Cour d'appel, 10 octobre 2024. 23/00078

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 10 OCTOBRE 2024 N° RG 23/00078 - N° Portalis DBVY-V-B7H-HFGA S.A.S. EPSYS agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, demeurant es qualité audit siège C/ [S] [R] Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHAMBERY en date du 15 Décembre 2022, RG F 21/00153 APPELANTE : S.A.S. EPSYS agissant poursuites et diligences de son Président en exercice, demeurant es qualité audit siège [Adresse 1] [Adresse 1] Représentant : Me Audrey BOLLONJEON de la SELARL BOLLONJEON, avocat au barreau de CHAMBERY - Représentant : Me Cyprien PIALOUX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS INTIME : Monsieur [S] [R] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentant : Me Lauren FAZY de la SELARL AVANNE, avocat au barreau d'ANNECY - Représentant : Me Clarisse DORMEVAL, avocat au barreau de CHAMBERY COMPOSITION DE LA COUR : Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 20 juin 2024 par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente de la Chambre Sociale, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Monsieur Cyril GUYAT, conseiller, assisté de Monsieur Bertrand ASSAILLY, greffier, à l'appel des causes, dépôt des dossiers et de fixation de la date du délibéré. Et lors du délibéré par : Madame Valéry CHARBONNIER, Président, Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller Madame Isabelle CHUILON, Conseiller, ******** Exposé du litige': M. [R] été embauché le 13 mai 1991 par la société Merlin Gerin Alpes en contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Responsable du bureau de fabrication, rattaché à la catégorie des Agents techniques et employés. A compter du 1er octobre 2002, M. [R] a poursuivi ses fonctions au sein de la société Schneider Electric Industries SAS, en qualité de Responsable Organisation Industrielle, son ancienneté étant reprise au 13 mai 1991, statut cadre. A compter du 1er novembre 2006, il a poursuivi son activité au sein de la société Sapem, comme Responsable secteur Maçonnerie et son ancienneté a été reprise au 13 mai 1991. En 2009, les sociétés Sapem et Materlignes ont fusionné pour devenir la SAS Epsys. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [R] occupait les fonctions de Responsable Sécurité Environnement (SERE) et Maintenance. En octobre 2019, la SAS Epsys est devenue une filiale du Groupe Cahors. La SAS Epsys a informé et consulté le CSE central et les CSE d'établissements sur le projet de réorganisation du groupe et le projet de licenciement collectif pour motif économique de moins de 10 salariés. La première réunion a eu lieu le 23 juin 2020. M. [R] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 septembre 2020 fixé au 16 octobre 2020. M. [R] a été licencié pour motif économique et il lui était proposé un congé de reclassement de 6 mois auquel il adhérait le 6 novembre 2020. Son contrat de travail a pris fin le 11 mai 2021. M. [R] a saisi le conseil des prud'hommes de Chambéry en date du'3 août 2021 aux fins notamment de contester le bien-fondé de son licenciement économique, juger que l'employeur a manqué à l'exécution loyale du contrat de travail et n'a pas respecté l'obligation de sécurité, que la convention de forfait en jours est illicite, sollicité des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, de primes, voir reconnaitre l'existence d'un travail dissimulé et obtenir les indemnités afférentes. Par jugement du'15 décembre 2022, le conseil des prud'hommes d'Aix-Les-Bains-Les-Bains'a': - dit et jugé que le licenciement de M. [R] notifié pour une cause économique, est justifié - dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer les critères d'ordre dans le cadre du licenciement de M. [R] - dit et jugé que la convention annuelle de forfait jours à laquelle était soumis M. [R] est valide - Condamné la SAS Epsys à payer à M. [R] les sommes suivantes : * au titre du bonus des années 2020 et 2021 : 2881,46 € bruts outre 288,14 € bruts au titre des congés payés afférents * au titre des congés payés de novembre et décembre 2020:1202,04 euros bruts * au titre du non-respect du reclassement : 105'126,80 € à titre de dommages et intérêts * au titre du non-respect de l'obligation de sécurité : 15'000 € à titre de dommages et intérêts - Débouté M. [R] de l'intégralité de ses autres demandes - Débouté la SAS Epsys de sa demande reconventionnelle de remboursement des JRTT - Condamné la SAS Epsys à payer à M. [R] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés - Ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés - Rappelé que l'exécution provisoire est de droit dans la limite de neuf mois de salaire, limite couvrant les condamnations en rappel de salaire, - Laissé à chacune des parties la charge de ses dépens. La décision a été notifiée aux parties et la SAS Epsys en a interjeté appel par le Réseau Privé Virtuel des Avocats le 13 janvier 2023 et M. [R] en a interjeté appel incident par voie de conclusions. Par conclusions du'31 janvier 2024, la SAS Epsys demande à la cour d'appel de': - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Chambéry du 15 décembre 2022 (section encadrement, N°RG : F 21/00153) en ce qu'il: * a condamné la société EPSYS à payer à Monsieur [S] [R] les sommes suivantes : - Au titre du bonus des années 2020 et 2021 : 2.881,46 euros bruts outre 288,14 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - Au titre des congés payés de novembre et décembre 2020 : 1.202,04 euros bruts ; - Au titre du non-respect du reclassement : 105.126,80 € à titre de dommages et intérêts ; - Au titre du non-respect de l'obligation de sécurité : 15.000 € à titre de dommages et intérêts ; * a débouté la société EPSYS de sa demande reconventionnelle de remboursement des JRTT ; * a condamné la société EPSYS à payer à Monsieur [S] [R] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC ; * a ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés ; o a ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés ; o a rappelé que l'exécution provisoire est de droit dans la limite de 9 mois de salaire, limite couvrant les condamnations en rappels de salaire ; * a laissé à chacune des parties la charge de ses dépens. - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Chambéry du 15 décembre 2022 (section encadrement, n°RG : F 21/00153) en ce qu'il : - a jugé que le licenciement de Monsieur [R], notifié pour une cause économique est justifié ; - a jugé qu'il n'y avait pas lieu à appliquer les critères d'ordre dans le cadre du licenciement de Monsieur [R] ; - a jugé que la convention annuelle de forfait jours à laquelle était soumis Monsieur [R] est valide ; o a débouté Monsieur [R] de ses autres demandes. En conséquence et statuant à nouveau : - Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur [S] [R] : * juger que le licenciement de Monsieur [S] [R] est parfaitement justifié et fondé ; * débouter Monsieur [S] [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions au titre de la rupture de son contrat de travail - Sur l'exécution du contrat de travail de Monsieur [S] [R] : * juger que la société EPSYS n'a pas manqué à son obligation de sécurité ; * juger que la société EPSYS a exécuté de manière loyale le contrat de travail de Monsieur [S] [R] ; * juger que la convention de forfait jour liant la Société EPSYS à Monsieur [S] [R] est valide et valable ; * débouter Monsieur [S] [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions au titre de l'exécution de son contrat de travail, - A titre subsidiaire, sur la demande au titre des prétendues heures supplémentaires : * Juger, en cas de remise en cause de la convention de forfait jours, que l'ensemble des demandes de Monsieur [S] [R] au titre des prétendues heures supplémentaires sont totalement infondées et que ce dernier doit : - Rembourser 12.127,46 euros bruts au titre des jours de réduction du temps de travail (JRTT) qui lui ont été réglés en application de sa convention de forfait jours dans la limite des trois dernières