Cour de cassation, 23 septembre 2009. 08-40.830

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 08 40.830 et n° X 08 40.831 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que le 5 juillet 2005, la société Action commerciale devenue la société Editialis a absorbé la société AM éditions dont Mme X... et M. Y... étaient les salariés, la première en qualité de rédactrice en chef, le second en qualité de chef de projet ; que relevant tous deux, depuis le 1er janvier 2001, d'un accord d'entreprise dit "Raft.com" portant aménagement et réduction du temps de travail, en application de la loi du 19 janvier 2000, les salariés ont signé le 21 février 2001, un avenant à leur contrat de travail aux termes duquel, rangés dans le catégorie des cadres autonomes, ils étaient soumis à une convention de forfait en jours fixant à 216 jours par an, le nombre de jours travaillés ; que l'un et l'autre ont en outre bénéficié des dispositions de l'article 8-2 de l'accord leur accordant chaque année, 22 demi-journées non travaillées, réparties par quinzaine, obligatoirement positionnées le vendredi après-midi ; qu'à cet accord de 2001, a été substitué le 8 juillet 2005, après négociations avec le syndicat CGT, un nouvel accord sur la durée du travail ayant pour objet d'unifier les modalités d'application de la réduction du temps de travail au sein des deux sociétés qui venaient de fusionner ; que Mme X... et M. Y..., devenus les salariés de la société Editialis ont refusé de signer l'avenant à leur contrat de travail leur proposant une nouvelle convention de forfait en jours également fixée à 216 jours par an au motif que l'accord de 2005 emportait en fait une augmentation de leur temps de travail ; que suite à ce refus, ils ont été licenciés par lettres recommandées du 10 octobre 2005 ; Sur le premier moyen qui est commun aux deux pourvois : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les avoir déboutés de leurs demandes tendant à ce que la société Editialis soit condamnée à leur verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, 1°/ qu'aux termes de l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000, lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 et L. 122-17 du code du travail ; que n'entre pas dans le champ d'application de cette disposition un accord collectif prévoyant une augmentation de la durée du travail, peu important que cet accord vise l'article 30.II précité de la loi du 19 janvier 2000 ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, par l'effet du nouvel accord collectif, le nombre de jours de repos a diminué pour un nombre de jours de travail demeuré inchangé, de sorte que la durée du travail a augmenté ; qu'en décidant cependant que la durée du travail avait diminué et qu'en conséquence, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 était applicable, et en excluant de la sorte que le contrat de travail ait pu être modifié en ce qui concerne la durée du travail, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 et, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ; 2°/ que dès lors qu'est sollicité par l'employeur l'accord des salariés à la remise en cause d'un avantage qui avait été reconduit jusqu'au transfert d'activité d'une entreprise à l'autre, il en confirme le caractère contractuel, et il en résulte que cet engagement oblige le nouvel employeur au service duquel les salariés sont passés par l'effet de l'article L. 122-12 de sorte qu'il ne peut être remis en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'ayant relevé que l'employeur avait demandé à au salarié de signer un avenant à son contrat de travail remettant en cause l'ancienne durée du travail ainsi que son aménagement et ce, dans le cadre de la mise en oeuvre d'un accord collectif moins favorable que celui qu'il déclarait réviser, la cour d'appel devait en déduire que l'ancienne durée du contrat de travail avait un caractère contractuel et qu'elle ne pouvait être remise en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'en considérant que le contrat de travail n'avait pas été modifié par l'effet du nouvel avenant que le salarié avait refusé de signer au motif que les vingt deux demi-journées de repos ne figuraient pas dans le premier avenant au contrat de travail, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1134 du code civil et L. 122-12 du code du travail ; 3°/ que l'accord collectif du 8 juillet 2005 prévoit, en son article 5.2.2, que le refus de signature de l'avenant au contrat de travail valant convention de forfait pourra constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail s'il s'avère que ce refus est incompatible avec l'exercice des fonctions ou des responsabilités du salarié concerné ; qu'en se bornant à relever de façon inopérante que le refus du salarié de signer l'avenant à son contrat de travail compromettait la cohésion de l'équipe, sans rechercher si ce refus était incompatible avec les fonctions et responsabilités du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5.2.2 de l'accord précité du 8 juillet 2005, ensemble l'article L. 135-2 du code du travail ; 4°/ que constitue un avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-2 du code du travail les demi-journées de repos prévues en contrepartie de la réduction du temps de travail par un accord collectif mis en cause, la prise de ces jours de repos s'effectuant individuellement dans le cadre des relations contractuelles entre l'employeur et le salarié, sans que n'intervienne l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en décidant que les vingt deux demi-journées de repos prévues par l'accord du 2 février 2001 constituaient un avantage collectif quand seul le principe conventionnel des jours de repos compensateurs au titre de la réduction du temps de travail était de nature collective, non l'utilisation individuelle par le salarié de ces jours de repos, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 132-8, alinéa 7, du code du travail ; Mais attendu d'abord que la cour d'appel a retenu à bon droit que l'accord collectif du 8 juillet 2005 négocié et conclu lors de la fusion absorption ayant donné naissance à la société Editialis s'était, au sens de l'article L. 132-8 du code du travail, substitué à l'accord d'entreprise du 2 février 2001 jusqu'alors en vigueur au sein de la société AM éditions, afin de déterminer les modalités de la durée de travail communes à tous les salariés de la nouvelle entreprise ; Attendu ensuite, qu'ayant relevé que le nombre de jours de RTT octroyés aux deux cadres autonomes résultait non pas de leurs contrats de travail qui ne mentionnaient que l'existence d'un forfait annuel de 216 jours, mais des accords négociés dans le cadre de la réduction du temps de travail, ce qui excluait que ces jours de repos, de nature exclusivement collective, présentent le caractère