Cour de cassation, 30 juin 2009. 08-13.464

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 23 janvier 2008), qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société Cages le 4 février 2003, la SCP Guyon-Duval, liquidateur judiciaire, a assigné son dirigeant, M. X..., en paiement des dettes sociales ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en nullité du jugement et de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société Cages à concurrence de 300 000 euros alors, selon le moyen, que les actes délivrés au dirigeant à l'encontre duquel est engagée une action en paiement des dettes sociales, doivent mentionner, en vue de son audition en chambre du conseil, l'obligation pesant sur lui d'avoir à se présenter en personne, sous peine de nullité de la saisine des premiers juges ; qu'en l'espèce, ayant relevé que l'assignation signifiée au dirigeant social poursuivi en paiement des dettes sociales ne précisait pas qu'il devait comparaître en personne à l'audition en chambre du conseil et que la convocation délivrée en vue de ladite audition mentionnait à tort que l'intéressé pouvait se faire assister ou représenter, ce dont il résultait que la saisine des premiers juges était entachée de nullité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 applicable en la cause ; Mais attendu qu'après avoir constaté que M. X... avait été convoqué à titre personnel en vue de son audition en chambre du conseil, par acte d'huissier du 7 décembre 2006, postérieur à son assignation en paiement des dettes sociales, l'arrêt retient exactement que la mention portée à tort, dans cette convocation, selon laquelle il pouvait se faire représenter, n'est qu'un vice de forme et en déduit que dés lors que M. X... n'a pas invoqué ce vice avant toute défense au fond et n'a pas démontré avoir subi un grief puisqu'il a effectivement été entendu en chambre du conseil le 13 février 2007, sa prétention tendant à la nullité du jugement doit être rejetée ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société Cages à hauteur de 300 000 euros, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut statuer sans procéder à un examen, même sommaire, des pièces sur lesquelles il se fonde ; qu'en l'espèce, la juridiction du second degré s'est bornée à affirmer que l'insuffisance d'actif était certaine et que, au vu des pièces issues de la procédure collective, elle était de l'ordre de 900 000 euros ; qu'en statuant ainsi, sans se livrer à aucune analyse, même succincte, desdites pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société suppose que soit caractérisée à son encontre l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance ; qu'en l'espèce, en retenant à l'encontre du dirigeant le fait d'avoir permis l'acquisition par la personne morale de trois fonds de commerce appartenant à une société Vialis sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, que la cohérence de l'acquisition desdits fonds, constatée par l'expert judiciaire au vu tout à la fois de leurs ratios prix de vente sur chiffres d'affaires et du prix d'achat du stock, excluait toute faute de gestion du dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 ; Mais attendu que l'arrêt retient qu'au cours du premier semestre 2002, la société Cages a acquis trois fonds de commerce appartenant à la société Vialis dont le prix ainsi que celui de leur stock a été payé par compensation avec partie de la créance client qu'elle détenait sur cette société, que deux de ces fonds ont été revendus quelques mois plus tard à perte, le troisième étant en vente, lui aussi à un prix inférieur au prix d'achat, au moment du dépôt de bilan, que ces acquisitions n'ont pas permis d'amélioration du chiffre d'affaires de la société tandis que leur revente a généré des frais de licenciement ; que l'arrêt retient encore que le surplus de la créance de la société Cages sur la société Vialis a été éteinte par compensation avec une créance de la société Vialis correspondant à une facturation au titre de la mise à disposition à la société Cages par cette société des salaires versés à M. X... et augmentés d'une marge ; qu'après avoir relevé que la société Cages s'était privée de la quasi-totalité de sa trésorerie à défaut d'encaisser la créance de la société Vialis et avait ainsi commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif qu'elle a évalué, au vu des pièces de la procédure collective à une somme de l'ordre de 900 000 euros, la cour d'appel qui n'était pas tenue de s'expliquer plus précisément sur les pièces sur lesquelles elle se fondait et les constatations de l'expert judiciaire, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, en statuant comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la SCP Guyon-Duval, ès qualités, la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche l'arrêt attaqué d'avoir débouté un dirigeant social (M. X..., l'exposant) de sa demande en nullité du jugement entrepris et, en conséquence, de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la personne morale en liquidation judiciaire (la société CAGES), à hauteur de 300.000 euros ; AUX