années précédant la rupture de son contrat de travail ; - verser à titre de dommages et intérêts le montant des charges patronales afférentes, soit la somme de 5.699,90 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement à intervenir. - En tout état de cause de : * Débouter Monsieur [S] [R] de toutes ses demandes, * Condamner Monsieur [S] [R] à verser à EPSYS la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de la première instance, * Condamner Monsieur [S] [R] à verser à EPSYS la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de l'instance d'appel, * Condamner Monsieur [S] [R] aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites éventuelles. Par conclusions en réponse du 16 novembre 2023, M. [R] demande à la cour d'appel de': - Confirmer partiellement le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Chambéry le 15 décembre 2022 en ce qu'il a : « - Condamné la société EPSYS à payer à Monsieur [S] [R] les sommes suivantes : * Au titre du bonus des années 2020 et 2021 : 2.881,46 euros bruts outre 288,14 euros bruts au titre des congés payés afférents ; * Au titre des congés payés de novembre et décembre 2020 : 1.202,04 euros bruts ; * Au titre du non-respect de l'obligation de sécurité : 15.000 € à titre de dommages et intérêts ; - Débouté la société EPSYS de sa demande reconventionnelle de remboursement des JRTT ; - Condamné la société EPSYS à payer à Monsieur [S] [R] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC ; - Ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés ; - Ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés » - Infirmer partiellement le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Chambéry le 15 décembre 2022 en ce qu'il a : - Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [S] [R], notifié pour une cause économique, est justifié, - Dit et Jugé qu'il n'y avait pas lieu à appliquer les critères d'ordre dans le cadre du licenciement de Monsieur [S] [R] - Dit et jugé que la convention annuelle de forfait jours à laquelle était soumis Monsieur [S] [R] est valide - Condamné la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] 105.126,80 € de dommages et intérêts au titre du non-respect du reclassement (erreur sur le montant : 105.700€) - Débouté Monsieur [R] de l'intégralité de ses autres demandes STATUANT A NOUVEAU : Au titre de la rupture du contrat de travail : - A titre principal : * Juger que le licenciement n'a pas de motif économique * Juger que l'obligation de recherche de reclassement n'a pas été respectée * Juger que le motif réel de la rupture était personnel et non économique En conséquence, * Juger que le licenciement économique notifié à Monsieur [R] est sans cause réelle et sérieuse, Condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] 105.700 € nets de dommages intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - A titre subsidiaire : * Juger que les critères d'ordre de licenciement n'ont pas été respectés * Condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] 105.700 € nets de dommages intérêts au titre du non-respect des critères d'ordre de licenciement Au titre de l'exécution du contrat de travail : *Juger que la Société EPSYS a manqué à son obligation de sécurité En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] 15.000 € nets de dommages intérêts au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité * Juger que la Société EPSYS a exécuté de façon déloyale le contrat de travail En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] 15.852,84€ nets de dommages-intérêts à ce titre * Juger que Monsieur [R] a été soumis à un forfait annuel en jours illicite * Juger que Monsieur [R] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 30.485,01 €, bruts de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires outre 3.048,50 € bruts au titre des congés payés afférents, * Juger que Monsieur [R] n'a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos pour les heures effectuées au-delà du contingent conventionnel. En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 4.878,93 € nets d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 487,89 € nets au titre des congés payés afférents. * Juger de l'existence d'une situation de travail dissimulé du fait de la fraude à l'activité partielle et des heures supplémentaires non rémunérées En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 31.705,68 € nets au titre de l'article L. 8223-1 du code du travail * Au regard de la gravité des faits, Juger que l'arrêt sera transmis au Procureur de la République de [Localité 3], pour d'éventuelles suites à donner * Juger que Monsieur [R] n'a jamais bénéficié de contrepartie au titre de ses astreintes En conséquence condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 15.852,84€ au titre de la contrepartie de l'astreinte prévue par l'article L.3121-9 du code du travail * Juger que Monsieur [R] ne s'est pas vu remettre les objectifs liés à la rémunération variable des années 2020 et 2021 En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 2.881,46 € bruts au titre de sa rémunération variable, outre 288,14 € au titre des congés payés afférents * Juger qu'en novembre et décembre 2020 Monsieur [R] a été irrégulièrement privé de l'acquisition de congés payés En conséquence, condamner la Société EPSYS à verser à Monsieur [R] la somme de : - 1.202,04 € bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés. Sur la demande reconventionnelle de la Société au titre du remboursement des JRTT A titre principal, - Débouter la Société EPSYS de sa demande de remboursement des jours de réduction du temps de travail Débouter la Société EPSYS de sa demande de dommages intérêts au titre des charges patronales afférentes - A titre subsidiaire, limiter le quantum des condamnations à la somme de 9.216,86€. Dans tous les cas : - Débouter la Société EPSYS de l'intégralité de ses demandes - Condamner la Société EPSYS à verser la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du CPC dans le cadre de la présente procédure d'appel - Confirmer la condamnation de la Société EPSYS à verser la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC dans le cadre de procédure de première instance - Ordonner la remise des bulletins de salaire modifiés. - Ordonner la remise des documents de fin de contrat modifiés. - Juger que les dommages intérêts au paiement desquels sera condamnée la Société EPSYS porteront intérêt au taux légal à compter de la date du terme du contrat de travail. - Ordonner la capitalisation desdits intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil. - Condamner la Société EPSYS aux entiers dépens avec pour ceux d'appel application des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile au profit de Maître Clarisse DORMEVAL, avocat. L'ordonnance de clôture a été rendue le'29 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées. SUR QUOI': Sur l'exécution du contrat de travail : Sur le manquement à l'obligation de sécurité': Moyens des parties : M. [R] soutient que la SAS Epsys a manqué à son obligation de sécurité et demande des dommages et intérêts à ce titre. Il expose que l'employeur n'a pas mis en place de mesures destinées à remédier à une souffrance au travail généralisée dans l'entreprise ayant eu des conséquences sur son propre état de santé. Il expose qu'en fin d'année 2019 suite à l'adossement au groupe Cahors, les conditions de travail au sein de la société se sont significativement dégradées notamment en raison du management de M. [X] jugé par l'inspection du travail elle-même comme anxiogène, dénigrant et déstabilisant. À tel point que le 20 mai 2020, les membres du CSE ont adressé une lettre ouverte à Monsieur [X], président de l'entreprise afin de l'alerter sur le mal-être psychologique et social de nombreux salariés de l'entreprise lié notamment à la surcharge de travail, l'ambiance délétère et le manque de communication. Le 4 juin 2020, c'était autour du médecin du travail d'adresser au président une alerte sur les risques psychosociaux. Le 10 