d'avantages individuels acquis, la cour d'appel en a exactement déduit que les nouvelles modalités de la réduction du travail mises en place par l'accord substitué, même si elles avaient pour effet de réduire le nombre des jours non travaillés de Mme X... et de M. Y..., s'imposaient aux salariés sans que ceux-ci puissent se prévaloir d'une modification de leurs contrats de travail ; Attendu enfin, que selon l'article 30-II de la loi du 19 janvier 2000, alors applicable, lorsqu'un salarié refuse la modification de son contrat de travail proposée en application d'un accord de réduction de la durée de travail, son licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 à L. 122-17 du code du travail ; qu'usant des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 du code du travail, la cour d'appel a souverainement décidé que les refus de Mme X... et de M. Y... de conclure une nouvelle convention de forfait conforme à l'accord collectif du 8 juillet 2005, alors que leurs collaborateurs en avaient accepté les modalités, étaient de nature à rompre la cohésion nécessaire existant au sein de leurs équipes et constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés au titre des travaux effectués en ligne sur les sites internet, l'arrêt retient que si les intéressés, antérieurement au transfert de leur contrat de travail à la société Groupe MM, ont obtenu le paiement de compléments de salaire pour des travaux distincts de celui de rédactrice en chef ou de chef de projet, par la société Éditions françaises du marketing, il est certain que postérieurement à ces transferts, ils n'ont plus perçu les salaires correspondant à ce travail de publication en ligne, sans jamais élever la moindre protestation et qu'ainsi la rémunération unique perçue postérieurement au mois de mai 2001, incluait nécessairement le travail réalisé au titre de la rédaction de la "brève MD-On Ligne", sans que Mme X... et M. Y... puissent réclamer à la société Editialis, un rappel de salaire pour un travail distinct du travail de rédactrice en chef ou de chef de projet ; Attendu cependant que la renonciation à un droit ne se présume pas et que l'absence de contestation ne caractérisait pas en soi une manifestation sans équivoque de la volonté des salariés de renoncer au paiement des rappels de salaire litigieux ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont débouté Mme X... et M. Y... de leurs demandes en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés, les arrêts rendus le 13 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et signé par M. Blatman, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et Mme Fossaert, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° W 08 40.830 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société EDITIALIS (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 39.180 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Olivier Y... a travaillé en qualité de pigiste salarié à compter du 1er janvier 1995 pour le compte de nombreux journaux qui sont devenus ultérieurement la propriété de la Société TARSUS GROUPE MM ; que suivant lettre d'engagement à durée indéterminée en date du 21 août 2000, il a été engagé en qualité de chef de rubrique de la nouvelle publication MARKETING DIRECT par la Société EDITIONS FRANÇAISES DU MARKETING (appartenant au Groupe MM) ; qu'Olivier Y..., journaliste, avait le statut de cadre autonome ; que le 2 février 2001, la Société TARSUS GROUPE MM, dans le cadre de l'application de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, dite loi AUBRY II, a négocié un accord de réduction et d'aménagement du temps de travail (accord dit Raft.com) et Olivier Y... a accepté cet accord selon avenant à son contrat de travail en date du 21 février 2001 ; qu'aux termes de cet accord, la durée du travail des cadres autonomes a été décomptée en jours sur l'année et le nombre de jours travaillés a été fixé forfaitairement à 216 jours par an ; que le nombre de jours de réduction du temps de travail devait être ajusté tous les ans afin de tenir compte du positionnement des jours fériés ; que pour l'année 2001, le nombre de jours de réduction du temps de travail a été fixé à 11 ; que les salariés ont bénéficié en outre de 22 demi-journées non travaillées sur l'année réparties par quinzaine ; qu'Olivier Y... a bénéficié de ce régime à compter de l'année 2001 en travaillant effectivement 205 jours par an après déduction des 22 demi-journées non travaillées ; que le contrat de travail d'Olivier Y... a été transféré à la Société AM EDITION, filiale de la Société ACTION COMMERCIALE, à la suite de la cession par la Société TARSUS GROUPE MM de son activité presse et Internet selon actes en date du 18 décembre 2003 à effet au 1er janvier 2004 ; que la Société AM EDITION occupait alors 43 salariés ; que le 26 avril 2004, le Tribunal d'instance de BOULOGNE-BILLANCOURT a reconnu l'existence d'une UES entre la Société ACTION COMMERCIALE et la Société AM EDITION ; qu'enfin, le 5 juillet 2005, la Société ACTION COMMERCIALE, nouvellement dénommée Société EDITIALIS, a absorbé la Société AM EDITION ; que la Société EDITIALIS occupait alors 70 salariés ; que la Société EDITIALIS a conclu le 8 juillet 2005 avec la Confédération syndicale CGT un accord d'entreprise relatif à la durée du travail, dans le but principalement : - d'unifier les modalités d'application de la réduction du temps de travail au sein de l'UES formée par les Sociétés AM EDITION et ACTION COMMERCIALE désormais regroupées dans une même entité juridique du fait de la fusion ; - de prendre en compte les spécificités du secteur de la presse et du métier de journaliste dans l'organisation de la durée du travail ; qu'en ce qui concerne le régime des journalistes cadres autonomes, ce nouvel accord a prévu un forfait annuel de 216 jours de travail donnant lieu à l'octroi de jours de réduction du temps de travail ; que pour l'année 2006, il a été prévu un nombre de jours de réduction du temps de travail égal à 10 ; que l'accord a stipulé enfin que les salariés se verraient proposer un avenant à leur contrat de travail et que le refus de signature pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail s'il s'avérait que ce refus était incompatible avec l'exercice des fonctions ou des responsabilités du salarié concerné ; que la Société EDITIALIS a proposé à Olivier Y... le 23 août 2005 un avenant à son contrat de travail portant application de l'accord ainsi négocié et fixant la durée du travail à 216 jours par an, forfait donnant lieu à l'octroi de jours de réduction du temps de travail calculés annuellement en tenant compte du nombre de jours de congés de fin de semaine, du nombre de jours de congés payés et du nombre de jours fériés ; que Olivier Y... a refusé le 16 septembre 2005 en invoquant le fait que l'avenant ainsi proposé avait pour effet de