28 précise que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité de congé déterminée d'après les articles L 3141-24 à L.3141-27. En application de l'article 4.1 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment, la période de prise des congés payés est fixée du 1er mai au 30 avril. Sous réserve des dispositions légales relatives à la suspension du contrat de travail en lien avec la maladie du salarié, le principe est celui de la prise annuelle des congés payés. En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, il appartient à l'employeur de veiller concrètement et en toute transparence à ce que le travailleur soit effectivement en mesure de prendre ses congés annuels payés, en l'incitant, au besoin formellement, à le faire, tout en l'informant de manière précise et en temps utile pour garantir que lesdits congés soient encore propres à garantir à l'intéressé le repos et la détente auxquels ils sont censés contribuer, de ce que, s'il ne prend pas ceux-ci, ils seront perdus à la fin de la période de référence ou d'une période de report autorisée. La charge de la preuve à cet égard incombe à l'employeur (CJUE, 6 nov. 2018, Aff. C-684/16). En cas de litige, le juge doit vérifier que le congé a effectivement été pris. En l'espèce, M. [V] soutient que le solde de congés payés de 33 jours mentionné sur le bulletin de paie de décembre 2018 est inexact. Il produit un tableau de type 'Excel' faisant ressortir un solde dû de 12,5 jours de congés payés. En réponse, la société ECB produit deux relevés de la caisse de congés payés du bâtiment (CCBTP) versés aux débats en 1ère instance par le salarié, pour soutenir que M. [V] a reçu pour les années 2017 et 2018 l'intégralité de ses droits à congés payés soit, par année considérée, 24 jours de congés payés + 6 jours de fractionnement + 3 jours de congés d'ancienneté + prime de vacances). Elle produit deux attestations émanant de cadres de l'entreprise (M. [I], directeur d'établissement et M. [K], directeur ECB sud) affirmant avoir toujours pu prendre l'intégralité de leurs congés payés. Ce faisant, l'employeur ne produit aucun élément utile permettant de vérifier que M. [V] ait été effectivement en mesure de prendre l'intégralité de ses congés payés sur la période non prescrite ayant couru depuis le 11 décembre 2015, tandis que si les relevés de la CCBTP pour 2017 et 2018 mentionnent 33 jours payés par la caisse, le décompte produit par le salarié pour l'ensemble de la période non prescrite fait ressortir une différence inexpliquée par l'employeur entre les congés acquis et les congés réellement pris. Il n'est pas produit d'élément objectif permettant de vérifier que M. [V] ait été invité en temps utile à prendre l'intégralité de ses congés payés. Cette difficulté est d'autant plus prégnante en l'espèce que les comptes rendus d'entretien d'évaluation évoquaient, sans qu'il y soit précisément répondu, des difficultés sur la prise effective des congés, ainsi que cela résulte des développements qui précèdent, ainsi notamment en 2016 peut-on lire au compte-rendu du 10 février 2016: 'solde C.P. 33j +4 +5 = à planifier dans un contexte économique d'activité plus favorable'. Dans ces conditions, il est justifié, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner la société ECB à payer à M. [V] la somme de 3.201,43 euros brut à titre de reliquat de congés payés et RTT, outre 320,14 euros brut au titre des congés payés y afférents, correspondant au 12,5 jours de congés payés restant dus, sur la base du calcul non utilement contesté figurant en page 38 des conclusions du salarié. 2-6: Sur la prime de vacances: L'article 4.1.2 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment dispose: 'Une prime de vacances égale à 30 % de l'indemnité de congés correspondant aux 24 jours ouvrables de congé, institués par la loi du 16 mai 1969, acquis sur la base de 2 jours ouvrables de congé par mois de travail, est versée aux cadres après 6 mois de présence dans une ou plusieurs entreprises relevant d'une caisse de congés payés du bâtiment ou des travaux publics. Cette prime, qui ne se cumule pas avec les versements qui ont le même objet, est versée en même temps que l'indemnité de congé'. En conséquence des développements qui précèdent sur les rappels de salaire alloués à M. [V], ce dernier est bien fondé à solliciter le rappel correspondant au titre de la prime de vacances, sur la base non utilement contestée de 24,55% correspondant à 30% de 24 jours ouvrables, soit 2 jours ouvrables de congé par mois de travail, soit: - Au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents (Base: 6.182,80 euros): 1.517,88 euros - Au titre du reliquat de congés payés et RTT (base 320,14 euros) 78,59 euros L'indemnité allouée au titre des repos compensateurs obligatoires non pris répare un préjudice qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Dès lors, il n'y a pas lieu à prime de vacances de ce chef. 2-7: Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé: En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé. En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, qui naît lors de la rupture du contrat en raison de l'inexécution par l'employeur de ses obligations, est soumise à la prescription biennale. En l'espèce, il est établi que l'employeur qui n'a pas fait en sorte de régulariser la convention de forfait en regard des réformes issues des lois du la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et n°'2016-1088 du 8'août 2016, a sciemment laisser perdurer l'application d'un avenant contractuel du 15 avril 2000 qui stipulait une convention de forfait en jours fondée sur l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, dont les dispositions ont été invalidées tel que cela ressort des termes précis d'un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 11 juin 2014. La société ECB n'a pas plus soumis à la signature de M. [V] un nouvel avenant stipulant une convention de forfait en jours régulière à la suite de l'entrée en vigueur de l'avenant conventionnel du 11 décembre 2012 qui a remanié les dispositions de la convention collective sur les conventions de forfait. L'employeur était d'autant plus conscient de l'irrégularité de la situation juridique dans laquelle il se trouvait dans ses relations contractuelles avec le cadre qu'était M. [V], qu'il admettait que les cadres de l'entreprises étaient amenés à effectuer des horaires importants pouvant atteindre 60 heures par semaine et qu'il était informé de réclamations du salarié relatives à son temps de travail, tandis que les entretiens individuels au cours desquels devait être évoquée cette question l'éludaient, sur les recommandations d'ailleurs de la direction des ressources humaines invitant les évaluateurs à faire alors montre de 'la plus grande parcimonie' en la matière. Dans ces conditions et alors que les bulletins de salaire ne mentionnent aucune des 1.200 heures supplémentaires qui sont dues sur la seule période non prescrite du 11 décembre 2015 au 11 septembre 2017, il doit être jugé que la société ECB a dissimulé une partie des heures de travail de M. [V], justifiant sa condamnation à lui payer une indemnité forfaitaire de six mois de salaire. Par l'effet de la prise en compte de l'incidence des heures supplémentaires sur les douze derniers mois (27.518,59 euros), des congés payés afférents (2.751,85 euros brut) et de l'incidence sur la prime de congés (0,2455 x 2.751 = 675,37 euros), représentant par mois un surplus de 2.578,82 euros et alors que le salaire des 12 derniers mois est de 80.331,80 euros, soit 6.694,31 euros par mois, tenant compte du salaire de base, de l'avantage en nature véhicule, du 13ème mois, de la prime exceptionnelle, de l'indemnité de congés payés et de la prime de vacances, le salaire moyen reconstitué en fonction de l'incidence des heures supplémentaires doit être fixé à 9.273,13 euros brut. Il sera donc alloué à M. [V] une indemnité de travail dissimulé d'un montant de 55.638,78 euros que la société ECB sera condamnée à lui payer par voie d'infirmation du jugement. 3- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail: 3-1: Sur la demande en nullité du licenciement: En vertu de l'article L1152-1du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'. L'article L1154-1 dispose que 'Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. Il ne suffit pas au salarié d'alléguer des faits de harcèlement moral. Il doit établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement. Ce n'est que si tel est le cas, qu'il revient à l'employeur de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'employeur ne peut se prévaloir de l'inaptitude médicalement constatée comme constituant un motif de rupture dès lors que cette inaptitude est consécutive à des faits de harcèlement moral. Pour soutenir que son licenciement procède d'un harcèlement moral, M. [V] fait valoir: - Une 'rétrogradation imposée entretenue par le flou' - Des 'actes publics de déconsidérations'. - Une volonté de l'évincer de l'entreprise. S'agissant de la rétrogradation alléguée, M. [V] évoque son entretien professionnel du 10 février 2016 au cours duquel M. [XV] lui demandait de réfléchir à une réorganisation économique de l'établissement de [Localité 4], indiquant qu'il était également envisagé de lui confier des missions annexes et des mutualisations de moyens afin d'augmenter le chiffre d'affaires en réduisant les charges. Il ajoute que les mauvais résultats conduisaient la direction à devenir encore plus pressante à son égard sur une réorganisation de l'établissement, ce qui le conduisait à envisager la fusion des établissements de [Localité 2] et de [Localité 4] ; que la pression était telle qu'il quittait en pleurs une réunion qui se tenait le 15 décembre 2016 avec MM. [XV] et [JX]. Il soutient qu'aucune mesure de protection n'était alors prise à son égard. S'agissant de l'affirmation selon laquelle le salarié aurait quitté en pleurs une réunion le 15 décembre 2016, ce fait matériel allégué est formellement contesté par l'employeur et il n'est corroboré par aucun élément objectif. Pour le surplus, le salarié se fonde sur les éléments suivants: - Le compte-rendu d'entretien annuel du 10 février 2016 qui note un 'CA insatisfaisant' et des 'résultats mauvais', une 'prise de commandes extrêmement difficile dans la continuité de 2013/2014 et peu de perspectives pour 2016". Est encore évoqué un 'contexte économique sinistré'. Il est indiqué: 'EB doit faire la démonstration de sa capacité à la culture du changement au sein de EC22 (si nécessaire)' (...) P.V. considère que E.B. ne doit pas se positionner systématiquement en situation d'échec. Confiance réaffirmée vis à vis de EB, sur ses capacités et compétence'. - Un compte-rendu de Codir transmis le 24 novembre 2016 par M. [XV], incluant dans un point n°2 intitulé 'Top 20" la mention suivante: 'Pb de burn out = là où il y a trop de flou managérial'. - Un mail de convocation 'CCE-CHSCT Organisation EC Bretagne' du 19 avril 2017 émanant de M. [L], directeur administratif et financier, demandant à M. [V] et à son collègue M. [I] de convoquer le CE et le CHSCT des établissements concernés avec à l'ordre du jour 'Information/consultation sur le projet d'organisation SAS EC Bretagne au 1er septembre 2017", joignant une note d'information intitulée 'Information sur le projet d'organisation de la SAS Eiffage Construction Bretagne à compter du 1er septembre 2017". Est annoncée dans ce document le regroupement prévu des deux établissements EC Côtes d'Armor et EC Finistère en un seul établissement basé à [Localité 8], étant précisé qu' 'une activité travaux services demeurerait implantée à [Localité 4]. Cet établissement qui prendrait la dénomination d'Eiffage Construction Bretagne Nord serait placé sous l'autorité de M. [S] [I] (...)' étant précisé que 'afin de dynamiser notre démarche commerciale et notre croissance, une direction du développement commercial serait créée'. M. [V] observe que cette note d'information ne mentionne rien concernant le sort qui lui est réservé. - Le procès-verbal de réunion extraordinaire du comité d'établissement du 5 mai 2017 relatif à l'information/consultation sur le projet de réorganisation, qui comprend en annexe une note manuscrite intitulée 'Points particuliers abordés par les élus' et, à la réponse à la question: 'Quel sera l'organigramme '', présente une structure comprenant à sa tête M. [I], directeur d'établissement, un directeur d'exploitation, un responsable de bureau d'études et deux responsables travaux services. M. [V] ne figure pas sur cet organigramme et il est ajouté: 'Un organigramme plus détaillé sera établi à la mise en oeuvre du projet'. - Trois courriers non nominatifs datés des 5 et 6 juillet 2017 annonçant aux salariés de l'établissement qu'ils exerceront leurs fonctions à compter du 1er septembre 2017 au sein de l'établissement Eiffage Construction Bretagne Nord. M. [V] affirme qu'il n'a pas en ce qui le concerne été rendu destinataire d'un tel courrier. - Un mail de M. [Y], responsable des travaux services, du 13 juillet 2017, relatif à la dématérialisation des factures fournisseurs, via une plate-forme informatique dénommée 'Operis'. M. [V] soutient que son collègue M. [Y] lui a transmis, à sa demande, ce mail dont il n'avait pas été rendu destinataire par la direction de l'entreprise et qu'outre l'humiliation ressentie, il se trouvait dès lors privé de son pouvoir de signature des factures. - Une série d'échanges de mails relatif au système de facturation dématérialisées, faisant apparaître que le 13 juillet 2017, M. [V] écrivait au responsable administratif et financier, pour s'étonner des points suivants: '(...) 1/ Je n'ai reçu aucune fiche d'information quant au mode opératoire de la plate-forme 2/ Aucune formation ni information n'a été faite aux collaborateurs 3/ Nous n'avons pas de répartition des rôles: qui fait quoi / nouvelle organisation UG - Etablissement, pour clarifier la mise en oeuvre 4/ Qui a décidé, sans que je sois informé et sans mon accord, que les factures EC22 devaient être adressées pour signature à [Localité 2] ' (...)'. M. [L] lui répondait le 14 juillet 2017 qu'il avait pris la décision de paramétrer directement le logiciel 'avec un re-routage manuel temporaire' et que 'l'information a été délivrée à la réunion des directeurs de fin mars et fin juin'. En réplique, M. [V] indiquait à M. [L] le 17 juillet 2017 qu'il était 'd'accord que l'information a bien été donnée à la réunion des directeurs de fin mars (...) mais il n'a jamais été abordé la question d'un re-routage manuel temporaire et la perte de BàP pour Eiffage Construction Côtes d'Armor, ce que je n'aurais jamais accepté (...)'. - Un mail de M. [XV] du 21 juillet 2017 transmettant à M. [V] une fiche de poste de 'Directeur du développement ECB', à laquelle est jointe une 'feuille de route commerciale' mentionnant les clients 'cibles', l'objectif en termes de chiffre d'affaires et la date de réalisation attendue. M. [V] observe qu'il n'a été soumis à sa signature aucun avenant de modification de son contrat de travail et qu'il n'a pas approuvé la fiche de poste et la feuille d'objectifs qui lui ont été transmis. Il ajoute être là-encore resté dans le flou sur les informations nécessaires quant à sa rémunération et au maintien des conditions de celles-ci, notamment en termes de bonus. - Le compte-rendu d'entretien individuel du 9 mars 2017 qui mentionne: 'EB a éprouvé des difficultés dans sa réflexion sur la restructuration. Un peu contraint et forcé, EB s'inscrit dans la nouvelle organisation ECB et a encore des interrogations et doutes sur sa nouvelle mission. Principales interrogations: fonctionnement au quotidien avec P.V./AB/LH et EB/ . Application du plan stratégique 2020 ECB ; doutes personnels: remise en cause, découverte d'un nouveau métier(...)'. Ce compte-rendu contient la note suivante de M. [V]: 'La nouvelle mission qu'il m'est demandé entraîne aussi un changement de relationnel hiérarchique entre mes collègues P.V./AB/LH, des modifications des conditions d'autonomie et décision. La mise en oeuvre de la nouvelle organisation me permettra de valider ou non ces modifications'. Enfin, in fine du compte-rendu, l'évaluateur, M. [XV], indique: 'A caler: - règle du jeu du calcul du bonus (souhaite de maintenir les mêmes 'avantages' que celles d'un directeur d'établissement. - impact repas liés au déplacement le midi (ipd ')'. M. [V] observe qu'il lui manquait des informations essentielles pour se prononcer sur son acceptation du poste de directeur du développement. - Le 'Who's who' 2017 de l'entreprise qui présente le 'services supports' fait apparaître M. [V] en qualité de directeur du développement. Il affirme que ce rattachement aux services supports s'apparente à une rétrogradation. Il ajoute que cette nouvelle affectation imposait un changement de lieu de travail, les services supports étant basés à [Localité 9], alors que son lieu de travail avait été fixé initialement à [Localité 4], sans qu'ait été stipulée une clause de mobilité. S'agissant des 'actes publics de déconsidération' évoqués par M. [V], il est versé aux débats: - Un mail de M. [XV] du 18 juillet 2017 au sujet duquel le salarié évoque un ton 'peu amène'. Ce message est ainsi rédigé: '[R], Pour caler le point demain matin 7h sur l'exploitation: 1. Organigramme ECBN à compter du 1/9/2017 (...) 