Cour d'appel, 28 novembre 2023. 22/05269

ARRET N° S.A.R.L. OZAS C/ Société LA CANOPEE PB/VB/DPC COUR D'APPEL D'AMIENS 1ERE CHAMBRE CIVILE ARRET DU VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS Numéro d'inscription de l'affaire au répertoire général de la cour : N° RG 22/05269 - N° Portalis DBV4-V-B7G-ITX6 Décision déférée à la cour : ORDONNANCE DU TRIBUNAL JUDICIAIRE D'AMIENS DU DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX PARTIES EN CAUSE : S.A.R.L. OZAS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Marie-Pierre ABIVEN de la SCP DUMOULIN-CHARTRELLE-ABIVEN, avocat au barreau d'AMIENS APPELANTE ET Société LA CANOPEE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Olympe TURPIN substituant Me Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocats au barreau d'AMIENS Plaidant par Me Frédéric DASSE de la SELAS FIDAL, avocat au barreau d'AMIENS INTIMEE DÉBATS & DÉLIBÉRÉ : L'affaire est venue à l'audience publique du 26 septembre 2023 devant la cour composée de M. Pascal BRILLET, Président de chambre, M. Vincent ADRIAN et Mme Myriam SEGOND, Conseillers, qui en ont ensuite délibéré conformément à la loi. A l'audience, la cour était assistée de Mme Vitalienne BALOCCO, greffière. Sur le rapport de M. Pascal BRILLET et à l'issue des débats, l'affaire a été mise en délibéré et le président a avisé les parties de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 novembre 2023, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. PRONONCÉ : Le 28 novembre 2023, l'arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Pascal BRILLET, Président de chambre et Mme Vitalienne BALOCCO, greffière. * * * DECISION : La société La Canopée est maîtresse d'ouvrage d'une opération de construction d'un ensemble immobilier de 62 logements et 62 parkings sous-sol répartis en deux bâtiments situé allée du château à [Localité 4]. La société Ozas est intervenue comme maître d''uvre avec mission complète selon contrat en date du 29 septembre 2016. L'opération de construction a fait naître différents litiges entre ses divers participants. A la demande du Syndicat des Copropriétaires de la Résidence La Canopée, M. [L] a été commis en qualité d'expert le 29 septembre 2021 par le juge des référés avec mission habituelle. A cette occasion, le juge des référés a par ailleurs rejeté la demande reconventionnelle de la société Ozas afin de condamnation de la société La Canopée à lui payer la somme provisionnelle de 37 873,68 euros TTC correspondant à diverses factures. Par ailleurs, la société La Canopée a été assignée devant la juridiction des référés le 16 avril 2021 par une copropriétaire, Mme [E], aux fins d'organisation d'une mesure d'expertise. Les divers constructeurs ont été mis en cause et, par ordonnance du 19 mai 2021, le juge des Référés a désigné M. [G] en qualité d'expert. Soutenant que les travaux avaient donné lieu à réception et que quatre de ses factures n'avaient pas été réglées, la société Ozas a, par acte d'huissier de justice du 24 février 2022, fait assigner la société La Canopée devant le tribunal judiciaire d'Amiens aux fins de la voir condamner à lui verser la somme de 59 491,08 euros TTC, et à défaut de 42 198,51 euros (après déduction de la retenue de garantie de 5%), avec intérêts au taux légal à compter du délai contractuel de 30 jours suivant réception de chaque facture, outre une indemnité de 3 000 euros en application l'article 700 du code de procédure civile. La société La Canopée a saisi le juge de la mise en état d'un incident visant principalement à : - ordonner un sursis à statuer dans l'attente du dépôt des rapports d'expertise précités, - déclarer irrecevables les demandes en paiement à titre provisionnel des sommes de 59 491,58 euros et de 42 198,51 euros ainsi que de la demande de consignation du solde sur un compte séquestre, comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance du 29 septembre 2021 rendue par le juge des référés, En réponse, la société Ozas a demandé au juge de la mise en état de : - condamner la société La Canopée à lui payer la somme de 42 198,58 euros à titre de provision à valoir sur le paiement de ses honoraires, - d'ordonner la consignation sous astreinte de la somme de 17 293 euros correspondant à la retenue de 5 % sur un compte carpa. Par ordonnance en date du 17 novembre 2022, à laquelle la cour renvoie pour une présentation plus complète des faits et de la procédure antérieure, le juge de la mise en état a : - ordonné le sursis à statuer dans l'attente du dépôt par M. [Y] [L] du rapport de sa mission d'expertise ordonnée le 20 septembre 2021 et du dépôt par M. [O] [G] du rapport de sa mission