lui faire perdre les 22 demi-journées non travaillées négociées dans le cadre de l'accord conclu en 2001 ce qui, par voie de conséquence, avait pour effet d'entraîner une augmentation de la durée de son travail sans contrepartie financière, ce qui équivalait à une baisse de sa rémunération ; que la Société EDITIALIS a convoqué Olivier Y... le 22 septembre 2005 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 5 octobre suivant ; puis, selon lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 10 octobre 2005, la Société EDITIALIS a notifié à Olivier Y... son licenciement en ces termes : « … Votre contrat de travail a été transféré à la suite de la cession par la Société TARSUS GROUPE MM de son activité presse et Internet à la Société AM EDITION, filiale de la Société ACTION COMMERCIALE, spécialement constituée pour la reprise de ces fonds. Je vous rappelle que, lorsque la Société AM EDITION s'est portée acquéreuse des fonds de commerce de la Société TARSUS GROUPE MM, le 12 décembre 2003, la situation économique de l'activité reprise était critique. L'ensemble des titres générait depuis 2001 des pertes importantes, notamment le titre MARKETING DIRECT (- 336.000 de résultat net avant IS en 2002 et – 448.000 en 2003). La Société TARSUS GROUPE MM envisageait d'ailleurs à l'époque de stopper son activité presse et de licencier l'ensemble du personnel. Compte tenu de cette situation, la reprise par AM EDITION impliquait des changements indispensables dans la gestion et l'organisation de cette activité, changements qui ont été initiés par la nouvelle direction et ont commencé à porter leurs fruits dès l'exercice 2004, comme l'atteste le résultat d'exploitation positif d'AM EDITION. Avec la reconnaissance du 26 avril 2004 par le Tribunal d'instance de BOULOGNE d'une unité économique et sociale entre les Sociétés ACTION COMMERCIALE et AM EDITION, la nécessité d'uniformiser les modes de fonctionnement et l'organisation sociale des deux sociétés s'est renforcée, avant que l'éventualité d'une fusion ne se concrétise à l'été 2005. Le 5 juillet 2005, la Société ACTION COMMERCIALE, nouvellement dénommée EDITIALIS, a absorbé la Société AM EDITION. La Société EDITIALIS a conclu le 8 juillet dernier un accord d'entreprise relatif à la durée du travail. Cet accord, négocié avec le SNJ-CGT, est très respectueux des intérêts des salariés qui, pour une grande majorité d'entre eux, voient l'organisation de leur temps de travail améliorée, et le nombre de jours RTT auxquels ils avaient droit augmenté. Comme vous le savez, cet accord prévoit un forfait de 216 jours travaillés par an pour les cadres autonomes, catégorie à laquelle vous êtes rattachée en qualité de journaliste. En vue de mettre en application l'accord d'entreprise, nous vous avons adressé le 25 août dernier, conformément à l'article L. 212-15-3 du Code du travail, un avenant à votre contrat de travail vous proposant ce nouveau forfait. Par lettre en date du 16 septembre 2005, vous nous avez notifié votre refus de signer cet avenant, pour des motifs que vous avez exposés en détails lors de l'entretien préalable. Parmi ceux-ci, figurait notamment la perte de jours RTT dans le nouveau forfait par rapport à votre ancien forfait conclu en application de l'accord d'entreprise TARSUS GROUPE MM, signé avant la cession des fonds en 2003 à la Société AM EDITION. Ces arguments n'ont cependant pas emporté notre conviction. En premier lieu, le forfait jours prévu par l'accord EDITIALIS n'entraîne, pour vous, aucune baisse de salaire. En second lieu, l'accord sur la durée du travail signé par EDITIALIS et le SNJ-CGT a vocation à s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise sans exception, ce qui est indispensable pour un bon fonctionnement et un bon climat dans l'entreprise. En outre, les responsabilités que vous occupez au sein de la société comme chef de rubrique sur MARKETING DIRECT impliquent une autonomie réelle dans l'organisation de votre travail ne permettant pas de vous appliquer le régime de l'horaire collectif, qui prévoit des horaires fixes et prédéterminés. Enfin, tous les journalistes (rédacteurs – secrétaires de rédaction – maquettistes) collaborant avec vous à MARKETING DIRECT ayant accepté le nouveau forfait, il n'est pas envisageable que vous continuiez à bénéficier d'un régime ne fonctionnant pas du tout sur les mêmes bases. Le travail en commun, la coordination du planning et la cohésion d'équipe en souffriraient grandement. L'ensemble des faits précédemment rappelés me conduit par conséquent à vous notifier votre licenciement qui prendra effet dès la première présentation de la présente lettre… » ; QUE si la lettre de licenciement ne vise pas expressément l'article 30-II de la loi du 19 janvier 2000, la Société EDITIALIS a notifié le licenciement en raison du refus di salarié de voir modifier son contrat de travail en application du nouvel accord sur la durée du travail du 8 juillet 2005 ; qu'il convient dès lors de vérifier si la Société EDITIALIS a pu faire référence lors de la rupture à ces dispositions légales et si elle a justifié du caractère réel et sérieux du licenciement consécutif au refus opposé par le salarié au regard des seules dispositions de l'accord collectif de réduction du temps de travail ; que l'absorption par la Société ACTION COMMERCIALE de la Société AM EDITION réalisée le 5 juillet 2005 a entraîné le transfert de tous les contrats de travail à la nouvelle Société EDITIALIS ; qu'à cette date, les salariés de cette société étaient soumis, quant à la durée du travail, à des régimes différents ; que les salariés anciennement employés par la Société TARSUS GROUPE MM (dont Monsieur Y...) étaient soumis par l'accord de réduction du temps de travail du 2 février 2001 au régime du forfait annuel de 216 jours avec l'octroi de 11 jours de RTT et de 22 demi-journées non travaillées ; qu'en ouvrant, en avril 2005, des négociations avec la CGT sur la durée du travail, la Société EDITIALIS a, de fait, dénoncé l'accord du 2 février 2001 et a substitué à celui-ci le nouvel accord du 8 juillet 2005 ; que ces négociations s'inscrivaient dans le cadre fixé par l'accord du 2 février 2001 pour sa révision ; que le préambule et l'article 1 du nouvel accord prévoit qu'il a été négocié conformément à l'article L. 212-9 du Code du travail, issu de la loi du 19 janvier 2000, et qu'il se substitue aux dispositions conventionnelles et usages en vigueur au jour de la fusion au sein des Sociétés AM EDITION et ACTION COMMERCIALE ; que cet accord mentionne en outre que « seuls subsistaient les avantages individuels attribués par un contrat de travail et qui ne relèveraient pas du statut collectif et ne seraient pas en contradiction avec lui » ; qu'à cet effet, le contrat de travail de Monsieur Y..., dans sa version du 21 février 2001, ne mentionnait que l'existence d'un forfait