2. Organigramme ECBN à compter du 1/1/2018 (...) 3.Chantiers (...) On évoquera aussi les sujets qui commencent à gonfler: - CIP - achats Pommerit - personnel EC22 en formation à [Localité 3] - dossiers qualibat (2 chantiers EC22 à présenter: [H], [G]. Cordialement'. La cour ne trouve cependant à la lecture de ce message, au-delà d'un style à la fois direct et elliptique, aucune tonalité caractère désagréable et/ou inadaptée vis à vis du salarié, s'agissant pour le directeur de la société Eiffage de lister un certain nombre de sujets prioritaires devant être évoqués lors d'une réunion 'sur l'exploitation' prévue le lendemain à 7 heures. La notion de 'sujets qui commencent à gonfler' apparemment évoquée au sujet de différents points dont l'importance nécessitent qu'ils soient rapidement traités, n'est manifestement pas employée en direction du salarié et/ou pour le stigmatiser d'une quelconque manière. - Un échange de mails en date du 20 juillet 2017 avec Mme [Z], au sujet de la gestion de formations à destination de salariés de l'établissement EC 22, M. [V] répondant à cette dernière de façon très circonstanciée mais également critique, avec copie de son message adressée à M. [XV], dans lequel il évoque en réponse à une observation sur l'horaire de travail du formateur, 'l'amplitude minimale quotidienne pour la majorité des cadres +ETAM (...)'. Là-encore, si la réponse de M. [XV] ([R], très franchement on a tous autre chose à faire en ce moment et il y a des sujets beaucoup plus vitaux pour EC22. On règle cela au téléphone demain avec [C] - [A] [Z]) est rédigée là-encore de façon synthétique, cela peut s'expliquer par la longueur de la réponse de M. [V] sur l'incident de formation soulevé par Mme [Z] en regard d'autres problématiques plus pressantes pour l'entreprise, sans que M. [V] ne soit 'mis en cause de façon injustifiée' par sa hiérarchie et sans que ce courriel ne contienne de termes inadaptés à l'endroit du salarié. - Un échange de mails des 5, 7 et 8 septembre 2017, aux termes desquels il est notamment question de l'organisation de l'activité d'un salarié, M. [B] [N], M. [XV] ayant transmis à ce sujet un certain nombre de directives à M. [V] le 29 août 2017. En réponse, M. [V] répond le 5 septembre 2017 en exprimant son désaccord sur un certain nombre de points ('J'ai pris connaissance de ton mail ci-dessous. Ce que tu y exprimes ne correspond pas à ce que j'ai décidé pour l'occupation d'[B] [N] (...)'. Est également évoquée une étude en cours pour le 'SMKU', M. [V] écrivant: 'Cette étude doit donc se faire à [Localité 4] et je n'irai pas à [Localité 2] faire les fréquents points nécessaires (...) Concernant la réunion mensuelle de comptes ECCA du 08/09/17, j'apprends à l'instant par [S] que tu t'es mis d'accord avec lui pour qu'il y participe. Je m'y oppose. Concernant la réunion programmée le 11/09/17, et en l'état actuel de ma situation, je n'y assisterai pas (...)'. La tonalité de la réponse de M. [XV] est à la mesure de celle du message de M. [V], l'employeur écrivant le 7 septembre 2017: '(...) Je te confirme les directives suivantes: 1- Tu présentes les comptes ce vendredi en présence de LH 2- Tu prépares les documents préparatoires à la réunion du 11/9 selon l'ordre du jour (...) Tu m'adresses ces éléments avant vendredi soir (...) Ta participation toute la journée du 11 est bien évidemment obligatoire (date fixée en accord avec toi). Pour prise en compte (...)'. Cet échange de mails dans un contexte manifeste de tension initié par la tonalité du mail adressé par M. [V] le 5 septembre 2017 refusant de suivre les directives de son supérieur hiérarchique, est isolé et n'est pas significatif d'un comportement harcelant qui doit se caractériser par des agissements répétés. Il doit en outre être relevé qu'en réponse au message de M. [V] du 8 septembre 2017 indiquant à M. [XV] ' (...) Je vois que ta réaction ne se fait pas attendre (...)', ce dernier indiquait: 'Je ne fais que te rappeler une nouvelle fois et te formaliser les tâches qui t'incombent dans le cadre de la nouvelle organisation et notamment en termes de transparence et d'exemplarité', l'absence pointée par le salarié d'une formule de politesse n'étant pas de nature, dans le cadre d'échanges réguliers de mails, n'étant pas plus de nature à s'inscrire dans le cadre du processus de harcèlement moral qu'évoque l'appelant. - Des propos qui auraient été tenus lors d'une réunion précédant les échanges de mails des 5 et 7 septembre 2017, au cours de laquelle M. [XV] aurait traité M. [V] de 'pernicieux', 'paranoïaque' ou encore de 'faire perdre du temps à l'entreprise'. M. [V] n'établit cependant pas la matérialité de ce fait, formellement contesté par l'employeur. En conclusion sur ce point, la matérialité des actes de déconsidération dont se prévaut M. [V] n'est pas établie. S'agissant de l'éviction alléguée, M. [V] observe que les annuaires internes d'EC35 datés des 11 octobre 2017 et 16 février 2018 ne le mentionnent pas et il soutient qu'il n'a pu ouvrir la porte de son bureau le 18 septembre 2018 car la serrure avait été changée. La matérialité de ce fait est établie par la production des annuaires dont il convient cependant d'observer qu'ils ont été édités à deux dates distinctes situées durant la période d'arrêt de travail de M. [V] qui aura été absent plus d'un an. En ce qui concerne le remplacement de la serrure de son bureau de [Localité 4], s'il doit être relevé que si M. [V] n'établit pas par des éléments vérifiables la réalité de ce remplacement qu'il indique avoir constaté le jour de sa visite médicale de reprise, le fait allégué n'est pas contesté par l'employeur dans sa matérialité, au-delà de la contestation qu'il élève sur les raisons de ce changement de serrure lié à la récupération d'une partie des locaux professionnels par leur propriétaire. Les éléments de fait dont se prévaut le salarié, pris dans leur ensemble, sont toutefois insuffisants pour laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral tel que défini par l'article L1152-1 du code du travail, étant en outre observé que si les éléments dont se prévaut M. [V] au titre d'une rétrogradation 'imposée' permettent de relever, comme il le souligne, une imprécision qui a pu concourir à une incompréhension de sa part quant au contour des missions issues de la réorganisation de l'entreprise et au devenir de son poste, la notion de rétrogradation n'apparaît pas fondée alors qu'il n'est allégué aucun changement de classification professionnelle, de niveau de rémunération et d'avantages qu'il s'agisse du véhicule de fonction ou encore de la prise en charge des repas et que des agissements répétés ayant eu pour objet ou effet dans un tel contexte de dégrader les conditions de travail et l'état de santé du salarié ne ressortent pas des éléments dont fait état M. [V]. Il convient dès lors de le débouter de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 3-2: Sur la contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement: Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1. Des actions de prévention des risques professionnels ; 2. Des actions d'information et de formation ; 3. La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur est également tenu de veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Aux termes de l'article L. 4121-2 du même code : « L'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1. Eviter les risques ; 2. Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3. Combattre les risques à la source ; 4. Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5. Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6. Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux; 7. Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L.1152-1 et L. 1153-1 ; 8.Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9.Donner les instructions appropriées aux travailleurs. » Le salarié est tenu de démontrer la connaissance du risque par l'employeur, notamment en rapportant l'alerte émise sur le risque, sauf si cette connaissance est présumée. Ensuite, il suffit au salarié d'alléguer la violation de l'obligation de sécurité sans avoir à la démontrer et il incombe à l'employeur d'établir qu'il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité. A cet égard, ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Il suffit au salarié d'alléguer la violation de l'obligation de sécurité sans avoir à la démontrer. L'employeur qui entend s'exonérer de sa responsabilité doit alors justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Le juge doit apprécier et analyser la rationalité, la pertinence et l'adéquation des mesures effectivement prises par l'employeur. En outre, si l'inaptitude médicalement constatée d'un salarié trouve son origine dans un ou plusieurs manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, le licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, il est établi que M. [V], dont la convention de forfait alléguée par l'employeur s'avère nulle, a été contraint d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui représentent 1.200 heures sur une période de moins de deux ans et que bien que l'intéressé ait évoqué cette situation à plusieurs reprises auprès de sa hiérarchie, ce qui résulte des échanges de mails et des comptes-rendus d'entretiens professionnels versés aux débats et susvisés dans les développements relatifs au temps de travail, il n'est pas justifié des mesures mises en oeuvre par l'employeur pour y remédier. A cet égard, si la société ECB fait valoir que 'la présence à quelques dîners est chose courante à ce type de postes', la question de la participation demandée du salarié à plusieurs repas de travail durant l'année n'est qu'un faible aspect de la surcharge de travail qui résulte en revanche, des relevés d'agenda et tableaux d'heures non utilement remis en cause par l'employeur et corroborés par les échanges de mails versés aux débats, étant rappelé que M. [V] évoquait le 8 décembre 2016 auprès de la DRH des 'journées de 14/15 heures' et que si certains mails tardifs ou très matinaux de sa hiérarchie n'appelaient effectivement pas systématiquement de réponse immédiate, d'autres, tel le message de M. [L], Directeur administratif et financier (DAF), en date du 7 décembre 2016 à 21h12: 'M'appeler demain entre 6h et 7h si possible (...)', ou le message de ce même DAF du 4 janvier 2016 à 7h09 'Pouvez-vous vérifier ce matin (...) '' (en caractère gras) appelant une réponse du salarié à 7h17, n'offraient pas cette possibilité, de même encore que l'établissent le message adressé à M. [JX] le 1er mars 2017 à 20h15: 'Bien reçu votre message ce soir. Je scrute la presse comme souhaité (...)' ou encore celui reçu de M. [F], pendant les congés de M. [V] le 28 août 2017, à propos d'une signature urgente: 'Au cas où tu lis tes mails...(...)'. Le directeur de la société lui-même pouvait transmettre des demandes matinales ou au contraire tardives appelant une réponse rapide, ainsi le 20 juin 2016 à 18h58: 'Merci de mettre à jour (manuellement) les 2 tableaux. Retour pour mercredi matin svp' et la réponse de M. [V] le lendemain matin à 7h29 transmettant les tableaux demandés. On relève encore des messages de M. [V] le 3 mai 2017 à 6h50 et 6h55, le salarié alertant M. [XV] sur la nécessité de lui fournir des codes pour une conférence téléphonique prévue le matin même et sur une ambiance qualifiée de 'difficile' au bureau, la réponse du directeur reçue à 6h55 lui annonçant: 'On t'appelle en direct de matin à partir de 9h'. De même le 7 juin 2016, à 7h26, M. [XV] demandait des précisions sur les plannings de l'encadrement et M. [V] répondait à 7h32. Le lendemain matin, il écrivait à M. [XV]: '(...) Suite à ton appel hier soir, je suis au bureau, tu m'appelles dès que tu peux (avant 8h00 stp) (...)'. Le 18 juillet 2017, M. [XV] définit l'ordre du jour du 'point demain matin 7h sur l'exploitation (...)'. Ces exemples illustrent les exigences attendues du salarié en termes d'amplitudes horaires et de disponibilité en regard de demandes parfois urgentes de l'employeur, l'affirmation selon laquelle 'il était au forfait jour et organisait son emploi du temps comme il le souhaitait' n'étant nullement pertinente dès lors que la convention de forfait en jours est nulle. De même, il ne peut être utilement soutenu que M. [V] n'avait pas dénoncé une surcharge de travail ce que démentent: - le mail du 20 juillet 2017 adressé à M. [XV] et Mme [Z], responsable de la formation: '(...) Vous déplorez une journée de travail de 1h45*2+7h00 de formation = 10.5 heures pour [O] [D]. Regrettez vous aussi cette amplitude minimale quotidienne pour la majorité des cadres + ETAM dans nos établissements ' Que proposez vous pour limiter les horaires quotidiens de chacun ' (...)'. - les comptes-rendus d'entretiens individuels 2016 et 2017 dans lesquels il est constaté qu'aucun commentaire n'est porté au titre de l'année 2015 sur la charge de travail et l'organisation du travail, la seule mention étant la suivante: 'Solde C.P. 33 j. + 4 + 5 = à planifier dans un contexte économique de l'activité plus favorable', le compte-rendu de l'année 2016 évoquant des 'journées de 6h à 20h de travail' avec pour seule réponse de M. [XV]: 'Inapplicable: reste 45 j de C.P. et R.T. à solder avant fin avril !!'. - le courriel de M. [V] à la DRH en date du 8 janvier 2016 indiquant: 'Les journées de 14/15 heures ne suffisent pas en ce moment !'. - L'échange de mails du 25-26 janvier 2016 entre M. [V] et M.[XV] suite à une réunion de CE, dans lequel M. [V] transcrivait ainsi, sans contestation de M. [XV], les propos de ce dernier: '(...) Un cadre travaille en moyenne 60h par semaine, soit +50% ouvriers et ne perçoit pas d'heures supp à la différence de l'ouvrier. Attention à ne pas en faire un argumentaire au risque de voir les cadres revendiquer !! (...)'. - La note de la DRH du 16 octobre 2015 à propos de la prochaine campagne d'entretien professionnel et à l'exigence nouvelle d'aborder la charge de travail qui 'recommande' aux évaluateurs compte-tenu de la difficulté à aborder ce thème, 'la plus grande parcimonie dans ce que vous ou vos collaborateurs écriront dans cet encart'. L'affirmation de la société ECB sur une prétendue absence de dénonciation par M. [V] quant à l'existence d'une surcharge de travail est ainsi non seulement démentie par les éléments de fait versés aux débats, mais de surcroît, elle n'est pas de nature à dispenser l'employeur de rapporter la preuve qui lui incombe de ce qu'il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité du salarié, alors qu'il était de toute évidence parfaitement conscient de contraintes horaires importantes imposées à l'intéressé. Or sur ce point, la société ECB se borne à affirmer que 'les moyens d'action étaient décrits dans les accords RPS avec notamment la désignation d'un référent RPS au sein du CHSCT et l'organisation de quarts d'heures sécurité dédiés aux risques psychosociaux'. Dans sa dernière version, l'accord relatif 'à la prévention du stress et des risques psychosociaux et du droit à la déconnexion' souligne: 'Au sein du groupe Eiffage, des dispositifs concourant à la prévention du stress et des risques psychosociaux ont été identifiés (...). Il est donc nécessaire de s'intéresser aux signes précoces d'une éventuelle détérioration des situations ou conditions de travail lorsqu'ils ne constituent pas encore stricto sensu des atteintes à la santé (...)'. '(...) Il est important que l'ensemble des parties soit attentif au contenu du travail, à la charge de travail et aux conditions de travail (...)'. '(...) Dans un souci d'équilibre de la vie privée et de la vie professionnelle, il est recommandé aux collaborateurs de ne pas entraîner par leurs comportements des situations de sollicitations excessives. Par exemple, cela peut résulter de l'envoi d'un mail à caractère urgent qui implique une réponse immédiate d'un collaborateur en situation de repos ou de congé (...)'