d'expertise ordonnée le 19 mai 2021, - déclaré en partie irrecevable la demande de provision de la société Ozas, - déclaré recevable mais mal fondée la demande de provision de la SAS Ozas à hauteur de 21 617,40 euros; - rejette cette demande de provision, - condamné la société La Canopée à consigner sur compte Carpa la retenue de garantie d'un montant de 17 293 euros et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant deux mois passé le délai d'un mois suivant la signification de la présente ordonnance, - dit que les dépens suivront le sort de ceux exposés au fond, - rejeté les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile. La société Ozas a interjeté appel de l'ordonnance par déclaration en date du 1er décembre 2022. L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2023. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES Vu les dernières conclusions récapitulatives de la société Ozas notifiées par voie électronique le 21 mars 2023 aux termes desquelles elle demande à la cour de: - infirmer l'ordonnance, sauf en ce qu'elle a ordonné la consignation du montant de la retenue de garantie à hauteur de 17 293 euros. En conséquence : - débouter la société La Canopée de l'ensemble de ses demandes y compris au titre de son appel incident, - rejeter la demande de sursis à statuer dans l'attente du dépôt des rapports d'expertise judiciaire, - condamner la société La Canopée à lui verser la somme de 42 198,58 euros TTC à titre de provision à valoir sur le paiement de ses honoraires et la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société La Canopée aux entiers dépens de l'incident en première instance et en appel. Vu les dernières conclusions récapitulatives de la société La Canopée notifiées par voie électronique le 25 février 2023 aux termes desquelles elle demande à la cour de: - infirmer l'ordonnance en ce qu'elle : - a ordonné la consignation de la somme de 17 293 euros par elle au titre d'une retenue de garantie, - l'a déboutée de sa demande d'indemnité de procédure et du chef des dépens, Statuant à nouveau - déclarer la demande de la SAS Ozas tendant à voir ordonner la consignation par elle de la somme de 17 293 euros au titre d'une retenue de garantie, irrecevable en application de l'article 1355 du code civil, et subsidiairement mal fondée, - condamner la société Ozas à payer à la société La Canopée la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité de procédure en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance; - confirmer pour le surplus l'ordonnance en ce qu'elle a : - ordonné en application des articles 789 et 378 du code de procédure civile le sursis à statuer dans l'attente du dépôt par M. [L] du rapport de sa mission d'expertise ordonnée le 20 septembre 2021 et du dépôt par M. [G] du rapport de sa mission d'expertise ordonnée le 19 mai 2021, - déclaré irrecevable la demande de provision de la société Ozas à concurrence de la somme de 37 873,71 euros en application de l'article 1355 du code civil, - déclaré mal fondée au sens de l'article 789 du code de procédure civile la demande de provision de la SAS Ozas à hauteur de 21 617,40 euros en ce qu'elle se heurte à une contestation sérieuse tirée de l'inexécution des prestations facturées soumise à l'examen des experts judiciaires. - en toute hypothèse, condamner la société Ozas aux entiers dépens de l'instance d'appel, - sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, condamner la société Ozas à lui payer pour la présente instance d'appel la somme de 7 000 euros. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s'agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent. MOTIFS I. Sur le sursis à statuer 1. Vu l'article 380 du code de procédure civile, Dès lors que, en sa qualité de maître d''uvre, sa responsabilité du constructeur est susceptible d'être mise en cause à raison des différents désordres faisant l'objet des expertises et qu'il s'en infère un principe de compte à faire entre les parties, c'est par une pertinente motivation, que la cour s'approprie faute d'être utilement remise en cause devant elle, que le premier juge a ordonné le sursis à statuer dans l'attente des rapports d'expertise de M. [L] et de M. [G]. 