annuel de 216 jours, sans référence ni à un nombre déterminé de jours RTT ni aux 22 demi-journées non travaillées qui relevaient de la seule application de l'accord du 2 février 2001 ; que le salarié ne pouvait prétendre au maintien en tant qu'avantages individuels acquis de ces jours de RTT et de ces jours non travaillés qui, obtenus dans le seul cadre de la négociation sur la réduction du temps de travail au sein de la Société TARSUS GROUPE MM, avaient une nature exclusivement collective ; qu'en conséquence, la modification du contrat de travail proposée par la Société EDITIALIS à Monsieur Y..., y compris dans les modalités qui avaient pour effet de réduire le nombre des jours non travaillés de ce salarié, était bien une conséquence nécessaire de l'application de l'accord du 8 juillet 2005, seul applicable à l'ensemble des salariés de la nouvelle entreprise ; qu'après avoir enregistré le refus du salarié, la Société EDITIALIS a valablement notifié à celui-ci la rupture de son contrat de travail pour motif personnel ne reposant pas sur un motif économique : que cette société n'avait pas l'obligation de rechercher de nouvelles modalités d'exécution de leurs contrats de travail notamment en ce qui concerne leurs rémunérations ; que l'accord du 8 juillet 2005 prévoyait que l'octroi des jours de réduction du temps de travail serait fixé chaque année et que chaque cadre autonome pourrait, avec l'accord de son chef de service et dans la mesure où la mission dont il avait la responsabilité serait menée à bonne fin, moduler sa charge de travail ; que l'accord du 8 juillet 2005 était sans équivoque sur les conséquences sur la poursuite du contrat de travail d'un refus opposé par un salarié à la conclusion d'une nouvelle convention de forfait ; que l'accord du 8 juillet 2005 a vocation à s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise sans exception et a été accepté par tous les autres journalistes collaborant à l'élaboration du magazine MARKETING MAGAZINE ; que le refus de Monsieur Y... de conclure une nouvelle convention de forfait conforme à cet accord rendait impossible la poursuite de son activité de chef de rubrique sur la base d'horaires de travail distincts de ses autres collaborateurs et d'une durée de travail annuelle moindre, de telles modalités d'exécution du contrat de travail rompant la cohésion nécessaire qui devait exister au sein d'une même équipe ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'un accord d'aménagement du temps de travail a, par nature, un caractère collectif puisque lié à l'organisation de l'entreprise et ayant trait aux conditions de travail de l'ensemble de ses salariés ; que les jours de réduction du temps de travail ne peuvent pas être disjoints du temps de travail annuel et de son aménagement prévus par l'accord avec lequel ils forment un tout indissociable puisqu'ils ont pour but de le réduire ; que l'avenant du 21 août 2001 est intervenu, en application de l'article L. 212-15-3 du Code du travail pour entériner la qualité de cadre autonome de Monsieur Y... et la convention de forfait qui en découlait ; qu'il n'y a donc en l'espèce pas de modification unilatérale de conditions substantielles du contrat de travail contrairement à ce que soutient le demandeur ; que le salarié ne conteste pas sa qualité de cadre autonome qui est celle de l'ensemble des journalistes, et en particulier des personnes placées sous son autorité ; qu'il était impossible en raison de la nature de ses fonctions de le faire bénéficier du régime des cadres intégrés qu'il ne revendique d'ailleurs pas ; que cette situation rendait en elle même impossible le maintien de la relation contractuelle ; que la cause du licenciement invoquée doit être réelle ; que la lettre de licenciement vise le refus du salarié de signer l'avenant à son contrat de travail ; qu'il ne saurait être sérieusement reproché à la Société EDITIALIS de ne pas avoir attendu que se traduisent concrètement les conséquences de son refus alors que l'accord du 8 juillet 2005 avait vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés de l'entreprise et a fortiori à ceux occupant des fonctions de responsabilité comme Monsieur Y... et encadrant des collaborateurs ; que la lettre de licenciement répond aux impératifs précités ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000, lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 et L. 122-17 du Code du travail ; que n'entre pas dans le champ d'application de cette disposition un accord collectif prévoyant une augmentation de la durée du travail, peu important que cet accord vise l'article 30.II précité de la loi du 19 janvier 2000 ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, par l'effet du nouvel accord collectif, le nombre de jours de repos a diminué pour un nombre de jours de travail demeuré inchangé, de sorte que la durée du travail a augmenté ; qu'en décidant cependant que la durée du travail avait diminué et qu'en conséquence, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 était applicable, et en excluant de la sorte que le contrat de travail ait pu être modifié en ce qui concerne la durée du travail, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 et, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE dès lors qu'est sollicité par l'employeur l'accord des salariés à la remise en cause d'un avantage qui avait été reconduit jusqu'au transfert d'activité d'une entreprise à l'autre, il en confirme le caractère contractuel, et il en résulte que cet engagement oblige le nouvel employeur au service duquel les salariés sont passés par l'effet de L. 122-12 de sorte qu'il ne peut être remis en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'ayant relevé que l'employeur avait demandé à au salarié de signer un avenant à son contrat de travail remettant en cause l'ancienne durée du travail ainsi que son aménagement et ce, dans le cadre de la mise en oeuvre d'un accord collectif moins favorable que celui qu'il déclarait réviser, la Cour d'appel devait en déduire que l'ancienne durée du contrat de travail avait un caractère contractuel et qu'elle ne pouvait être remise en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'en considérant que le contrat de travail n'avait pas été modifié par l'effet du nouvel avenant que le salarié avait refusé de signer au motif que les 22 demi-journées de repos ne figuraient pas dans le premier avenant au contrat de travail, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1134 du Code civil et L. 122-12 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'accord collectif du 8 juillet 2005 prévoit, en son article 5.2.2, que le refus de signature de l'avenant au contrat de travail valant convention de forfait pourra constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail s'il s'avère que ce refus est incompatible avec l'exercice