. S'il est constant que cet accord qui rappelle le rôle du CHSCT et celui des responsables hiérarchiques dans la prévention des risques psycho-sociaux et qu'il définit des outils (cellule d'écoute téléphonique, droit à la déconnexion, relations de travail), la société intimée ne produit aucun élément justificatif des mesures concrètes qu'elle a mise en oeuvre en son sein pour prévenir ces risques, étant encore observé qu'aucun document unique de prévention des risques professionnels établi en application de l'article L4121-3-1 du code du travail n'est versé aux débats, pas plus qu'un calendrier de mise en oeuvre des résultats de l'évaluation des risques tel que prévu par le III-c de ce dernier texte. L'argument consistant à reporter sur M. [V] 'en sa qualité de directeur de l'établissement des Côtes d'Armor' une 'parfaite connaissance du sujet' n'est pas de nature à exonérer l'employeur de ses obligations, le fait que les fonctions de M. [V] aient dû le conduire à s'assurer de la prévention des RPS pour le personnel qu'il avait sous sa responsabilité, ne signifiant pas qu'il ait lui-même vu sa situation prise en compte par sa hiérarchie, ce que démentent les pièces susvisées. En plus d'une surcharge de travail génératrice de stress et de risques psychosociaux qui n'a manifestement pas été prise en compte par l'employeur, il résulte des développements qui précèdent que la réorganisation de l'entreprise, quand bien même M. [V] a été conduit à participer au projet en sa qualité de directeur d'établissement, s'est traduite par le regroupement des deux établissements ECB Côtes d'Armor et ECB Finistère et l'attribution à M. [I] de la direction de l'établissement unique résultant de ce regroupement, tel que cela est indiqué dans la note d'information intitulée 'Information sur le projet d'organisation de la SAS Eiffage Construction Bretagne à compter du 1er septembre 2017" soumise en avril 2017 au Comité d'établissement et au CHSCT. Outre le fait qu'aucune mention dans cette note n'évoquait la situation de M. [V], de même qu'il n'apparaissait pas sur le projet d'organigramme diffusé en réunion extraordinaire de comité d'établissement le 5 mai 2017, ce qui était à tout le moins de nature à générer de l'inquiétude pour l'intéressé quant à son avenir professionnel dans l'entreprise, tandis qu'il perdait de fait, par l'effet du regroupement et du choix de M. [I], son poste de directeur d'établissement, il est constant que ce n'est que par mail de M. [XV] du 21 juillet 2017 que le salarié s'est vu transmettre par [XV] une fiche de poste de 'Directeur du développement ECB', à laquelle est jointe une 'feuille de route commerciale' mentionnant les clients 'cibles', l'objectif en termes de chiffre d'affaires et la date de réalisation attendue. Il est ainsi constant que M. [V] quittait son poste de directeur d'établissement pour devenir directeur de développement, avec une finalité bien distincte d'une direction d'établissement qui était de 'représenter le savoir faire de l'entreprise sur le périmètre ECB' ainsi qu'établir 'la politique commerciale et créer les conditions du succès sur le périmètre ECB' (fiche de poste du 20 juillet 2017) et sans qu'il soit utile d'entrer dans le débat instauré par l'employeur sur la question de savoir si l'intéressé a ou non fait part d'un désaccord sur cette fonction, il est manifeste qu'un tel changement de fonctions qui caractérisait une modification du contrat de travail n'a donné lieu à aucun avenant, ce qui n'est pas utilement contesté, le salarié étant resté dans une situation d'imprécision concernant les contours exacts de ses nouvelles missions, ce qui résulte notamment des mentions portées au compte-rendu d'entretien du 9 mars 2017 qui mentionnait: 'EB a éprouvé des difficultés dans sa réflexion sur la restructuration. Un peu contraint et forcé, EB s'inscrit dans la nouvelle organisation ECB et a encore des interrogations et doutes sur sa nouvelle mission. Principales interrogations: fonctionnement au quotidien avec P.V./AB/LH et EB/ . Application du plan stratégique 2020 ECB ; doutes personnels: remise en cause, découverte d'un nouveau métier(...)', tandis que le salarié ajoutait: 'La nouvelle mission qu'il m'est demandé entraîne aussi un changement de relationnel hiérarchique entre mes collègues P.V./AB/LH, des modifications des conditions d'autonomie et décision. La mise en oeuvre de la nouvelle organisation me permettra de valider ou non ces modifications'. Les échanges de mails entre M. [V] et M. [XV] entre le 5 et le 8 septembre 2017 permettent de constater des tensions, dont le lien avec les imprécisions dans la définition et le contenu du nouveau poste de directeur du développement transparaît, notamment dans la réponse adressée par M. [XV] le 8 septembre 2017 à M. [V] dans les termes suivants: 'Je ne fais que te rappeler une nouvelle fois et te formaliser les tâches qui t'incombent dans le cadre de la nouvelle organisation (...)' alors qu'en contradiction avec l'autonomie alléguée du salarié, les messages précédemment échangés dénotaient à la fois un refus du salarié qui n'avait signé aucun avenant contractuel, de se voir assigner des tâches qu'il estimait ne pas lui incomber et une volonté de l'employeur de le voir appliquer des directives précises: 'Je te confirme les directives suivantes: 1- Tu présentes les comptes ce vendredi en présence de LH 2- Tu prépares les documents préparatoires à la réunion du 11/9 selon l'ordre du jour (...) Tu m'adresses ces éléments avant vendredi soir (...)'. Il est constant que M. [V] s'est vu prescrire un arrêt de travail à compter du 11 septembre 2017, renouvelé à différentes reprises jusqu'au 17 septembre 2018, avant qu'il ne soit déclaré inapte en ces termes le 18 septembre 2018 par le médecin du travail: 'inapte à tout poste dans l'entreprise mais pourrait occuper ce poste ou un autre poste dans un autre établissement du groupe tout en veillant à limiter la charge de travail et les déplacements professionnels trop fréquents'. Les termes du courrier adressé le 5 juillet 2019 par le médecin du travail au médecin du CRRMP qui l'interrogeait dans le cadre de l'instruction conduite par cet organisme chargé de donner un avis sur le lien entre la pathologie déclarée et le travail, sont intéressants: 'J'ai vu le salarié pour la première fois en août 2018, lors d'une visite de pré-reprise demandée par le salarié. M. [V] était alors inconnu de notre service car il avait été suivi jusque là par le service de santé au travail des Côtes d'Armor (AIDAMT). Lors de cette visite, le salarié semblait anxieux et fatigué. Il m'a rapporté être en arrêt de travail depuis septembre 2017 et il m'a fait part des réorganisations survenues dans son agence puis sur son poste de travail au cours des dernières années Il m'a notamment rapporté des difficultés financières au sein de son établissement ainsi que le transfert de certains postes et la disparition de son poste de directeur d'établissement (...). Il devait occuper un nouveau poste qui n'existait pas encore (...). Ce poste n'était pas clairement défini au moment du changement de poste (...). Lorsque j'ai vu le salarié, son état de santé et son vécu personnel du travail ne lui permettait pas de reprendre son poste de travail (...). les postes occupés antérieurement par le salarié (...) étaient conducteur de travaux puis directeur d'agence (depuis 2012). Ces postes sont les postes à risques psycho-sociaux connus quelque soit l'entreprise. En effet, les postes à responsabilité ont très souvent des charges de travail importantes (...). Concernant ce qui a été noté précédemment dans son dossier de santé au travail de l'AIDAMT, on relève principalement des amplitudes horaires importantes (supérieures à 12h) lors des visites de 2012 et 2014. La dernière visite est un entretien infirmier en novembre 2016 qui mentionne notamment dans les risques professionnels du poste la charge mentale élevée (...). Concernant la situation et les mesures mises en place au sein de l'entreprise (...) je sais qu'il existe une commission des risques psycho-sociaux au niveau régional mais le sujet est peu abordé au sein de l'entreprise et il est difficile d'obtenir des informations à ce sujet (...) Concernant les mesures spécifiques mises en place pour M. [V], je n'en ai pas eu connaissance (...)'