MOTIFS QUE M. X... avait été appelé devant le tribunal de grande instance de LURE statuant commercialement, par la SCP GUYON-DAVAL désignée comme liquidateur de la société CAGES, sur le fondement des articles L. 624-3 et L. 624-6 anciens du Code de commerce, par acte d'huissier de justice délivré le 14 janvier 2006 ; que cette assignation rappelait à son destinataire qu'il devrait comparaître le 31 janvier 2006 aux fins d'être entendu par le tribunal et qu'il bénéficiait de la faculté d'assistance ou de représentation prévue par l'article 853 du Code de procédure civile, en outre qu'à cette audience, par application de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, il devait être procédé à son audition en chambre du conseil ; qu'à admettre que cette formulation fût considérée comme insuffisamment claire en ce qu'elle ne précisait pas expressément que, pour l'audition en chambre du conseil, le défendeur devait comparaître personnellement, elle était cependant régulière et avait valablement interrompu le délai de prescription car il n'était en rien obligatoire que la convocation du dirigeant aux fins de son audition en chambre du conseil fût faite dans l'acte introductif d'instance ; qu'il était vrai que la convocation délivrée à M. X... par acte d'huissier de justice du 7 décembre 2006 en vue de l'audition précitée était tout aussi incohérente en ce que, après avoir signifié à l'intéressé une «convocation à titre personnel», cet acte mentionnait à tort que celui-ci pouvait se faire assister ou représenter ; que cependant l'irrégularité qui en résultait n'était pas une irrégularité de fond, car la convocation à comparaître en chambre du conseil n'avait pas été omise mais rédigée de manière erronée, mais de forme, qu'il appartenait à M. X... de soulever avant toute défense au fond, ce qu'il n'avait pas fait ; qu'au surplus, il ne démontrait ni même n'alléguait en avoir subi un grief, d'autant moins qu'il avait comparu et avait été entendu personnellement en chambre du conseil le 13 février 2007 ; qu'il n'y avait pas lieu de faire droit à la prétention principale de M. X... tendant à la nullité du jugement entrepris (arrêt attaqué, p. 3, 1er à 7ème al.) ; ALORS QUE les actes délivrés au dirigeant à l'encontre duquel est engagée une action en paiement des dettes sociales, doivent mentionner, en vue de son audition en chambre du conseil, l'obligation pesant sur lui d'avoir à se présenter en personne, sous peine de nullité de la saisine des premiers juges ; qu'en l'espèce, ayant relevé que l'assignation signifiée au dirigeant social poursuivi en paiement des dettes sociales ne précisait pas qu'il devait comparaître en personne à l'audition en chambre du conseil et que la convocation délivrée en vue de ladite audition mentionnait à tort que l'intéressé pouvait se faire assister ou représenter, ce dont il résultait que la saisine des premiers juges était entachée de nullité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 applicable en la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné un dirigeant social (M. X..., l'exposant) à supporter l'insuffisance d'actif de la personne morale en liquidation judiciaire (la société CAGES), à hauteur de 300.000 euros ; AUX MOTIFS QUE l'insuffisance d'actif était en l'espèce certaine et que M. X... ne pouvait sérieusement la contester au prétexte que la vérification du passif, la réalisation de l'actif et la mise en oeuvre de l'expertise ordonnée sur requête auraient été irrégulières à défaut de représentation de la société CAGES par un mandataire habilité, dès lors qu'aucune de ces opérations n'avait fait l'objet de recours de la part de la société CAGES et qu'au surplus elles étaient toutes menées en présence de M. X..., c'est-à-dire contradictoirement à l'égard de celui-ci ; que, au vu des pièces issues de la procédure collective, elle était de l'ordre de 900.000 euros (arrêt attaqué, p. 4, 1er al.) ; ALORS QUE, d'une part, le juge ne peut statuer sans procéder à un examen, même sommaire, des pièces sur lesquelles il se fonde ; qu'en l'espèce, la juridiction du second degré s'est bornée à affirmer que l'insuffisance d'actif était certaine et que, au vu des pièces issues de la procédure collective, elle était de l'ordre de 900.000 euros ; qu'en statuant ainsi, sans se livrer à aucune analyse, même succincte, desdites pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, d'autre part, la condamnation d'un dirigeant social à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société suppose que soit caractérisée à son encontre l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance ; qu'en l'espèce, en retenant à l'encontre du dirigeant le fait d'avoir permis l'acquisition par la personne morale de trois fonds de commerce appartenant à une société VIALIS, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, que la cohérence de l'acquisition desdits fonds, constatée par l'expert judiciaire au vu tout à la fois de leurs ratios prix de vente sur chiffres d'affaires et du prix d'achat du stock, excluait toute faute de gestion du dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005.