juin, M. [X] était relancé par les élus du CSE sans réponse à leur première alerte. Il était mis en demeure par le CSE le 12 juin 2020 de régler les rémunérations variables impayées depuis le mois de mars 2020. Le 30 juin 2020, une réunion du CSE en présence de deux inspecteurs du travail et de deux médecins du travail présentait un état des lieux alarmant de la situation, réunion à laquelle M. [X] ne s'est pas présenté alors qu'il lui avait été demandé expressément d'être présent. Un préavis de grève été déposé le 15 juillet 2020, suivi par plus de 90 % du personnel. Le 31 juillet 2020,1' inspecteur du travail lui adressait un courrier circonstancié dénonçant la grave situation de souffrance au travail et lui rappelant les dispositions légales relatives à l'obligation prévention du harcèlement moral, lui demandant d'agir au plus vite. M. [X] ne répondra jamais et ne mettra jamais rien en place. La quasi-totalité des cadres qui ont été en contact de près ou de loin avec Monsieur [X] ont été victimes du management de celui-ci et beaucoup d'entre eux ont fini par quitter l'entreprise et certains salariés contraints de démissionner compte tenu des difficultés rencontrées dans leur poste. M. [X] ne peut soutenir qu'il n'était pas informé de la situation et se défausser sur M. [K], la souffrance au travail lui ayant été clairement remontée et M. [K] ayant été lui-même victime du comportement de M. [X] a purement et simplement écarté de tous les sujets sur lesquels il pouvait intervenir. M. [R] soutient qu'il a été personnellement impacté par cette situation. Il expose qu'en sa qualité de Responsable Sécurité Environnement, il était directement en charge de l'évaluation des risques professionnels au sein de l'entreprise, dont notamment les risques psychosociaux (RPS). En juin 2020, il modifiera le Document unique d'évaluation des risques en indiquant les risques psycho-sociaux comme étant « substantiels ». Il ne sera toutefois donné aucune suite à ses alertes. Bien au contraire, il sera même écarté de ces sujets par la Direction qui indiquera souhaiter gérer en direct ces sujets. M. [R] argue également avoir été confronté à de la rétention d'information et à une absence de réponses à ses sollicitations. La situation étant d'autant plus dure à vivre pour lui lorsqu'il a appris qu'il est directement concerné par le licenciement économique collectif décidé par la Direction. Il constatait que la situation se dégradait au sein de l'entreprise, sans pouvoir réagir alors qu'il aurait été dans ses attributions de participer à la prévention des risques professionnels. Si, l'employeur se contente d'affirmer que la prévention des RPS ne faisait pas partie des missions de M. [R], la fiche de poste produite par la société elle-même indique expressément que M. [R] était notamment chargé «d'identifier les risques sur les unités de travail » et « tenir à jour le DUER «'. Les RPS relèvent de l'analyse des risques et du DUER. Il vivra également comme une humiliation supplémentaire le fait de ne pas se voir verser en mars 2020 sa rémunération variable due au titre de l'année 2019. Ce n'est qu'en juin 2020, après plusieurs relances que cette rémunération lui sera versée. Cette situation affectera à tel point l'état de santé de M. [R], qu'il a été contraint de se placer en arrêt de travail à compter du 1er septembre 2020 en raison de « troubles anxieux ». En 2021, il développait un cancer pour lequel il est toujours suivi à ce jour. La SAS Epsys conteste avoir manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [R]. Elle fait valoir qu'elle a pris des mesures s'agissant des risques psychosociaux, que M. [X] a rencontré les élus des deux établissements de la société en mai et juillet 2020, mis en place un dispositif appelé «'safety talk'» en 2019 et qu'une hotlineRPS fin d'année 2020 a été mise en place par le groupe Cahors pour l'ensemble des collaborateurs du groupe y compris de la SAS Epsys'; enfin que le sujet été traité au CSE au cours des réunions relatives au PSE en juin 2020. L'employeur fait également valoir que la présidence du CSE a fait l'objet d'une délégation de pouvoirs de M. [X] envers M. [K] à compter du 2 mars 2020 et que ce dernier n'a jamais fait remonter de difficultés particulières à M. [X] ou Mme [T] sur la charge de travail ni la santé au travail des salariés de la SAS Epsys. L'employeur affirme que ces points aient fait l'objet d'alertes au cours des entretiens individuels en janvier 2020. Lorsque M. [X] a rencontré les élus de [Localité 5] en mai 2020 et [Localité 4] en juillet 2020, le sujet de la souffrance au travail des membres du comité de direction n'a jamais été abordé. M. [K] bénéficiant d'une délégation de pouvoir à cet effet. Le climat social correspond à celui d'un groupe contraint de se restructurer pour assurer sa pérennité dans un contexte financier, sanitaire et économique difficile et le dialogue entre la direction s'est toujours poursuivi, l'employeur restant à l'écoute des revendications. Il convient de rapporter le nombre des départs en 2020 et 2021 au contexte sanitaire (Covid19) qui a peut-être incité les salariés à réfléchir de nouvelles orientations professionnelles il n'est pas démontré le nombre de démissions avancées. L'employeur soutient également que M. [R] en sa qualité de responsable Sere/ maintenance qui identifiait les risques sécurité et environnement n'avait pas de prérogatives s'agissant des risques psychosociaux mais seulement des risques «'sécurité'». Il ne produit aucune alerte de la direction sur les risques psychosociaux , aucune preuve qu'il aurait pris l'initiative de la mise à jour du DUER en 2020 ni aucune relance de la direction à ce sujet. M. [R] ne démontre pas de lien de causalité entre ses arrêts de travail et ses conditions de travail. Sur ce, L'article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2017, ces mesures comprennent': 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article'L. 4161-1'; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l'employeur met en 'uvre ces mesures. Enfin, il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Il appartient au salarié de démontrer le préjudice qu'il invoque, dont les juges du fond apprécient souverainement l'existence et l'étendue. En l'espèce, il ressort de la fiche de poste de M. [R] versée aux débats par la SAS Epsys et non contestée que son poste est intitulé «'responsable SERE/maintenance'» et qu'il exerce une responsabilité hiérarchique sur les équipes maintenance et sécurité afin de garantir la disponibilité des moyens de production et l'application des moyens de production et l'application de la politique sécurité/environnement. Dans le cadre de ses fonctions de déploiement de la politique sécurité/environnement, il lui appartient d'analyser les risques sécurité/environnement, les incidents/accidents sur les unités de travail et de tenir à jour le DUER, d'assurer la mise en 'uvre d'actions correctives et de progrès dans le cadre du DUER, d'organiser des évènements de sensibilisation, d'organiser la communication et de s'assurer du respect du cadre réglementaire. S'il en résulte que M. [R] était effectivement en charge du DUER, il ne démontre pas qu'il a effectivement alerté et échangé avec M. [X], M. [K] ou d'autres membres de la direction sur les difficultés rencontrées dans les unités de travail s'agissant des risques psychosociaux relevant de son champ de compétences. Il ne justifie pas non plus avoir subi un préjudice personnel du fait du non-respect par M. [X] et la SAS Epsys de son obligation de sécurité eu égard à l'absence de mesures prises pour prévenir les risques psychosociaux dans l'entreprise et pour faire face aux situations de mal être de certains salariés. S'agissant du paiement avec retard de la prime variable à l'instar des quatre autres cadres, membres du comité de direction, ce fait est inopérant s'agissant du respect allégué de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité. Le seul fait qu'il ait pu développer des troubles anxieux en septembre 