. Un courrier adressé le 20 août 2018 par le Docteur [J], médecin psychiatre, au médecin conseil, indique que ce praticien suit M. [V] depuis le 10 avril 2018 dans un contexte décrit par ce dernier de stress et de souffrance au travail, ajoutant: 'Pour le patient, cela s'est traduit par l'installation de troubles anxieux généralisés, d'un doute de soi puis d'une inhibition vitale dépressive avec troubles du sommeil et sentiment d'épuisement avec déficit attentionnel et démotivation. La thématique dépressive devenue envahissante concernait exclusivement les difficultés professionnelles. Cet état s'est trouvé aggravé par le deuil de son père (...)'. Ce même praticien indique qu'une reprise du travail 'comporterait un risque de décompensation grave de son état thymique'. Il est justifié de la prescription de traitements anxiolytiques et antidépresseurs depuis le mois de septembre 2017. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'inaptitude constatée par le médecin du travail est en lien avec des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, la situation à laquelle s'est trouvée confrontée M. [V], qui revenait à lui imposer, quelle que fût sa participation à des réunions préparatoires sur une réorganisation de l'entreprise, une modification du contrat de travail laquelle nécessitait de recueillir son accord par voie d'avenant, conjuguée à l'imprécision des contours de ses nouvelles missions et à une surcharge de travail que connaissait parfaitement l'employeur et à laquelle il n'a apporté aucune réponse concrète, notamment sur le terrain de la prévention des risques psycho-sociaux, au sujet de laquelle il avait pourtant été alerté, notamment lors des entretiens d'évaluation, mettant en évidence autant de manquements de l'employeur qui ont contribué à créer une situation de souffrance au travail. Dans ces conditions, il convient, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de juger le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. [V] sans cause réelle et sérieuse. 3-2-3: Sur l'indemnité spéciale de licenciement: Par application des dispositions de l'article L1226-14 du code du travail et dès lors que l'inaptitude de M. [V] a au moins partiellement une origine professionnelle, l'employeur est redevable d'une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité légale. Il est constant que l'intéressé a perçu une indemnité évaluée par l'employeur à hauteur de 72.448,06 euros. Cependant, sur la base du salaire moyen des 12 derniers mois reconstitué prenant en compte l'incidence des heures supplémentaires, congés payés afférents et prime de congés (9.273,13 euros), et d'une ancienneté de 20,37 années, l'indemnité légale de licenciement calculée en application des articles L1234-9 et R1234-2 est de 65.941,23 euros, soit pour l'indemnité spéciale égale au double de l'indemnité légale, égale à 131.882,46 euros. M. [V] ayant déjà reçu 72.448,06 euros, la société ECB est redevable d'un solde d'indemnité spéciale de licenciement égal à 59.434,39 euros qu'elle sera condamnée à lui payer par voie d'infirmation du jugement entrepris sur le quantum. 3-2-4: Sur l'indemnité équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis: En application des dispositions du même article L1226-14 du code du travail, l'employeur est redevable d'une indemnité équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L 1234-5 . L'indemnité due en application de ce texte a pour référence les indemnités légales et non les indemnités supérieures éventuellement prévues par la convention collective. Si M. [V] avait continué à travailler au cours des trois derniers mois, il aurait perçu un salaire moyen de 9.273,13 euros. L'indemnité due en application des dispositions de l'article L1234-5 du code du travail est égale à deux mois (et non trois mois comme soutenu par le salarié qui se fonde sur le préavis conventionnel des cadres) de salaire, soit 18.546,26 euros (9.273,13 x 2 mois). Elle ne donne pas lieu à congés payés, dès lors qu'elle est distincte de l'indemnité compensatrice de préavis. M. [V] ayant reçu de l'employeur le paiement d'une indemnité de 16.650 euros, il est fondé à obtenir le paiement du solde d'un montant de 1.896,26 euros que la société ECB sera condamnée à lui payer, par voie d'infirmation du jugement sur le quantum. 3-2-5: Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: En application de l'article L1235-3 du code du travail, le salarié qui compte 20 ans d'ancienneté peut prétendre au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant est évalué entre 3 et 15,5 mois de salaire. En l'espèce, compte-tenu des circonstances de la rupture, de l'âge du salarié lorsqu'elle est intervenue (45 ans), du salaire de référence reconstitué après prise en compte des heures supplémentaires (9.273,13 euros), de ce qu'il est justifié d'une situation de chômage depuis le licenciement et d'une prise en charge qui a cessé à la date du 31 mai 2022, étant observé qu'il n'est pas justifié de recherches d'emploi mais uniquement de la création d'une société de services spécialisée dans la location de logements touristiques dont l'expert comptable atteste qu'elle n'a généré aucun chiffre d'affaires du 4 juin 2019 au 30 septembre 2020, il est justifié d'indemniser le préjudice subi par M. [V] au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, par la condamnation de la société ECB à lui payer la somme de 120.000 euros à titre de dommages-intérêts. En application des dispositions de l'article L1235-4, la société ECB sera condamnée à rembourser à l'organisme d'assurance chômage les allocations servies à M. [V] dans la proportion de 4 mois. 4- Sur les autres demandes: 4-1: Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral: La demande de dommages-intérêts formée par M. [V] est liée à la demande de reconnaissance d'un harcèlement moral qui a été rejetée par le conseil de prud'hommes, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef. Dès lors, il convient également par voie de confirmation du jugement en date du 15 décembre 2021, de débouter M. [V] de sa demande de dommages-intérêts. 4-2: Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité: 4-2-1: Sur l'exception d'incompétence matérielle: En application de l'article 74 du code de procédure civile, les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public. Aux termes de l'article L. 451-1 du code de la sécurité sociale, sous réserve des dispositions prévues aux articles L. 452-1 à L. 452-5, L. 454-1, L. 455-1, L. 455-1-1 et L. 455-2 aucune action en réparation des accidents et maladies mentionnés par le présent livre ne peut être exercée conformément au droit commun, par la victime ou ses ayants droit. Si la juridiction prud'homale est seule compétente pour connaître d'un litige relatif à l'indemnisation d'un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail, relève, en revanche, de la compétence exclusive de la juridiction de sécurité sociale l'indemnisation des dommages nés d'une maladie professionnelle, qu'ils soient ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Il en résulte que la réparation du préjudice allégué par le salarié du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en raison du dépassement de la durée moyenne hebdomadaire de travail invoqué au soutien de la reconnaissance d'une maladie professionnelle relève de la compétence exclusive de la juridiction de sécurité sociale. Encore faut-il qu'une exception d'incompétence de la juridiction prud'homale ait été soulevée avant toute défense au fond devant la juridiction de première instance, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces conditions, l'exception d'incompétence soulevée par la société ECB qui est tardive, doit être rejetée. 4-2-2: Sur la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la demande comme étant nouvelle: Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 565 du même code dispose: 'Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 dispose: 'Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'. En l'espèce, la société ECB soulève l'irrecevabilité de la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité comme étant formée pour la première fois devant la cour. Or, la salariée a soumis aux premiers juges une demande d'indemnisation des conséquences de son licenciement en raison d'une inaptitude pour manquement à l' obligation de sécurité de l'employeur et la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité n'est que la conséquence de cette prétention, de telle sorte qu'elle doit être jugée recevable. La fin de non-recevoir sera en conséquence rejetée. 