2. L'ordonnance est confirmée de ce chef. II. Sur la demande de provision de la société Ozas. 3. Vu les articles 488, 789, 3°, 794 et 835 al.2 du code de procédure civile. L'ordonnance de référé n'a pas autorité de la chose jugée au principal. Statuant au provisoire, la décision ne peut toutefois être modifiée ou rapportée que dans l'hypothèse de circonstances nouvelles. L'interdiction faite au juge des référés de rapporter ou de modifier une précédente décision rendue en référé en l'absence de circonstances nouvelles doit être étendue au juge de la mise en état dès lors qu'il statue lui-même au provisoire. Tel est le cas lorsqu'il tranche une demande de provision du créancier alléguant l'existence d'une l'obligation non sérieusement contestable. Enfin, il y a lieu d'observer que les conditions fixées par les articles 789, 3° et 835 al.2 du code de procédure civile sont identiques. 4. En l'espèce, il résulte de l'ordonnance du juge des référés RG 21/00251 du tribunal judiciaire d'Amiens en date du 29 septembre 2021 que la société Ozas a demandé la condamnation de la société La Canopée à lui payer une provision de 37 873,68 euros TTC correspondant aux factures 160 716,160 717 et 160 718, ses dernières factures alors émises, au titre de l'exécution du contrat de maîtrise d''uvre, demande qui a été rejetée. Il n'est pas contesté que cette ordonnance est désormais définitive. 5. Dans le cadre du présent litige soumis au tribunal judiciaire d'Amiens à la demande de la société Ozas, cette dernière demande la condamnation de la société La Canopée à lui verser une somme totale de 59 491,08 euros TTC au titre de ses factures 160 716,160 717, 160 718 et 160 719. La demande de provision faite au juge de la mise en état, et désormais à la cour, vise à obtenir, sur ce total, le paiement direct de la somme de 42 198,55 euros et le séquestre de celle de 17 293 euros au titre de la retenue de garantie de 5 % du marché des travaux prévue par 'article 1er de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971. Elle est fondée sur les mêmes factures que celles justifiant le fond des demandes. 6. Le premier juge a retenu que la demande de paiement à titre provisionnel fondé sur les trois factures 160 716,160 717 et 160 718 était irrecevable dès lors que le juge des référés avait rejeté la même demande et que la société Ozas n'établissait pas l'existence d'éléments nouveaux. 7. Pour échapper à cette irrecevabilité, la société Ozas soutient que sa demande est fondée sur une cause juridique différente que celle discutée devant le juge des référés, à savoir le moyen tiré de l'article premier de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971. Cependant, outre son inutilité, ce moyen ne constitue en toute hypothèse en rien une circonstance nouvelle puisque ce fondement pouvait déjà être proposé devant le juge des référés. 8. La société Ozas allègue également vainement l'existence de circonstances prétendument nouvelles qui justifieraient le réexamen de sa demande de provision. D'une part, le solde global de son marché à la somme de 59 491,58 euros TTC, prétendument nouveau, ne constitue un élément nouveau que s'agissant de sa nouvelle facture en date du 1er octobre 2021. Il ne change rien au fait que, pour partie, il correspond à trois factures précédemment prises en compte par le juge des référés. D'autre part, en l'absence de dépôt des rapports d'expertise définitifs, prenant en compte et répondant aux différents dires des parties, la cour estime que les seules notes diffusées par les experts en cours d'expertise ne peuvent suffire à constituer des circonstances nouvelles. L'ordonnance est confirmée sur ce point. 9. Le premier juge a encore jugé à bon droit en considérant que la demande fondée sur la nouvelle facture 160 719 de la société Ozas était au contraire recevable puisque par hypothèse non soumise au juge des référés. Au moyen de cette facture 160 719, la société Ozas prétend en effet obtenir le règlement de prestations au titre de la « direction de l'exécution des travaux + Visa », « assistance aux opérations de réception » (AOR) et « levée des réserves » (LEV). Dans le détail, il apparaît que la somme de 18 014,50 euros HT réclamée correspond pour partie au solde (25% restant) du poste AOR, 75% ayant déjà été facturés (factures rejetées par le juge des référés) et pour l'autre à la totalité du poste LEV. La facture vise donc bien des sommes non appréciées par le juge des référés. Sa décision ne saurait donc valablement être opposée à la recevabilité de cette partie de la demande de condamnation provisionnelle faite au juge de la mise en état. 10. La discussion de la société La Canopée contestant le bien-fondé de cette facture est inopérante s'agissant de la question de la recevabilité de la demande de provision. Elle n'influence, le cas échéant, que le fond de cette demande de provision. 