2020 et ensuite une pathologie cancéreuse en juin 2021, s'agissant d'une période anxiogène de restructuration dans l'entreprise et de la non prise en compte des risques psychosociaux par son employeur vis à vis de autres salariés, ne suffit pas à justifier l'existence et l'étendue d'un préjudice personnel au titre du non-respect de l'obligation de sécurité. Il convient dès lors d'infirmer la décision déférée et de débouter M. [R] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail': Moyens des parties : M. [R] soutient que comme de nombreux cadres de la SAS Epsys, du 23 mars au 20 mai 2020, il a été placé en activité partielle mais qu'en réalité il leur a été demandé de travailler à temps plein, M. [K] leur demandant notamment de «'rester branchés'», leur précisant que le chômage partiel n'était pas des vacances, le CSE alertant le 27 mai 2020 sur le fait que «'certains étaient déclarés à 20 % mais avaient travaillé à 100 %'». Ceci constituant une fraude généralisée. Il fait valoir que la SAS Epsys ne produit aucune pièce susceptible de contredire les éléments qu'il verse aux débats pour justifier de son activité pendant cette période (exemple analyse du contenu de sa boite mail). Il demande des dommages et intérêts à ce titre. La SAS Epsys fait valoir pour sa part que M. [R] ne justifie pas d'avoir été contraint de travailler alors même qu'il était en activité partielle et ne précise pas les modalités de cette activité partielle. L'employeur expose que M. [R] n'était pas en activité partielle totale et qu'il est donc normal qu'il ait continué à travailler pendant cette période. M. [R] ne démontre pas qu'il est resté à disposition de la SAS Epsys pendant la période d'activité partielle et que l'employeur lui ait demandé de travailler de quelque manière que ce soit pendant cette période. S'il a travaillé c'est de sa propre initiative. Sur ce, Aux termes des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. L'employeur doit en respecter les dispositions et fournir au salarié le travail prévu et les moyens nécessaires à son exécution en le payant le salaire convenu. Le salarié doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et de commettre un acte moralement ou pénalement répréhensible à l'égard de l'entreprise. Il lui est notamment interdit d'abuser de ses fonctions pour s'octroyer un avantage particulier. Aux termes de dispositions de l'article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant ces périodes, le salarié ne doit, ni être sur son lieu de travail, ni se tenir à la disposition de l'employeur ou se conformer à ses directives, et l'employeur a l'interdiction de lui demander de travailler, y compris en télétravail. Dans la situation d'une période de chômage partiel avec une seule réduction du nombre d'heures travaillées et une activité essentiellement réalisée en télétravail, il appartient à l'employeur de communiquer de manière précise au salarié ses horaires de travail ou ses journées ou demi-journées travaillées s'il est soumis à une convention de forfait en jours. En l'espèce, il appartient par conséquent à la SAS Epsys qui invoque une simple période d'activité partielle et non une cessation totale d'activité, à savoir la seule réduction du nombre d'heures travaillées, de justifier que le salarié a bien eu communication de ses horaires de travail ou ses journées ou demi-journées travaillées s'il est soumis à une convention de forfait en jours. Faute de se faire alors que lui incombe la charge de cette preuve, et M. [R] justifiant par la production des mails et de copies de son agenda qu'il a affectivement travaillé pendant cette période de chômage partiel, il convient de constater que M. [R] est resté à la disposition complète de son employeur malgré le chômage partiel et que la SAS Epsys a donc exécuté de manière déloyale son contrat de travail. Il convient de condamner par voie d'infirmation du jugement déféré la SAS Epsys à lui verser la somme de 5000 € de dommages et intérêts à ce titre. Sur la convention de forfait annuel en jours': Moyens des parties : M. [R] soutient que son contrat de travail fait d'une part état d'un « forfait », sans mentionner le nombre de jours travaillés, la convention de forfait en jours étant par conséquent nulle. Le simple fait d'indiquer sur les bulletins de paie que le salarié est au forfait ne permet pas d'en déduire l'existence d'une convention individuelle signée par le salarié. D'autre part, le salarié expose qu'il n'a pas fait l'objet d'un suivi de sa charge de travail alors que celle-ci impactait sa vie personnelle puisqu'il était régulièrement dérangé la nuit et les week-ends et contraint de se déplacer sur site sans être rémunéré pour ces interventions. Il travaillait chaque jour au minimum de 7h30 à midi et de 13h30 à 18h00, soit 45 heures par semaine. Il sollicite le paiement d'heures supplémentaires à ce titre et des contreparties obligatoires en repos. Enfin il conclut que si la cour devait le condamner à rembourser les JRTT, l'employeur ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude, il sollicite la limitation du quantum des demandes de l'employeur. La SAS Epsys expose pour sa part que la convention de forfait annuel en jours prévue dans le contrat de travail est valable, qu'elle est écrite, prévoit le nombre de jours travaillés (ainsi que sur ses bulletins de paie) et que le salarié a signé le contrat de travail sans la moindre réserve sur cette convention de forfait annuel en jours. La SAS Epsys fait également valoir que M. [R] n'apporte aucun élément de preuve s'agissant d'un défaut de suivi de sa charge de travail et qu'elle a rempli ses obligations en la matière puisque M. [R] a bénéficié d'un entretien annuel au cours duquel la question de la charge de travail a été abordée. Sur ce, En application des dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article'L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article'L. 2242-17. Il est de principe que non seulement l'employeur doit justifier que le contrôle du temps et de la charge de travail est opéré, mais qu'il existe un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur.' En l'espèce, la convention de forfait annuel en jours prend la forme d'une clause du contrat de travail écrite du 31 octobre 2006 en son article 5 comme suit «'durée du travail : forfait. Votre niveau de responsabilité et large autonomie liée à votre fonction, conformément à la loi Aubry nous permet de vous faire bénéficier d'une durée de travail forfaitaire. Le nombre de jours travaillés est déterminé chaque année après déduction des samedis, dimanches et jours fériés tombant un jour ouvré, congés légaux, jours de pont et de forfait, jours de réduction du temps de travail comme suit : nombre de jours travaillés = nombre de jours calendaires- (samedi, dimanche + jours fériés tombant un jour ouvré +25 congés payés légaux+ 2 jours de pont + 5 jours de forfait +12 jours RTT).'» Les bulletins de paie précisent soit que le salarié bénéficie d'une convention de forfait annuel en jours de 209 soit de 208 jours et l'entretien annuel 218 jours. Par conséquent, M. [R] était bien en mesure de déterminer chaque année avec exactitude le nombre de jours compris dans sa convention de forfait annuel qu' il a signée lors de la conclusion de son contrat de travail à l'aide du mode de calcul prévu. Il convient dès lors de juger que la convention de forfait litigieuse est valide. Il est de principe que non seulement l'employeur doit justifier que le contrôle du temps et de la charge de travail est opéré pour garantir un équilibre entre vie professionnelle et familiale, mais qu'il également existe un système correctif lui permettant d'ajuster rapidement ce temps et cette charge de travail pour prévenir toutes violations au droit à la santé et au repos du travailleur notamment en permettant.' Il ressort de l'article 14 de l'accord de la métallurgie du 28 juillet 1998 que «'le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ces journées d'activité.... «'. La SAS Epsys ne justifie