4-2-3: Sur le fond: Il est établi par les pièces médicales versées aux débats que les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité ont eu des répercussions sur l'état de santé du salarié qui s'est dégradé sur le plan psychique, ce qui a imposé depuis le mois de septembre 2017 la prise d'un traitement médicamenteux à visée anti-dépressive et anxiolytique, avant que l'intéressé ne soit déclaré inapte par le médecin du travail. Il est ainsi justifié d'un préjudice directement lié à la faute de l'employeur, distinct du préjudice indemnisé au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement. En réparation du préjudice subi, il est justifié de condamner la société ECB à payer à M. [V] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. 4-3: Sur les demandes relatives à la non-souscription d'actions: 4-3-1: Sur l'impossibilité de lever les options sur actions onéreuses: La perte de chance correspond à la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. Elle suppose que cette éventualité soit suffisamment sérieuse. Elle est à la fois distincte du préjudice final et évaluée en fonction d'une fraction de celui-ci. Dès lors qu'un salarié n'a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, lever des options sur titres, il en résulte un préjudice qui doit être réparé. En l'espèce, il est établi que le 27 février 2015, M. [V] était informé par le président de la société anonyme Eiffage de ce qu'il avait été décidé de lui attribuer des options d'achat d'actions, au même titre que d'autres cadres et dirigeants de la société, à raison en ce qui le concernait de 1.000 actions au prix de 46,405 euros par action. Il était précisé qu'il pourrait exercer cette option à partir du 26 février 2019 et à tout moment jusqu'au 25 février 2022. Le licenciement de M. [V] est intervenu le 11 décembre 2018 et il n'a donc pas été en mesure d'exercer l'option d'achat qui lui avait été consentie. Il était encore indiqué: 'Je vous remercie de lui retourner (à la direction financière d'Eiffage) la copie jointe de ce courrier avec votre accord sur ces conditions'. L'employeur soutient que M. [V] n'a jamais retourné la copie signée du courrier qui devait formaliser son accord sur les conditions d'exercice de l'option annexées, ce que l'intéressé conteste en produisant un relevé de compte BNP Paribas au 31 décembre 2016 indiquant: 'Nous avons le plaisir de vous adresser le relevé des avoirs Eiffage que vous détenez sur votre compte mentionné ci-dessus' et mentionnant 1.000 actions indisponibles au prix unitaire de 46,405 euros. La société ECB ne s'explique pas sur cette mention apparaissant sur le relevé de compte produit par le salarié, qui vient démentir l'absence alléguée de formalisation d'un accord de l'intéressé puisque son compte a bien été crédité de 1.000 actions indisponibles, l'option d'achat ne pouvant être exercée avant le 26 février 2019. L'employeur se prévaut également de la clause selon laquelle 'dans le cas où un bénéficiaire d'une option d'achat cesserait, pour quelque cause que ce soit, d'être salarié ou mandataire social de la société ou d'une société du Groupe, le solde des options non encore levées par le bénéficiaire à la date de l'acte constatant la décision relative à son départ ne pourra plus être levé à compter de la dite date, sans que l'intéressé ne puisse prétendre à aucune indemnité'. Cette clause ne saurait toutefois faire échec au principe susvisé suivant lequel le salarié qui est privé de la possibilité, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'exercer les options sur titres qui lui ont été attribuées par l'employeur, subit un préjudice qui lui ouvre droit à réparation. Le raisonnement de M. [V] consistant à évaluer le préjudice subi au regard d'une valeur de l'action estimée 'selon l'ensemble des éléments boursiers à date' et de 'prévisions d'analystes', ne peut être suivi, la perte de chance ne pouvant être égale à l'avantage qui serait résulté de la réalisation de la chance perdue. Au demeurant, le cours de l'action justifié par l'employeur est éloigné de la valeur alléguée par le salarié, étant ici observé que l'action dont le cours était descendu à 44,65 euros en période de crise sanitaire, a atteint un cours de 83,76 euros le 26 novembre 2020. Au regard des éléments soumis à la cour, la perte de chance subie par M. [V] par le fait de n'avoir pu lever les options d'achat de 1.000 actions Eiffage par suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera évaluée à la somme de 20.000 euros, que la société ECB sera condamnée à lui payer à titre de dommages-intérêts. 4-3-2: Sur la perte de gain sur l'octroi d'actions gratuites: Par courrier daté du 22 juillet 2016, M. [V] était informé par le dirigeant de la société Eiffage de ce que le conseil d'administration l'avait désigné bénéficiaire du plan d'attribution gratuite d'actions 2016. Il est justifié de ce que M. [V] souscrivait dans ce cadre à l'attribution de 350 actions gratuites, l'employeur lui en accusant réception le 3 août 2016. La date d'attribution définitive était fixée au 5 juillet 2019 et la date de première cession possible, au 8 juillet 2020. L'employeur oppose à la demande du salarié les dispositions du règlement du plan d'attribution gratuite d'actions stipulant à titre liminaire cette attribution 'sous réserve que soient satisfaites à cette date (date d'attribution définitive: 5 juillet 2019) une condition de présence et une condition de performance'. Il oppose en outre l'article 2.5 du dit règlement qui stipule que l'attribution définitive des actions est conditionnelle et que leurs bénéficiaires 'ne deviendront effectivement propriétaires des actions à l'expiration de la période d'acquisition que sous réserve que soient respectées (sauf exceptions) d'une part, une condition de présence selon les modalités prévues au 2.5.1 et d'autre part, des conditions de performance (...)'. L'article 2.5.1 auquel il est fait référence stipule encore que le bénéficiaire 'perd son droit à attribution gratuite d'actions en cas de cessation du contrat de travail (...) pendant la période d'acquisition et notamment 'en cas de licenciement, à compter du jour de la réception par l'intéressé de la lettre de notification du licenciement et ce nonobstant (...) toute contestation éventuelle par le bénéficiaire de son licenciement et/ou des motifs de celui-ci'. Au même titre qu'en ce qui concerne la question des actions onéreuses examinées précédemment, la clause invoquée par l'employeur ne saurait faire échec au principe suivant lequel le salarié qui est privé de la possibilité, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'exercer les options sur titres qui lui ont été attribuées par l'employeur, subit un préjudice qui lui ouvre droit à réparation, sans pouvoir cependant prétendre au maintien des options. Il doit être considéré à ce titre que par l'effet de son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse intervenu avant la date d'attribution définitive d'attribution fixée au 5 juillet 2019, M. [V] a été privé d'une chance de bénéficier de l'attribution gratuite de 350 actions, sans toutefois, pour les mêmes raisons qu'exposées précédemment, l'intéressé ne puisse évaluer cette perte de chance en fonction d'un cours hypothétique de l'action à hauteur de 135 euros, démenti par les informations boursières dont se prévaut l'employeur et en fonction de dividendes tout aussi hypothétiques. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la perte de chance subie par M. [V] par le fait de n'avoir pu bénéficier de l'attribution effective et définitive de 350 actions gratuites Eiffage par suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera évaluée à la somme de 8.000 euros, que la société ECB sera condamnée à lui payer à titre de dommages-intérêts. 