Cour de cassation, 29 janvier 2020. 18-24.323

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10108 F Pourvoi n° K 18-24.323 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 JANVIER 2020 M. N... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° K 18-24.323 contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2018 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Etoile 21, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La société Etoile 21 a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations écrites de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. R..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Etoile 21, après débats en l'audience publique du 17 décembre 2019 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés aux pourvois principal et incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. R... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 12 septembre 2016 par le conseil de prud'hommes de Dijon en ce qu'il a ordonné la jonction des procédure, dit que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et débouté Monsieur N... R... de sa demande de dommages intérêts pour rupture fautive aux torts de l'employeur et de l'avoir infirmé pour le surplus, statuant à nouveau, condamné Monsieur N... R... à payer à la société Etoile 21 une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, limité les condamnations de l'employeur au titre des heures supplémentaires, des dimanches travaillés et repos compensateurs outre les congés payés afférents, et débouté le salarié de ses autres demandes Aux motifs que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison des faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; que la lettre précitée du 4 juin 2015 est ainsi rédigée : « Salarié de votre entreprise, en qualité de conseiller commercial, je bénéficie depuis le 10 septembre 2008, d'un contrat à durée indéterminée ; par la présente, je souhaite vous informer de ma démission, et ce dans le but de créer ma propre entreprise . Mon contrat de travail stipule qu'en cas de départ volontaire, je suis tenu d'effectuer un préavis de trois mois ; néanmoins, je vous serais gré de bien vouloir m'en dispenser. Dans l'attente de votre retour, je vous prie d'agréer Monsieur P..., mes salutations distinguées » ;que l'employeur en a accusé réception dès le lendemain en précisant « comme vous l'indiquez, votre préavis se terminera le 4 septembre 2015, date à laquelle nous vous remettrons votre solde de tout compte ainsi que tous documents administratifs » ; qu'en réponse, le 11 juin 2015, Monsieur R... a rappelé son premier courrier ( « je vous informais de ma décision et mon souhait de ne pas effectuer mon préavis » ) et indiquait « un cas de force majeure me contraint à quitter mon poste plus tôt : je tiens donc à vous informer que je le quitterai le jeudi 11 juin 2015 à 19 heures à la fin de ma journée de travail. Regrettant de ne pas avoir pu trouver d'accord avec Monsieur T... et vous-même au préalable » ; que l'employeur par courrier du 16 juin 2015, l'a alors mis en demeure de reprendre ses fonctions, à défaut de quoi le conseil de prud'hommes serait saisi ; Monsieur R... a exposé le 30 juin 2015, que s'il reprenait son poste, il ne s'astreindrait qu'au strict minimum de ses obligations ce qui lui paraissait contraire à l'éthique et à la vision du métier de commercial que lui et son employeur avaient en commun, qu'une bonne entente et un arrangement amiable lui sembleraient plus avantageux qu'un procès, qu'il était évident qu'il ne prendrait aucun congé payé et qu'il avait restitué l'ensemble des matériels à sa disposition ; au cours de ces échanges, qui ont duré presqu'un mois, Monsieur R... n'a à aucun moment, même lorsque l'employeur a exprimé des exigences, fait état d'un différend professionnel contemporain ou antérieur à sa démission ; qu'il n'avait précédemment émis aucune réclamation écrite sur ses horaires de travail ou sa rémunération ; que si les quatre salariés qui ont attesté à la demande de Monsieur R... font état de l'impossibilité pour un commercial, selon eux de ne travailler que 35 heures par semaine, aucun n'évoque la présentation de demandes ou de protestations orales durant l'exécution du contrat de travail ; que Monsieur R... a lui-même indiqué n'avoir aucun souci dans l'établissement lors de son entretien annuel avec l'employeur du 3 janvier 2013 ; que la cour déduit de ces faits que Monsieur R... a expressément justifié son départ par la volonté de créer une entreprise qu'il a effectivement fait enregistrer au répertoire Sirène dès le 15 juin 2015 en déclarant qu'elle avait pour objet la distribution de crédit ; que de même les agendas qu'il communique montrent qu'il a participé, du 15 juin au 10 juillet 2015 à une série d'actions de formations étrangères à la société Etoile 21 ; que sa démission fondée sur la réalisation de projets personnels dont rien ne démontre qu'il les ait révélés à l'avance à son employeur, n'a ainsi aucun caractère équivoque et n'est pas susceptible d'être requalifiée en prise d'acte entraînant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que Monsieur R... n'est donc fondé à solliciter ni l'indemnité compensatrice de préavis, ni les dommages intérêts qu'il réclame ; Aux motifs que selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié , il appartient cependant au salarié pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, après avoir ordonné , en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que Monsieur R... soutient essentiellement qu'à défaut de convention de forfait il se trouvait soumis à un horaire collectif correspondant à l'horaire d'ouverture de la concession automobile dans laquelle il