des fonctions ou des responsabilités du salarié concerné ; qu'en se bornant à relever de façon inopérante que le refus du salarié de signer l'avenant à son contrat de travail compromettait la cohésion de l'équipe, sans rechercher si ce refus était incompatible avec les fonctions et responsabilités du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5.2.2 de l'accord précité du 8 juillet 2005, ensemble l'article L. 135-2 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN, QUE constitue un avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-2 du Code du travail les demi-journées de repos prévues en contrepartie de la réduction du temps de travail par un accord collectif mis en cause, la prise de ces jours de repos s'effectuant individuellement dans le cadre des relations contractuelles entre l'employeur et le salarié, sans que n'intervienne l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en décidant que les 22 demi-journées de repos prévues par l'accord du 2 février 2001 constituaient un avantage collectif quand seul le principe conventionnel des jours de repos compensateurs au titre de la réduction du temps de travail était de nature collective, non l'utilisation individuelle par le salarié de ces jours de repos, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 132-8 alinéa 7 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... (salarié) de sa demande tendant à ce que la société EDITIALIS (employeur) soit condamnée à lui verser les sommes de 6.440 au titre du premier usage des brèves publiées du 1er mai 2001 au 30 novembre 2005 dans la « newsletter » MD on line, et de 644 à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur Y... demande le paiement, pour la période de mai 2001 à novembre 2005, de rappels de salaire au titre de sa participation aux publications « en ligne » d'articles de presse ; que si le salarié a, antérieurement au transfert de son contrat de travail à la Société TARSUS GROUPE MM, obtenu le paiement de compléments de salaires pour un travail distinct de son travail de chef de rubrique du magazine MARKETING DIRECT, par la société EDITIONS FRANCAISES DU MARKETING, il est certain que, postérieurement au transfert de son contrat de travail auprès de la Société TARSUS GROUPE MM, il n'a plus perçu les salaires correspondant à ce travail de publication en ligne et n'a jamais élevé la moindre protestation ; qu'ainsi sa rémunération unique perçue postérieurement au mois de mai 2001 incluait nécessairement le travail réalisé au titre de la rédaction de la brève MDOn Line ; que le salarié ne peut donc réclamer à la Société EDITIALIS, devenue son nouvel employeur à compter du 6 juillet 2005, un rappel de salaires pour un travail distinct du travail de chef de rubrique ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le salarié n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ses prétentions, se contentant de verser aux débats une attestation sur l'honneur établie par ses soins ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'absence de protestation du salarié au cours de l'exécution du contrat de travail ne peut valoir renonciation à ses droits ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'employeur ne peut modifier la rémunération d'un salarié sans son accord, s'agissant d'un élément du contrat de travail, même postérieurement à la modification de sa situation juridique ; qu'en considérant que la Société EDITIALIS pouvait unilatéralement supprimer la rémunération des publications en ligne de l'exposant à l'occasion du transfert de son contrat de travail, au motif que cette rémunération était désormais incluse dans celle du travail de chef de rubrique, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, ensemble les articles 1134 du Code civil et L. 122-12 du Code du travail ; ALORS ENCORE QUE, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que l'exposant avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'il n'avait plus accès, depuis son départ de l'entreprise, au site Internet de l'employeur sur lequel étaient publiées ses nouvelles brèves en ligne ; qu'en lui reprochant, par motifs adoptés, de ne pas démontrer le travail effectué, sans exiger de l'employeur qu'il produire aux débats les éléments précités du site Internet et détenus par lui, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1315 du Code civil ; ET ALORS ENFIN QUE le juge qui a reconnu le bien-fondé d'une créance ne peut refuser d'en évaluer le montant en se fondant sur l'insuffisance des preuves ; qu'en reprochant à l'exposant, par motifs adoptés, de ne pas démontrer la quantité de travail non rémunéré, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 4 du Code civil. Moyens produits au pourvoi n° X 08 40.831 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que la Société EDITIALIS (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 50.760 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Marie Rita X... a été embauchée à compter du 1er mars 1995 par la Société EDITIONS FRANÇAISES DU MARKETING en qualité de rédacteur en chef adjoint de la nouvelle publication MARKETING MAGAZINE ; que le contrat de travail s'est poursuivi avec la Société TARSUS GROUPE MM ; que Marie Rita X..., journaliste, avait le statut de cadre autonome ; que le 2 février 2001, la Société TARSUS GROUPE MM, dans le cadre de l'application de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, dite loi AUBRY II, a négocié un accord de réduction et d'aménagement du temps de travail (accord dit Raft.com) et Marie Rita X... a accepté cet accord selon avenant à son contrat de travail en date du 21 février 2001 ; qu'aux termes de cet accord, la durée du travail des cadres autonomes a été décomptée en jours sur l'année et le nombre de jours travaillés a été fixé forfaitairement à 216 jours par an ; que le nombre de jours de réduction du temps de travail devait être ajusté tous les ans afin de tenir compte du positionnement des jours fériés ; que pour l'année 2001, le nombre de jours de réduction du temps de travail a été fixé à 11 ; que les salariés ont bénéficié en outre de 22 demi-journées non travaillées sur l'année réparties par quinzaine ; que Marie Rita X... a bénéficié de ce régime à compter de l'année 2001 en travaillant effectivement 205 jours par an après déduction des 22 demi-journées non travaillées ; que le contrat de travail de Marie Rita X... a été transféré à la Société AM EDITION, filiale de la Société ACTION COMMERCIALE, à la suite de la cession par la Société TARSUS GROUPE MM de son activité presse et Internet selon actes en date du 18 décembre 2003 à effet au 1er janvier 2004 ; que la Société AM EDITION occupait alors 43 salariés ; que le 26 avril 2004, le Tribunal d'instance de BOULOGNE-BILLANCOURT a reconnu l'existence d'une UES entre la Société ACTION COMMERCIALE et la Société AM EDITION ; qu'enfin, le 