4-4: Sur la demande relative à la non-souscription à l'augmentation de capital: M. [V] soutient que les salariés se voyaient proposer chaque année d'acheter des parts sociales, dont le prix est inférieur de 20% à la moyenne du cours de la bourse le mois précédant l'assemblée générale de février. Il se prévaut d'une forte incitation de sa hiérarchie pour participer à cette souscription annuelle et vise à cet égard un mail de M. [JX], directeur, en date du 19 février 2017, écrivant: 'Notre taux de participation est un enjeu majeur cette année, en particulier pour tous les Ets qui n'ont pas atteint les 80% de participation en 2016. Sans doute du fait d'un manque d'engagement personnel de la direction. Je compte sur vous'. Il indique avoir toujours participé à ces souscriptions et indique notamment avoir investi 15.000 euros en 2018, ajoutant que 'lors de la souscription 2019 au capital de l'entreprise, M. [V] n'a pu investir que les 323,88 euros d'intéressement reçus en 2019 pour l'exercice 2018 mais il l'a fait'. Il joint une note de calcul indiquant dans ses écritures que 'pour connaître le préjudice pour non-souscription à l'augmentation de capital, il convient de procéder à des calculs très techniques et précis'. Il convient cependant de relever qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve de disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. Or, s'il n'est pas contesté que M. [V] a fait le choix d'investir 108.159 euros sur les années 2016, 2017 et 2018, la souscription de capital reste une simple faculté, qui à la différence de l'attribution d'actions, n'a fait l'objet d'aucune décision d'attribution de l'employeur créatrice d'un droit d'option, tandis les incitations de la direction de la société Eiffage à souscrire en 2017 ne permettant pas de conclure que l'intéressé ait nécessairement souscrit à l'augmentation du capital de l'entreprise en février/mars 2019, de telle sorte que la perte de chance alléguée ne saurait en l'espèce s'analyser comme la disparition certaine d'une éventualité favorable et qu'elle n'est donc pas établie. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [V] de ce chef de demande. 5- Sur la demande de remise de documents rectifiés sous astreinte: En application de l'article R 1234-9 du Code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L 5312-1. Par ailleurs, en application des articles L 1234-19 et D 1234-6 du même code, un certificat de travail doit être remis au salarié. Enfin, l'article L 3243-2 impose la remise au salarié d'un bulletin de paie, dont le défaut de remise engage la responsabilité civile de l'employeur. Le conseil de prud'hommes, bien que saisi d'une demande de remise de documents sociaux rectifiés, a omis de statuer sur ce chef de demande. Il est justifié de faire droit à la demande de M. [V] de condamnation de la société ECB à lui remettre une attestation rectifiée destinée à l'organisme d'assurance chômage, un certificat de travail et un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées. En revanche, il n'est pas justifié de faire droit à la demande, sur laquelle le salarié ne s'explique pas précisément, de remise d'un 'relevé mensuel des cotisations versées aux organismes sociaux pendant la période de mise à disposition'. Il n'est en outre pas justifié d'assortir la condamnation à remise de documents sociaux rectifiés d'une astreinte provisoire. 6- Sur la demande reconventionnelle de remboursement des RTT: Dès lors que la convention de forfait est jugée nulle et de nul effet, les RTT payés en exécution de cette convention à hauteur de 5.444,13 euros doivent être remboursés à l'employeur, justifiant, par voie de confirmation du jugement entrepris, de faire droit à la demande reconventionnelle formée de ce chef par la société ECB. 7- Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation: Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus. Conformément à l'article 1343-2 du Code civil, les intérêts échus produiront eux-mêmes des intérêts, pourvu qu'ils soient dus pour une année entière. 8- Sur les dépens et frais irrépétibles: La société ECB, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel, par application de l'article 696 du code de procédure civile. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner à payer à M. [V], qui a été contraint d'exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, la somme de 4.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Rejette la demande tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du jugement rendu le 21 février 2023 en formation de départage ; Confirme le jugement comprenant partage partiel de voix rendu par le conseil de prud'hommes de Guingamp en formation paritaire le 15 décembre 2021 ; Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Guingamp en formation de départage le 21 février 2023, excepté en ce qu'il a débouté M. [V] de ses demandes en nullité du licenciement et dommages-intérêts subséquents, en ce qu'il a prononcé la nullité de l'avenant du 15 avril 2000 relatif à la convention de forfait en jours, en ce qu'il a débouté M. [V] de ses demandes de rappel de primes 2017 et 2018, de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice résultant de la non-souscription à l'augmentation de capital et en ce qu'il a condamné M. [V] à payer à la société Eiffage Construction Bretagne la somme de 5.444,13 euros au titre du remboursement des jours de RTT dont il a bénéficié ; Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Rejette l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la société Eiffage Construction Bretagne au titre de la demande de M. [V] pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité ; Rejette la demande formée sur le fondement de l'article 910-4 du code de procédure civile, tendant à voir déclarer M. [V] irrecevable en ses demandes; Rejette la fin de non-recevoir tendant à voir déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande de M. [V] à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité ; Rejette la fin de non-recevoir tendant à voir déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande de M. [V] au titre de l'exécution déloyale du forfait jour ; Dit que le licenciement notifié à M. [V] par la société Eiffage Construction Bretagne est sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société Eiffage Construction Bretagne à payer à M. [V] les sommes suivantes: - 61.827,95 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires - 6.182,80 euros brut au titre des congés payés y afférents - 1.517,88 euros brut au titre de la prime de vacances sur heures supplémentaires - 31.592,47 euros à titre d'indemnité pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires - 1.500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait en jours - 3.201,43 euros brut à titre de reliquat de congés payés et RTT - 320,14 euros brut au titre des congés payés y afférents - 78,59 euros au titre de la prime de vacances sur reliquat de congés payés et RTT - 55.638,78 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 59.434,39 euros à titre de solde d'indemnité spéciale de licenciement - 1.896,26 euros à titre de solde d'indemnité d'un montant équivalent à l'indemnité compensatrice de préavis - 120.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité - 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de lever les options sur actions onéreuses - 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier de l'attribution effective d'actions gratuites ; Fixe le salaire moyen reconstitué des douze derniers mois en fonction de l'incidence des heures supplémentaires à la somme de 9.273,13 euros brut ; Condamne la société Eiffage Construction Bretagne à rembourser à l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, anciennement dénommé 'Pôle emploi' devenu 'France Travail', les allocations de perte d'emploi servies à M. [V] dans la proportion de 4 mois ; Condamne la société Eiffage Construction Bretagne à remettre à M. [V], dans le délai de 30 jours suivant la notification du présent arrêt, une attestation rectifiée destinée à l'organisme d'assurance chômage, ainsi qu'un bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées par le présent arrêt et un certificat de travail ; Dit n'y avoir lieu à fixation d'une astreinte provisoire ; Dit que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Ordonne la capitalisation des intérêts ; Condamne la société Eiffage Construction Bretagne à payer à M. [V] la somme de 4.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; Déboute M. [V] du surplus de ses demandes ; Déboute la société Eiffage Construction Bretagne de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Eiffage Construction Bretagne aux dépens d'appel. La greffière Le président