d'aucun entretien annuel pour M. [R] de 2006 à 2019. Le seul entretien annuel du 17 janvier 2020 comporte un volet intitulé «'entretien relatif à l'application du forfait jour «' avec un paragraphe relatif à la charge de travail rempli par le salarié qui mentionne «'charge de travail accrue par la suppression du poste assistant méthodes par reprise de l'ensemble des tâches, ce qui impacte le temps de travail et l'investissement sur les tâches essentielles du poste'». Le salarié précise s'agissant du droit à la déconnexion et de la conciliation entre vie professionnelle et vie privée 'qu'il est sollicité pour des problèmes de sûreté du site en général en dehors des heures d'ouverture'. Non seulement la SAS Epsys n'a pas établi un suivi régulier de la charge de travail du salarié de 2006 à 2019 mais l'employeur ne justifie pas avoir mis en 'uvre à la suite de l'entretien de janvier 2020 un système correctif permettant d'ajuster la charge de travail dont le salarié dénonçait le caractère excessif permettant ainsi d'assurer sa santé et sécurité. La convention de forfait annuel en jours est dès lors privée d'effet par voie d'infirmation du jugement déféré. Cette privation d'effet de la convention de forfait en jours entraîne le retour automatique au décompte horaire du temps de travail dans un cadre hebdomadaire avec comme conséquence la possibilité pour le salarié de solliciter le paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre en application des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail. Il est de principe que lorsque la convention de forfait en jours est annulée ou privée d'effet, constitue un indu, les jours de réduction de temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait annuel en jours au visa de l'article 1302-1 du code civil. Il convient dès lors de condamner M. [R] à rembourser à son employeur la somme de 9216,86 € nets au titre des RTT dont il a bénéficié de 2018 à 2020 en application de la convention de forfait annuel en jours privée d'effets. Il convient de débouter la SAS Epsys de sa demande de dommages et intérêts au titre des charges patronales versés à l'URSSAF et dont M. [R] n'a pas été bénéficiaire et qui sont le résultat du non-respect de la réglementation en matière de suivi de la charge de travail dans le cadre de la convention de forfait annuel en jours Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos': Moyens des parties : M. [R] sollicite le paiement d'heures supplémentaires. Il expose qu'il travaillait chaque jour au minimum de 7H30 à midi et de 13H30 à 18 heures soit 45 heures par semaine et soutient produire des décomptes suffisamment précis de son temps de travail effectif mentionnant par semaine le nombre d'heures accomplies, les jours de congés payés afférents et non travaillés avec leur nature (maladie, fériés...). M. [R] soutient également qu'il n'a bénéficié d'aucune contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 200 heures fixé par la convention collective de la branche métallurgie. La SAS Epsys fait valoir pour sa part que la convention de forfait annuel en jours est valablement fondée et qu'elle n'a jamais demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, prérogative de son pouvoir de direction. Il ne suffit pas au salarié d'alléguer des heures supplémentaires pour le démontrer et que le salarié n'étaye pas suffisamment sa demande et les éléments transmis ne sont pas exploitables et ne permettent pas de procéder à une vérification ni qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur. Le salarié ne donne aucun élément sur les tâches accomplies pendant ses heures supplémentaires. Il ne justifie pas de sollicitations de la société de télésurveillance le soir et les week-ends. L'employeur indique ne pas avoir conservé aucune copie intégrale de sa boite mail. Sur ce, S'agissant des heures supplémentaires, conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; la durée légale du travail, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile. Par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où elle retient l'existence'd'heures'supplémentaires, la juridiction prud'homale évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Par ailleurs, il doit être rappelé que l'absence d'autorisation donnée par l'employeur au salarié pour effectuer des heures supplémentaires est indifférente dès lors que les heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. Il est de jurisprudence constante que n'est pas suffisant un calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique. En l'espèce, M. [R] verse aux débats quant aux heures non rémunérées dont il réclame le paiement, des calendriers mentionnant les jours travaillés pour les années 2018 à 2019 avec mention des jours de congés payés et des jours non travaillés avec la raison ('maladie...') et la mention d'un'«' horaire moyen journalier de 7H30-12H et 13h30-18h'» pour l'année sans précision des horaires effectués chaque jour ou chaque semaine. Ce calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire moyenne constitue une présentation d'éléments insuffisamment précise quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies de nature à permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il convient dès lors de débouter M. [R] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos en découlant. Sur la demande au titre du travail dissimulé': Moyens des parties : M. [R] sollicite une indemnisation au titre du travail dissimulé, faisant valoir que l'employeur l'a d'une part fait travailler pendant une période d'activité partielle en bénéficiant indûment des aides de l'Etat et n'a pas payé pas ses heures supplémentaires et en le soumettant à une convention de forfait annuel en jours illicite. La SAS Epsys conteste les heures supplémentaires alléguées et toute fraude au dispositif d'activité partielle. Sur ce, Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche'; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité en application des dispositions de l'article L.'8221-3 du code du travail, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article'L. 613-4'du code de la sécurité sociale ; 3° Soit s'est prévalue des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l'employeur de ces derniers exerce dans l'Etat sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue. L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.'8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L.8223-1 du code du travail, de la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ni se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. Cette indemnité forfaitaire n'est exigible qu'en cas de rupture de la relation de travail. Elle est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord. Cette indemnité est cumulable avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture du contrat de travail, y compris l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ou l'indemnité de mise à la retraite. Aux termes de dispositions de l'article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant ces périodes, le salarié ne doit, ni être sur son lieu de travail, ni se tenir à la disposition de l'employeur ou se conformer à ses directives, et l'employeur a l'interdiction de lui demander de travailler, y compris en télétravail. Dans la situation d'une période de chômage partiel avec une seule réduction du nombre d'heures travaillées et une activité essentiellement réalisée en télétravail, il appartient à l'employeur de communiquer de manière précise au salarié ses horaires de travail ou ses journées ou demi-journées travaillées s'il est soumis à une convention de forfait en jours. En l'espèce, la demande au titre des heures supplémentaires a été rejetée par la Cour et ne peut dès lors fonder la demande au titre du travail dissimulé. S'agissant du travail à 100 % pendant l'activité partielle, non seulement la SAS Epsys qui invoque une simple période d'activité partielle et non une cessation totale d'activité, à savoir la seule réduction du nombre