5 juillet 2005, la Société ACTION COMMERCIALE, nouvellement dénommée Société EDITIALIS, a absorbé la Société AM EDITION ; que la Société EDITIALIS occupait alors 70 salariés ; que la Société EDITIALIS a conclu le 8 juillet 2005 avec la Confédération syndicale CGT un accord d'entreprise relatif à la durée du travail, dans le but principalement : - d'unifier les modalités d'application de la réduction du temps de travail au sein de l'UES formée par les Sociétés AM EDITION et ACTION COMMERCIALE désormais regroupées dans une même entité juridique du fait de la fusion ; - de prendre en compte les spécificités du secteur de la presse et du métier de journaliste dans l'organisation de la durée du travail ; qu'en ce qui concerne le régime des journalistes cadres autonomes, ce nouvel accord a prévu un forfait annuel de 216 jours de travail donnant lieu à l'octroi de jours de réduction du temps de travail ; que pour l'année 2006, il a été prévu un nombre de jours de réduction du temps de travail égal à 10 ; que l'accord a stipulé enfin que les salariés se verraient proposer un avenant à leur contrat de travail et que le refus de signature pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail s'il s'avérait que ce refus était incompatible avec l'exercice des fonctions ou des responsabilités du salarié concerné ; que la Société EDITIALIS a proposé à Marie Rita X... le 25 août 2005 un avenant à son contrat de travail portant application de l'accord ainsi négocié et fixant la durée du travail à 216 jours par an, forfait donnant lieu à l'octroi de jours de réduction du temps de travail calculés annuellement en tenant compte du nombre de jours de congés de fin de semaine, du nombre de jours de congés payés et du nombre de jours fériés ; que Marie Rita X... a refusé le 16 septembre 2005 en invoquant le fait que l'avenant ainsi proposé avait pour effet de lui faire perdre les 22 demi-journées non travaillées négociées dans le cadre de l'accord conclu en 2001 ce qui, par voie de conséquence, avait pour effet d'entraîner une augmentation de la durée de son travail sans contrepartie financière, ce qui équivalait à une baisse de sa rémunération ; que la Société EDITIALIS a convoqué Marie Rita X... le 22 septembre 2005 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 5 octobre suivant ; puis, selon lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 10 octobre 2005, la Société EDITIALIS a notifié à Marie Rita X... son licenciement en ces termes : « … Votre contrat de travail a été transféré à la suite de la cession par la Société TARSUS GROUPE MM de son activité presse et Internet à la Société AM EDITION, filiale de la Société ACTION COMMERCIALE, spécialement constituée pour la reprise de ces fonds. Je vous rappelle que, lorsque la Société AM EDITION s'est portée acquéreuse des fonds de commerce de la Société TARSUS GROUPE MM, le 12 décembre 2003, la situation économique de l'activité reprise était critique. L'ensemble des titres générait depuis 2001 des pertes importantes, notamment le titre MARKETING DIRECT (- 336.000 de résultat net avant IS en 2002 et – 448.000 en 2003). La Société TARSUS GROUPE MM envisageait d'ailleurs à l'époque de stopper son activité presse et de licencier l'ensemble du personnel. Compte tenu de cette situation, la reprise par AM EDITION impliquait des changements indispensables dans la gestion et l'organisation de cette activité, changements qui ont été initiés par la nouvelle direction et ont commencé à porter leurs fruits dès l'exercice 2004, comme l'atteste le résultat d'exploitation positif d'AM EDITION. Avec la reconnaissance du 26 avril 2004 par le Tribunal d'instance de BOULOGNE d'une unité économique et sociale entre les Sociétés ACTION COMMERCIALE et AM EDITION, la nécessité d'uniformiser les modes de fonctionnement et l'organisation sociale des deux sociétés s'est renforcée, avant que l'éventualité d'une fusion ne se concrétise à l'été 2005. Le 5 juillet 2005, la Société ACTION COMMERCIALE, nouvellement dénommée EDITIALIS, a absorbé la Société AM EDITION. La Société EDITIALIS a conclu le 8 juillet dernier un accord d'entreprise relatif à la durée du travail. Cet accord, négocié avec le SNJ-CGT, est très respectueux des intérêts des salariés qui, pour une grande majorité d'entre eux, voient l'organisation de leur temps de travail améliorée, et le nombre de jours RTT auxquels ils avaient droit augmenté. Comme vous le savez, cet accord prévoit un forfait de 216 jours travaillés par an pour les cadres autonomes, catégorie à laquelle vous êtes rattachée en qualité de journaliste. En vue de mettre en application l'accord d'entreprise, nous vous avons adressé le 25 août dernier, conformément à l'article L. 212-15-3 du Code du travail, un avenant à votre contrat de travail vous proposant ce nouveau forfait. Par lettre en date du 16 septembre 2005, vous nous avez notifié votre refus de signer cet avenant, pour des motifs que vous avez exposés en détails lors de l'entretien préalable. Parmi ceux-ci, figurait notamment la perte de jours RTT dans le nouveau forfait par rapport à votre ancien forfait conclu en application de l'accord d'entreprise TARSUS GROUPE MM, signé avant la cession des fonds en 2003 à la Société AM EDITION. Ces arguments n'ont cependant pas emporté notre conviction. En premier lieu, le forfait jours prévu par l'accord EDITIALIS n'entraîne, pour vous, aucune baisse de salaire. En second lieu, l'accord sur la durée du travail signé par EDITIALIS et le SNJ-CGT a vocation à s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise sans exception, ce qui est indispensable pour un bon fonctionnement et un bon climat dans l'entreprise. En outre, les responsabilités que vous occupez au sein de la société comme rédactrice en chef de MARKETING MAGAZINE impliquent une autonomie réelle dans l'organisation de votre travail ne permettant pas de vous appliquer le régime de l'horaire collectif, qui prévoit des horaires fixes et prédéterminés. Enfin, tous les journalistes (rédacteurs – secrétaires de rédaction – maquettistes) collaborant avec vous à MARKETING MAGAZINE ayant accepté le nouveau forfait, il n'est pas envisageable que vous continuiez à bénéficier d'un régime ne fonctionnant pas du tout sur les mêmes bases. Le travail en commun, la coordination du planning et la cohésion d'équipe en souffriraient grandement. L'ensemble des faits précédemment rappelés me conduit par conséquent à vous notifier votre licenciement qui prendra effet dès la première présentation de la présente lettre… » ; QUE si la lettre de licenciement ne vise pas expressément l'article 30-II de la loi du 19 janvier 2000, la Société EDITIALIS a notifié le licenciement en raison du refus de la salariée de voir modifier son contrat de travail en application du nouvel accord sur la durée du travail du 8 juillet 2005 ; qu'il convient dès