11. À cet égard, le litige sur le compte à faire entre les parties, alimenté notamment par la mise en cause de la responsabilité de la société Ozas, maître d''uvre constructeur à tous les stades de sa mission contractuelle constitue, à tout le moins pour le montant de la facture concernée, une contestation particulièrement sérieuse de nature à justifier la demande en paiement au regard des éléments de preuve produit aux débats. En effet, notamment, le pré-rapport de l'expert [G] ne peut conduire à considérer d'emblée dénuée de tout fondement (ou hypothétique comme le soutient la société Ozas), la mise en cause de cette dernière. 12. La demande a donc été justement rejetée. III. Sur la retenue de garantie 13. Selon l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, dans sa version applicable au litige, les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée. 14. La retenue de garantie prévue à l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, a pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution des travaux de levée des réserves à la réception (3e Civ., 22 septembre 2004, pourvoi n° 03-12.639 ; 3e Civ., 4 février 2016, pourvoi n° 14-29.836, Bull. 2016, III, n° 21; 3e Civ., 11 janvier 2023, pourvoi n° 21-11.053). C'est donc une garantie instituée en faveur du maître de l'ouvrage, pas de l'entrepreneur prétendument créancier, qui permet au premier de retenir, par voie de consignation auprès d'un tiers, un certain montant sur le ou les acompte-s contractuellement dû-s. 15. Il faut toutefois que cette garantie soit demandée par le maître de l'ouvrage lui-même sur le fondement d'une stipulation contractuelle la prévoyant (3e Civ., 7 octobre 2009, pourvoi n° 08-70.030, Bull. 2009, III, n° 213). Ce second point, qui n'est pas abordé par les parties, n'est pas justifié. Sur le premier, en toute hypothèse, force est de constater que la société La Canopée s'oppose elle-même à cette retenue de garantie. 16. Sur le principe, en l'absence de mise en 'uvre par le maître de l'ouvrage d'une telle retenue de garantie, celui-ci a donc vocation, par l'effet même du contrat de maîtrise d''uvre, à devoir régler l'intégralité du solde du marché. Encore faut-il toutefois, devant la juridiction de la mise en état, que cette obligation à paiement soit considérée comme non sérieusement contestable. Si, pour sa totalité, la demande provisionnelle est rejetée comme non recevable ou non fondée, la retenue et/ou le séquestre d'une partie de la somme réclamée n'est pas fondée. 17. En l'espèce, la somme de 17 293 euros, que la société La Canopée a été condamnée à consigner sur ce fondement, a vocation à s'imputer sur la somme réclamée par la société Ozas au titre du solde de sa facturation, soit précisément les quatre factures présentement en discussion. Or, il est précisément retenu, avec le premier juge, que la demande de provision de la société Ozas doit être rejetée pour le tout, ce pour divers motifs. 18. C'est donc d'une manière contradictoire et en toute hypothèse non fondée que le premier juge a, sur ce fondement de l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, condamné la société La Canopée à séquestrer « sur compte carpa » un montant équivalent à 5% du marché total. 19. Le fait qu'un an se soit écoulé depuis la réception ou que la société La Canopée a ou non notifié son opposition au sens de l'article 2 de celle même loi est sans intérêt particulier puisque la cour retient, en tout état de cause, que la demande de provision au titre du solde de la facturation doit être intégralement rejetée comme étant irrecevable ou sérieusement contestable. Devant la juridiction de la mise en état, il n'y a donc aucune somme à séquestrer ou libérer en l'état de la part de la SCI La Canopée, fut-ce dans la limite de 5% du marché total. L'ordonnance est infirmée de ce chef. 20. Le premier juge a utilement statué du chef des dépens et des frais irrépétibles. La société Ozas, qui échoue en son appel, est condamnée aux dépens de l'instance d'appel. Elle est également condamnée à payer à la société La Canopée la somme de 2000 euros en application l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, après débats publics, en dernier ressort, Confirme l'ordonnance, sauf en ce qu'elle a condamné la société La Canopée à consigner sur compte Carpa la retenue de garantie d'un montant de 17 293 euros et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant deux mois passé le délai d'un mois suivant la signification de l'ordonnance, Statuant à nouveau, Rejette la demande de la société Ozas fondée sur les dispositions de l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, Y ajoutant, Condamne la société Ozas à payer à la société La Canopée la somme de 2 000 euros en application l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Ozas aux dépens d'instance d'appel. LA GREFFIERE LE PRESIDENT