d'heures travaillées, ne justifie pas que le salarié a bien eu communication de ses horaires de travail ou ses journées ou demi-journées travaillées puisqu'il était à une convention de forfait en jours jugée inopposable par la présente cour. Mais M. [R] produit le mail du 17mars de M. [K] demandant expressément aux managers de «'rester branché'» et précisant que «'le chômage partiel ce ne sont pas des vacances'». Enfin le CSE a alerté l'employeur lors d'une réunion du 27 mai 2020 sur la situation de salariés déclarés à 20% mais qui ont travaillé 100%. Il convient dès lors de condamner la SAS Epsys à verser à M. [R] le somme de 31710€ d'indemnité au titre du travail dissimulé. Sur les astreintes': Moyens des parties : M. [R] soutient qu'à compter de juin 2017, date de prise de responsabilité de la maintenance et de la sûreté du site de EPSYS à [Localité 5], il va être soumis à des astreintes. Il expose qu'il était régulièrement dérangé par la Société de télésurveillance SECURITAS pour tous les problèmes de sûreté du site survenant le soir ou les week-ends comme l'attestent Mme [M] et M. [J], et impactant sa vie personnelle. Lors de son entretien annuel de performance qui s'est tenu le 17 janvier 2020, il a souligné qu'il était régulièrement sollicité pour les problèmes de sûreté du site, en dehors de son temps de travail (soir, week-end'), son supérieur hiérarchique (M. [J]) reconnaissant les faits lors de cet entretien. L'employeur ne produit pas les relevés d'intervention de la société de télésurveillance qui confirmeraient ses revendications et n'apporte aucun élément. Il sollicite 3 mois de salaire au titre de la contrepartie de l'astreinte prévue par l'article L.3121-9 du code du travail. La SAS Epsys soutient que M. [R] n'a jamais effectué d'astreinte et ne démontre pas qu'il s'est tenu à la disposition permanente et immédiate de la SAS Epsys afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail dans l'entreprise. Il n'en a jamais fait état. Il était en convention de forfait annuel en jours et il est donc possible qu'il ait travaillé en dehors des horaires d'ouverture des locaux. Sur ce, Selon les dispositions de l'article L. 3121-9 code du travail, la période d'astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif et fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme financière, soit sous forme de repos. En application des dispositions de l'article L .3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ce texte s'applique aux astreintes, susceptibles de constituer du temps de travail effectif.' En l'espèce, M. [R] verse aux débats au soutien de la réalisation d'astreintes les éléments suivants': -L'entretien annuel du 17 janvier 2020 dans lequel il se plaint s'agissant de son droit à la déconnexion et de la conciliation entre sa vie professionnelle et privée, du fait qu'il est «'l'interlocuteur sureté en dehors des horaires d'ouverture'» et qu'il est «'sollicité pour les problèmes de sureté du site et en général en dehors des heures d'ouverture'», son manager, M. [J] concluant «'[S] est effectivement régulièrement sollicité par la société de surveillance lors d'anomalies sur l'alarme et en dehors des plages d'ouverture (particulièrement la nuit et les week-ends'». -L'attestation de M. [J], manager, qui expose que depuis juin 2017, date de prise de responsabilité de la maintenance et de la sureté du site de Epsys à [Localité 5], 'M. [R] a été régulièrement dérangé la nuit et les week-ends par la société de télésurveillance Securitas pour tous les problèmes de sureté du site. Certains de ces appels nécessitaient parfois qu'il se déplace sur le site d'Epsys de [Localité 5]. Cette astreinte et ces déplacements n'ont jamais fait l'objet de compensation financières ni de récupération en jours de repos''. -L'attestation de son ex compagne, Mme [M] qui témoigne qu'il était dérangé la nuit et les week-ends et contraint de se déplacer sur le site. Il en résulte que M. [R] verse au soutien de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux astreintes qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments La SAS Epsys qui se borne à critiquer les éléments versés aux débats par le salarié, sans démontrer la fausseté de l'attestation de M. [J], et ne produit aucun élément et notamment pas les relevés d'intervention de la société de surveillance permettant à la cour de s'assurer comme elle le conclut que M. [R] n'a pas effectué d'astreinte. Il convient dès lors de condamner la SAS Epsys à verser à M. [R] la somme de 5285 € au titre des astreintes non indemnisées par voie d'infirmation du jugement déféré. Sur la demande de rappel de salaire au titre des bonus 2020 et 2021': Moyens des parties : M. [R] soutient qu'il bénéficiait d'une rémunération variable pour laquelle les objectifs étaient fixés en début d'année et qu'il ne s'est pas vu remettre d'objectifs en 2020 et 2021. Dans le solde de tout compte il lui a été versé la somme de 2102,20 € bruts de prime bonus 2020 sans explication et malgré plusieurs sollicitations, il ne lui a jamais été remis les modalités de calcul de cette prime. Il sollicite le paiement de la totalité de sa rémunération variable à savoir 6% de la rémunération annuelle brute. La SAS Epsys fait valoir pour sa part que le STIP (short term incentive plan) est une part variable subordonnée à la réalisation d'objectifs collectifs et individuels et que la charge de la preuve de la réalisation de ces objectifs incombe au salarié qui n'en justifie pas. Sur ce, Aux termes de l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Dès lors, en cas de rémunération variable dépendant d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur, faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, la rémunération doit être payée intégralement. En l'espèce, il ressort du courrier de l'employeur adressé à M. [R] le 4 octobre 2016 et n'est pas contesté par la SAS Epsys que M. [R] bénéficiait en plus de sa rémunération fixe d'une rémunération variables dite «'STIP», de 6% en 2016, dont le montant était déterminé par les objectifs à remplir. Faute pour la SAS Epsys de justifier des objectifs fixés à M. [R] pour 2020 et 2021 et eu égard à la somme d'ores et déjà versé dans le solde de tout compte de 2102,20 €, il convient dès lors de confirmer le jugement déféré qui a condamné la SAS Epsys à verser à M. [R] à ce titre la somme de 2881,46€ outre 288,14 € de congés payés afférents. Sur le rappel de salaires au titre des congés payés afférents': Moyens des parties : M. [R] soutient qu'en novembre et décembre 2020, il n'a pas acquis la totalité de ses congés payés, sans aucune explication de la Société. Son compteur de congés payés est passé de 11.44 jours en octobre 2020 à seulement 12.27 jours en novembre 2020. Il est ensuite resté bloqué à 12.27 jours en décembre 2020. La SAS Epsys conteste et fait valoir que ses bulletins de paie démontre qu'il est passé de 11.44 jours de congés en octobre 2020 à 12.27 jours en 2021. Sur ce, Faute pour la SAS Epsys de justifier de raisons pour lesquelles M. [R] n'a pas acquis de congés payés afférents pour la période de novembre et décembre 2020, il convient de confirmer la décision déférée qui l'a condamnée à payer à M. [R] la somme de 1202,04 € à ce titre. Sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail': Il ressort du la lettre de licenciement de M. [R] en date du 30 octobre 2020 qu'il est licencié en raison de la réorganisation commandée par les difficultés économiques rencontrées sur le secteur économique de la moyenne tension du groupe. La SAS Epsys invoque une baisse du chiffre d'affaires du secteur de la moyenne tension sur plusieurs trimestres et des prévisions de pertes sur le même secteur. M. [R] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il conteste d'une part la réalité du motif économique de son licenciement et invoque la légèreté blâmable de l'employeur et d'autre part le non-respect par la SAS Epsys de l'obligation de reclassement, faisant valoir que le motif réel est personnel. Sur l'absence de