lors de vérifier si la Société EDITIALIS a pu faire référence lors de la rupture à ces dispositions légales et si elle a justifié du caractère réel et sérieux du licenciement consécutif au refus opposé par la salariée au regard des seules dispositions de l'accord collectif de réduction du temps de travail ; que l'absorption par la Société ACTION COMMERCIALE de la Société AM EDITION réalisée le 5 juillet 2005 a entraîné le transfert de tous les contrats de travail à la nouvelle Société EDITIALIS ; qu'à cette date, les salariés de cette société étaient soumis, quant à la durée du travail, à des régimes différents ; que les salariés anciennement employés par la Société TARSUS GROUPE MM (dont Madame X...) étaient soumis par l'accord de réduction du temps de travail du 2 février 2001 au régime du forfait annuel de 216 jours avec l'octroi de 11 jours de RTT et de 22 demi-journées non travaillées ; qu'en ouvrant, en avril 2005, des négociations avec la CGT sur la durée du travail, la Société EDITIALIS a, de fait, dénoncé l'accord du 2 février 2001 et a substitué à celui-ci le nouvel accord du 8 juillet 2005 ; que ces négociations s'inscrivaient dans le cadre fixé par l'accord du 2 février 2001 pour sa révision ; que le préambule et l'article 1 du nouvel accord prévoit qu'il a été négocié conformément à l'article L. 212-9 du Code du travail, issu de la loi du 19 janvier 2000, et qu'il se substitue aux dispositions conventionnelles et usages en vigueur au jour de la fusion au sein des Sociétés AM EDITION et ACTION COMMERCIALE ; que cet accord mentionne en outre que « seuls subsistaient les avantages individuels attribués par un contrat de travail et qui ne relèveraient pas du statut collectif et ne seraient pas en contradiction avec lui » ; qu'à cet effet, le contrat de travail de Madame X..., dans sa version du 21 février 2001, ne mentionnait que l'existence d'un forfait annuel de 216 jours, sans référence ni à un nombre déterminé de jours RTT ni aux 22 demi-journées non travaillées qui relevaient de la seule application de l'accord du 2 février 2001 ; que la salariée ne pouvait prétendre au maintien en tant qu'avantages individuels acquis de ces jours de RTT et de ces jours non travaillés qui, obtenus dans le seul cadre de la négociation sur la réduction du temps de travail au sein de la Société TARSUS GROUPE MM, avaient une nature exclusivement collective ; qu'en conséquence, la modification du contrat de travail proposée par la Société EDITIALIS à Madame X..., y compris dans les modalités qui avaient pour effet de réduire le nombre des jours non travaillés de cette salariée, était bien une conséquence nécessaire de l'application de l'accord du 8 juillet 2005, seul applicable à l'ensemble des salariés de la nouvelle entreprise ; qu'après avoir enregistré le refus de la salariée, la Société EDITIALIS a valablement notifié à celle-ci la rupture de son contrat de travail pour motif personnel ne reposant pas sur un motif économique : que cette société n'avait pas l'obligation de rechercher de nouvelles modalités d'exécution de leurs contrats de travail notamment en ce qui concerne leurs rémunérations ; que l'accord du 8 juillet 2005 prévoyait que l'octroi des jours de réduction du temps de travail serait fixé chaque année et que chaque cadre autonome pourrait, avec l'accord de son chef de service et dans la mesure où la mission dont il avait la responsabilité serait menée à bonne fin, moduler sa charge de travail ; que l'accord du 8 juillet 2005 était sans équivoque sur les conséquences sur la poursuite du contrat de travail d'un refus opposé par un salarié à la conclusion d'une nouvelle convention de forfait ; que l'accord du 8 juillet 2005 a vocation à s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise sans exception et a été accepté par tous les autres journalistes collaborant à l'élaboration du magazine MARKETING MAGAZINE ; que le refus de Madame X... de conclure une nouvelle convention de forfait conforme à cet accord rendait impossible la poursuite de son activité de rédacteur en chef sur la base d'horaires de travail distincts de ses autres collaborateurs et d'une durée de travail annuelle moindre, de telles modalités d'exécution du contrat de travail rompant la cohésion nécessaire qui devait exister au sein d'une même équipe ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'un accord d'aménagement du temps de travail a, par nature, un caractère collectif puisque lié à l'organisation de l'entreprise et ayant trait aux conditions de travail de l'ensemble de ses salariés ; que les jours de réduction du temps de travail ne peuvent pas être disjoints du temps de travail annuel et de son aménagement prévus par l'accord avec lequel ils forment un tout indissociable puisqu'ils ont pour but de le réduire ; que l'avenant du 21 août 2001 est intervenu, en application de l'article L. 212-15-3 du Code du travail pour entériner la qualité de cadre autonome de Madame X... et la convention de forfait qui en découlait ; qu'il n'y a donc en l'espèce pas de modification unilatérale de conditions substantielles du contrat de travail contrairement à ce que soutient la demanderesse ; que la salariée ne conteste pas sa qualité de cadre autonome qui est celle de l'ensemble des journalistes, et en particulier des personnes placées sous son autorité ; qu'il était impossible en raison de la nature de ses fonctions de la faire bénéficier du régime des cadres intégrés qu'elle ne revendique d'ailleurs pas ; que cette situation rendait en ellemême impossible le maintien de la relation contractuelle ; que la cause du licenciement invoquée doit être réelle ; que la lettre de licenciement vise le refus de la salariée de signer l'avenant à son contrat de travail ; qu'il ne saurait être sérieusement reproché à la Société EDITIALIS de ne pas avoir attendu que se traduisent concrètement les conséquences de son refus alors que l'accord du 8 juillet 2005 avait vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés de l'entreprise et a fortiori à ceux occupant des fonctions de responsabilité comme Madame X... et encadrant des collaborateurs ; que la lettre de licenciement répond aux impératifs précités ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000, lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent une modification de leur contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail, leur licenciement est un licenciement individuel ne reposant pas sur un motif économique et est soumis aux dispositions des articles L. 122-14 et L. 122-17 du Code du travail ; que n'entre pas dans le champ d'application de cette disposition un accord collectif prévoyant une augmentation de la durée du travail, peu important que cet accord vise l'article 30.II précité de la loi du 19 janvier 2000 ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, par l'effet