réalité du motif économique : Moyens des parties : Le salarié dénonce une fraude au titre de l'article L. 1233-3 du code du travail'et la définition à géométrie variable du secteur d'activité de la moyenne tension (sociétés Pommier, Transfix et Epsys), alors que lors des licenciements survenus au sein des sociétés Pommier et Transfix quelques mois auparavant, le motif économique n'avait pas été apprécié au niveau de la moyenne tension mais au niveau de chaque société alors que les résultats de la SAS Epsys étaient bénéficiaire face aux résultats moins bons des deux autres sociétés du groupe. De plus les conditions légales pour justifier le licenciement pour motifs économiques au niveau du secteur d'activité de la moyenne tension ne sont pas réunis. M. [R] conteste la réalité de la baisse du chiffre d'affaires faute pour l'employeur de produire les chiffres trimestre par trimestre alors qu'en mai 2020 le secteur moyenne tension était jugé par la direction du groupe en activité'soutenue (équivalente à ma même période en 2019). La SAS Epsys fait valoir pour sa part que les difficultés économiques rencontrées à la fois par la SAS Epsys et le groupe Cahors et par le secteur d'activité de la moyenne tension sont incontestables et que c'est le contexte qui a amené la SAS Epsys à se rapprocher du groupe Cahors, ayant avant envisagé toutes les pistes de croissance et d'adossement. Elle expose que les marchés sur lesquels elle évoluait se sont dégradés, ne dégageant plus qu'un très faible bénéficie avant la crise sanitaire à la suite d'une baisse des facturations et que la décroissance a continué ensuite. Son activité est restée très dépendante du maintien aléatoire des parts de marché très fortes en distribution publique où les prix ont été extrêmement bas. Il a été constaté une baisse globale de l'activité en 2019 et 2020. La SAS Epsys a perdu un volume important lors du dernier appel d'offre du produit 'armoire de coupure'» et Enedis a réduit fortement ses commandes à partir du confinement. Les fabricants de système de production solaire ont développé de nouvelles solutions adaptées à une installation extérieure sans local technique qui ne nécessitent plus nécessairement l'intégration des équipements dans un poste. La crise sanitaire a engendré un résultat net négatif. Les conditions d'achat se sont dégradées avec une hausse des prix. Le secteur de la moyenne tension nécessitait une réorganisation et il a aussi dû faire face à une baisse brutale de son activité suite à la pandémie et aux arrêts d'activité de chantiers, des décalages de commandes et ne réduction du volume de commandes dès le deuxième trimestre 2020. La SAS Epsys soutient que le rapport de l'expert-comptable diligenté par le CSE ne lie par la cour au visa de l'article 246 du code de procédure civile et est nécessairement partial car commandés par les représentants du personnel. Il est commandé dans un contexte distinct de celui du projet de réorganisation et de licenciement collectif pour motif économique. L'expert n'a initié aucune action en justice afin de récupérer des éléments manquants car ces éléments concernent l'exercice 2020 et le rapport a été établi alors que les comptes 2020nn'étaient pas finalisés. Le fait de prévoir l'allongement d'un exercice sur deux ans est parfaitement légal. L'existence de difficultés économiques doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité de la moyenne tension et non seulement au niveau de la SAS Epsys. L'optimisation du résultat opérée est parfaitement légale et la SAS Epsys n'a fait l'objet d'aucun sanction fiscale, les comptes ayant été validés par le CAC. Cela relève des choix de gestion de l'employeur. M. [X] n'a pris aucun engagement s'agissant de sa rémunération et les managements fees correspondaient à des prestations réelles et sont légales. La provision supplémentaire de 3 millions d'€ n'a as été surévaluée et a été validée par le commissaire aux comptes. M. [R] ne rapporte pas la preuve que la société Transfix aurait cédé à très bas prix une filiale dans le seul but de faire baisser son résultat. Il ne peut lui être reproché d'avoir modifié son erreur sur son appréciation du secteur d'activité par rapport aux licenciements économiques au sein de Pommier en novembre e2019 et de Transfix en 2019. L'inspection du travail a validé le licenciement des salariés protégée se fondant sur la définition du secteur d'activité. Sur ce, L'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à compter du 1er avril 2018 énonce que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article'L. 233-3'et à l'article L. 233-16'du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. En l'espèce, dès lors que la SAS Epsys a fondé le licenciement sur la réorganisation de l'entreprise du fait de difficultés économiques, il convient de vérifier que cette réorganisation était destinée à sauvegarder sa compétitivité. S'il n'appartient pas aux juges de contrôler le choix effectué dans la mise en 'uvre d'une réorganisation, il peut néanmoins rechercher si l'employeur n'a pas commis une faute. S'agissant du secteur d'activité choisi de la moyenne tension dans le cadre du présent licenciement il n'est pas contesté par l'employeur que lors des licenciements survenus au sein des sociétés Pommier et Transfix quelques mois auparavant, le motif économique n'avait pas été apprécié au niveau de la moyenne tension mais au niveau de chaque société, alors que dans le cadre du présent licenciement, les sociétés Pommier et Transfix sont incluses dans le périmètre d'appréciation des difficultés économiques, la SAS Epsys concluant à la simple correction possible d'une «'erreur'». Toutefois, cette potentielle fraude invoquée dans la détermination du secteur d'activité apprécié dans le cadre du licenciement de deux autres sociétés du groupe, ne concerne pas le présent licenciement économique de la SAS Epsys. Il ressort des documents comptables versés aux débats et du compte de résultat et n'est pas contesté, que le chiffre d'affaire net de la SAS Epsys est de 133'896 045 € au 31 décembre 2019 (pour deux années d'exercice) et de 58'511'313 au 31 décembre 2020 et que le résultat net est passé de 545045 € pour l'exercice 2018-2019 à 530513 pour l'exercice 2020. Toutefois, il est à noter qu'est comparé le chiffre d'affaires d'un exercice de 12 mois avec un exercice de 24 mois. Il ressort du tableau figurant dans la lettre de licenciement que le chiffre d'affaires a diminué sur les trois derniers exercices malgré un sursaut au dernier trimestre 2018 et au deuxième trimestre 2019 pour atteindre 29'269'000 € au troisième trimestre 2020 au lieu de 38161000 € au même trimestre en 2019, il doit être remarqué que ce chiffre d'affaires remonte quelque peu de 23181 000 € à 29269000 € entre le deuxième et troisième trimestre 2020. La SAS Epsys ne verse toutefois pas les éléments suffisants pour justifier de ces chiffres trimestriels et il ressort de la pièce N°18 versée par la SAS Epsys, à savoir le compte rendu par mail de la réunion de la direction du 25 mai 2020 que les «'entrées commandes'; bon niveau (approche les 100 %) moyenne de mai équivalente à 2019'» et que «'l'enregistrement des commandes est soutenu (équivalent à la même période en 2019)'», «'l'activité s'accélérant par ailleurs à l'international'». Or il doit être rappelé qu'il convient de se placer au moment de la notification du licenciement pour apprécier la réalité des difficultés économiques de l'entreprise or, [R] a été licencié le 30 octobre 2020. Il résulte par ailleurs des documents comptables versés aux débats par la SAS Epsys que le résultat d'exploitation est passé de 661756 en 2019 à 1080651 en 2020, une hausse étant également constatée pour les sociétés Pommier et Transfix. Il ressort également de la synthèse du rapport de l'expert-comptable missionné par le CSE sur la situation économique et social de la SAS Epsys en date du 6 avril 2021 que «'le PLE mis en place mi 2020 ne semble pas justifié au regard des éléments économiques et financiers de la SAS