du nouvel accord collectif, le nombre de jours de repos a diminué pour un nombre de jours de travail demeuré inchangé, de sorte que la durée du travail a augmenté ; qu'en décidant cependant que la durée du travail avait diminué et qu'en conséquence, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 était applicable, et en excluant de la sorte que le contrat de travail ait pu être modifié en ce qui concerne la durée du travail, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, l'article 30.II de la loi du 19 janvier 2000 et, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE dès lors qu'est sollicité par l'employeur l'accord des salariés à la remise en cause d'un avantage qui avait été reconduit jusqu'au transfert d'activité d'une entreprise à l'autre, il en confirme le caractère contractuel, et il en résulte que cet engagement oblige le nouvel employeur au service duquel les salariés sont passés par l'effet de L. 122-12 de sorte qu'il ne peut être remis en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'ayant relevé que l'employeur avait demandé à la salariée de signer un avenant à son contrat de travail remettant en cause l'ancienne durée du travail ainsi que son aménagement et ce, dans le cadre de la mise en oeuvre d'un accord collectif moins favorable que celui qu'il déclarait réviser, la Cour d'appel devait en déduire que l'ancienne durée du contrat de travail avait un caractère contractuel et qu'elle ne pouvait être remise en cause par un accord collectif moins favorable ; qu'en considérant que le contrat de travail n'avait pas été modifié par l'effet du nouvel avenant que la salariée avait refusé de signer au motif que les 22 demi-journées de repos ne figuraient pas dans le premier avenant au contrat de travail, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 1134 du Code civil et L. 122-12 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'accord collectif du 8 juillet 2005 prévoit, en son article 5.2.2, que le refus de signature de l'avenant au contrat de travail valant convention de forfait pourra constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail s'il s'avère que ce refus est incompatible avec l'exercice des fonctions ou des responsabilités du salarié concerné ; qu'en se bornant à relever de façon inopérante que le refus de la salariée de signer l'avenant à son contrat de travail compromettait la cohésion de l'équipe, sans rechercher si ce refus était incompatible avec les fonctions et responsabilités de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5.2.2 de l'accord précité du 8 juillet 2005, ensemble l'article L. 135-2 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN, QUE constitue un avantage individuel acquis au sens de l'article L. 132-2 du Code du travail les demi-journées de repos prévues en contrepartie de la réduction du temps de travail par un accord collectif mis en cause, la prise de ces jours de repos s'effectuant individuellement dans le cadre des relations contractuelles entre l'employeur et le salarié, sans que n'intervienne l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en décidant que les 22 demi-journées de repos prévues par l'accord du 2 février 2001 constituaient un avantage collectif quand seul le principe conventionnel des jours de repos compensateurs au titre de la réduction du temps de travail était de nature collective, non l'utilisation individuelle par le salarié de ces jours de repos, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 132-8 alinéa 7 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que la société EDITIALIS (employeur) soit condamnée à lui verser les sommes de 4.550 au titre du premier usage des brèves publiées du 1er mai 2001 au 30 novembre 2005 sur le site Internet e-marketing.fr, et de 455 à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Madame X... demande le paiement, pour la période de mai 2001 à novembre 2005, de rappels de salaire au titre de sa participation aux publications « en ligne » d'articles de presse ; que si la salariée a, antérieurement au transfert de son contrat de travail à la Société TARSUS GROUPE MM, obtenu le paiement de compléments de salaires pour un travail distinct de son travail de rédacteur en chef du magazine MARKETING MAGAZINE, par la société EDITIONS FRANCAISES DU MARKETING, il est certain que, postérieurement au transfert de son contrat de travail auprès de la Société TARSUS GROUPE MM, elle n'a plus perçu les salaires correspondant à ce travail de publication en ligne et n'a jamais élevé la moindre protestation ; qu'ainsi sa rémunération unique perçue postérieurement au mois de mai 2001 incluait nécessairement le travail réalisé au titre de la rédaction de la brève MDOn Line ; que la salariée ne peut donc réclamer à la Société EDITIALIS, devenue son nouvel employeur à compter du 6 juillet 2005, un rappel de salaires pour un travail distinct du travail de rédacteur en chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la salariée n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ses prétentions, se contentant de verser aux débats une attestation sur l'honneur établie par ses soins ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'absence de protestation du salarié au cours de l'exécution du contrat de travail ne peut valoir renonciation à ses droits ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'employeur ne peut modifier la rémunération d'un salarié sans son accord, s'agissant d'un élément du contrat de travail, même postérieurement à la modification de sa situation juridique ; qu'en considérant que la Société EDITIALIS pouvait unilatéralement supprimer la rémunération des publications en ligne de l'exposante à l'occasion du transfert de son contrat de travail, au motif que cette rémunération était désormais incluse dans celle du travail de rédacteur en chef, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, ensemble les articles 1134 du Code civil et L. 122-12 du Code du travail ; ALORS ENCORE QUE, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que l'exposante avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'elle n'avait plus accès, depuis son départ de l'entreprise, au site Internet de l'employeur sur lequel étaient publiées ses nouvelles brèves en ligne ; qu'en lui reprochant, par motifs adoptés, de ne pas démontrer le travail effectué, sans exiger de l'employeur qu'il produire aux débats les éléments précités du site Internet et détenus par lui, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1315 du Code civil ; ET ALORS ENFIN QUE le juge qui a reconnu le bien-fondé d'une créance ne peut refuser d'en évaluer le montant en se fondant sur l'insuffisance des preuves ; qu'en reprochant à l'exposante, par motifs adoptés, de ne pas démontrer la quantité de travail non rémunéré, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 4 du Code civil.