Epsys. Le PLE se basait en effet sur une baisse de l'activité moyenne tension en 2020 et des difficultés pour Epsys (page 12.21 du document du PLE de juin 2020) alors même que cette baisse d'activité ne devait pas perdurer puisque le budget 2021 table sur une reprise de l'activité au même niveau que l'année 2019, soit 69 M€. Le PLE mettait également en avant le niveau de poids mort à atteindre et un objectif de réduire ce poids mort par la baisse des charges fixes. Or le poids mort de la SAS Epsys est de 50M€ et les prévisions 2020 tablaient au moment même du PLE sur un chiffre d'affaires à 51 M€ (page 24 du document PLE de juin 2020'». Le prévisionnel étant par conséquent supérieur au montant du chiffre d'affaires à réaliser pour couvrir l'ensemble des charges de l'entreprise. Le fait conclu de la nécessaire partialité de cette expertise compte-tenu de la désignation de l'expert-comptable par le CSE est inopérant faute de démontrer celle-ci et la fausseté des informations développées dans le rapport. La SAS Epsys ne justifie pas de la baisse du chiffre d'affaires durant trois trimestres consécutifs s'agissant des sociétés Transfix et Pommier pourtant incluses dans le périmètre d'appréciation des difficultés économiques dans le cadre du le licenciement pour motifs économiques de la SAS Epsys et ne bénéficie donc pas de la présomption instaurée par les dispositions légales susvisées. Par ailleurs M. [R] justifie que s'agissant de la chute du marché des armoires de coupure alléguée comme un des motifs des difficultés économiques de la SAS Epsys, il était d'ores et déjà prévu de transférer ce marché à la société Transfix dans le cadre de l'adossement au groupe cahors en 2019, pour le mois de juin 2020. Si le juge ne peut se substituer à l'employeur quant aux choix de gestion de l'entreprise, il doit néanmoins être relevé et n'est par ailleurs contesté, que M. [X] PDG et actionnaire unique de la SAS Epsys a décidé en 2019 une distribution de dividendes de 4,5 millions d'€ alors qu'il avait indiqué le 24 janvier 2018 lors des négociations annuelles obligatoires 2019 que «'l'actionnaire renonçait à tout dividende'jusqu'en 2021'». De la même façon il doit être noté qu'il a été facturé à la SAS Epsys la somme de 929 000 € de «'management fees'» au bénéfice d'une société britannique (Cadogan Securites UK) dont M. [X] est également le président. Si la SAS Epsys conclut que ces frais correspondent à de réelles prestations et sont légaux, elle n'en justifie pas. Il est par ailleurs relevé par l'expert-comptable désigné par le CSE qu'en 2019, ces frais s'élevaient à 2,5 millions d'euros, dont 732'000 € uniquement pour l'adossement au groupe Cahors pour les de novembre et décembre 2019. De plus à supposer que ces frais aient été justifiés, ce qui n'est par ailleurs pas démontré, comme conclu par le travail induit par l'adossement au groupe Cahors, ils ne sont pas de nature à se reproduire dans les exercices suivants et à impacter l'entreprise. Enfin alors que Mme [F], responsable finance, évalue le 4 mai 2020 entre 500K€ et 1M€ le risque financier existant dans le cadre d'un contentieux existant avec Enedis («'Alto B'») et en informe M. [X], il est toutefois provisionné la somme de 4,2 M € Il convient dès lors au terme de l'analyse des éléments susvisés d'en conclure qu'au moment du licenciement de M. [R] le 30 octobre 2020, la SAS Epsys ne justifiait pas d'une baisse significative des commandes et du chiffre d'affaires durable et qu'elle avait même connaissance que l'activité repartait à la hausse compte tenu des indicateurs et que le modèle économique était rentable. Par conséquent le licenciement économique de M. [R] est dénué de cause réelle et sérieuse par voie d'infirmation du jugement déféré. En application des dispositions de l'article L.'1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis'; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ce texte. Or, M. [R] qui disposait d'une ancienneté au service de son employeur de plus de 30 années, peut par application des dispositions précitées, prétendre à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 20 mois de salaire. Il avait 59 ans au moment de la rupture de son contrat de travail et pouvait prétendre au vu des relevés de situation ARGIC-ARRCO et de son relevé de carrière produits, à une retraite à taux plein à compter de juillet 2025. Il justifie être toujours sans emploi en septembre 2023 et percevoir l'ARE. Il convient de condamner la SAS Epsys à lui verser la somme de 105700 € de dommages et intérêts à ce titre (20 mois de salaires) Sur le remboursement des allocations chômage: Il conviendra, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner d'office à l'employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, les organismes intéressés n'étant pas intervenus à l'audience et n'ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés. Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction. Sur les demandes accessoires': Il convient de confirmer la décision de première instance s'agissant des frais irrépétibles. La SAS Epsys partie perdante qui sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [R] la somme de 2500 € au titre de ses frais irrépétibles engagés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a': - Condamné la SAS Epsys à payer à M. [R] les sommes suivantes : * au titre du bonus des années 2020 et 2021 : 2881,46 € bruts outre 288,14 € bruts au titre des congés payés afférents * au titre des congés payés de novembre et décembre 2020:1202,04 euros bruts - Condamné la SAS Epsys à payer à M. [R] la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile - Ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés - Ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés - Rappeler que l'exécution provisoire est de droit dans la limite de neuf mois de salaire, limite couvrant les condamnations en rappel de salaire, L'INFIRME, pour le surplus STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation, DEBOUTE M. [R] de sa demande d'indemnisation au titre du non-respect de l'obligation de sécurité, CONDAMNE la SAS Epsys à verser à M. [R] la somme de 5000 € de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail DIT que la convention de forfait annuel en jours du contrat de travail de 2006 de M. [R] est privée d'effet, CONDAMNE M. [R] à rembourser à la SAS Epsys la somme de 9216,86 € au titre des JRTT perçus en application de la convention de forfait en jours privée d'effet, DEBOUTE M. [R] de sa demande au titre des heures supplémentaires et de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, CONDAMNE la SAS Epsys à payer à M. [R] la somme de 31710 € au titre du travail dissimulé, CONDAMNE la SAS Epsys à payer à M. [R] la somme de 5285 € au titre des astreintes non indemnisées, CONDAMNE la SAS Epsys à payer à M. [R] la somme de 105700 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 20 mois de salaires), Y ajoutant, DIT que les sommes auxquelles la SAS Epsys a été condamnée qui constituent des créances de salaires et accessoires produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes et que celles qui constituent des sommes accordées à titre d'indemnisation produiront intérêts à compter présent arrêt, ORDONNE la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil, ORDONNE le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de six mois, Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi (France Travail) à la diligence du greffe de la présente juridiction. DIT qu'à cette fin, une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée à France Travail Rhône-Alpes - [Adresse 6], à la diligence du greffe de la présente juridiction, CONDAMNE la SAS Epsys aux dépens de l'instance. CONDAMNE la SAS Epsys à payer la somme de 2500 € à M. [R] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Ainsi prononcé publiquement le 10 Octobre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Présidente, et Monsieur Bertrand ASSAILLY,Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier La Présidente