travaillait ; qu'il en déduit que son horaire hebdomadaire de travail a dépassé les 35 heures prévues en principe par la loi ; que ces allégations sont suffisamment précises pour mettre la société Etoile 21 en mesure de présenter des observations ; que les prétentions de Monsieur R... se trouvent ainsi étayées, peu important que l'employeur conteste l'amplitude de travail soit égale aux horaires d'ouverture de la concession ; que la rédaction des trois documents intitulés (attestations pièces 20 à 22 de l'employeur) selon lesquels le salarié certifie « avoir posé toutes mes récupérations ainsi que mes heures supplémentaires .. » ne permet en raison de leur imprécision de les considérer comme une renonciation à la rémunération de ces heures, ni comme la reconnaissance qu'elles auraient toutes été récupérées ; que selon la fiche de fonction produite, les missions de Monsieur R... comportaient la vente de véhicules, le rachat de véhicules d'occasion, du démarchage et de la prospection, la livraison de véhicules, la participation à l'animation et à la mise en place du hall de vente et généralement l'accueil de la clientèle , ce de façon autonome ; qu'un panneau apposé à l'entrée de l'entreprise indique qu'elle est ouverte à la clientèle du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures, puis de 14 à 19 heures, et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures ; que selon les attestations des autres agents commerciaux, leur journée de travail commençait à 8 heures 30 par une réunion avec le directeur destinée à faire le point de l'activité et ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser , n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 heures pour assurer la fermeture ; que seule une partie du personnel étant présente le samedi il n'y avait manifestement pas de réunion ce jour-là ; que la secrétaire commerciale F... G... confirme de façon circonstanciée qu'il arrivait que les agents commerciaux arrivent plus tard ou partent plus tôt, ce qui l'obligeait à répondre à leur place au téléphone et à très fréquemment les rappeler sur leurs téléphones portables ; que l'attestation contraire de J... M... qui affirme que Monsieur R... était présent six jours sur sept durant la totalité des heures d'ouverture ne peut pas être considérée comme probante alors qu'elle est inexacte sur les heures d'ouverture du samedi et l'absence de tout repos compensatoire ; qu'il en a de même de celle de J... C... qui travaillait en outre dans une autre société du même groupe sans qu'il soit certain que les conditions de travail y étaient identiques à la société Etoile 21 ; que J... L... et D... I..., responsables d'autres entreprises, n'expriment que des idées générales sur la fonction de conseiller commercial sans rien apporter de concret sur la situation de cette société ; que les relevés de télépéage fournis par Monsieur R... font état de déplacements habituels entre les gares autoroutières de [...] correspondant à son domicile, et de [...] alors qu'il travaillait dans la banlieue de Dijon ; qu'ils ne précisent cependant pas les heures de passage et ne permettent pas d'établir que, notamment les samedis et les dimanches, les déplacements étaient systématiquement motivés par le travail ; que les agendas du salarié portent trace à la fois d'actes professionnels et d'activité privées ( loisirs, invitations, rendez-vous avec des prestataires de service ) ; qu'ils laissent penser qu'il ne travaillait pas tous les samedis puisque des rendez-vous ou d'autres activités n'apparaissent que pour certains jours : 34 samedis en 2010 35 en 2011, 35 en 2012, 37 en 2013, 33 en 2014, 15 en 2015 ; que la fixation de rendez-vous à 18 heures ou au-delà n'y apparaît qu'occasionnellement ; 43 fois en 2010, 42 fois 2011, 38 fois en 2012, 38 fois en 2013, 39 en 2014 et seulement 4 fois de janvier à juin 2015 ; qu'avant même 2015, année pour laquelle Monsieur R... admet avoir bénéficié d'un jour de repos dans la semaine, ces agendas montrent que des repos étaient déjà pratiqués ; - ils révèlent régulièrement des journées, plus souvent des demi-journées sans activité signalée ; - les 1er , 2 et 3 août 2012, portent l'annotation « repos compensatoires » - le samedi 30 mars 2013 apparaît expressément comme jour de repos ; que la synthèse proposée par Monsieur R... indique parfois comme périodes de travail, chez l'employeur, des jours que les agendas consacrent au contraire à des actions de formation ( 7 et 8 mars 2011 3,au 5 juillet 2012, 19 et 20 mars 2013, 28 novembre 2013, 31 mars et 1er avril 2014 ; que la cour tire de ces éléments la conviction que, compte tenu du fait que Monsieur R... pouvait être joint par téléphone même durant des périodes d'absence pour les besoins du travail il a accompli les heures supplémentaires durant les années 2010, 2011, 2012, 2013, et 2014, mais pas en 2015 ; que la société Etoile 21 a déjà payé certaines heures ; que cependant elle n'a retenu pour base horaire que le montant de la partie fixe de la rémunération divisé par 151,67 heures ( 6,358 € en 2014) qu'en réalité, il convient de déterminer cette base horaire à partir de la totalité de la rémunération en y incluant la part valable ; que le salarié a donc droit aux sommes suivantes, sur la base de taux horaires majorés de 25% tels qu'ils sont indiqués aux annexes 1 à 5 des conclusions du salarié que la cour adopte comme conformes aux bulletins de paie ; -pour les mois de septembre à décembre 2010 inclus à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 1909,32 € - pour l'année 2011, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine 6237,66 € ; pour l'année 2012, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 7241,28 € ; pour l'année 2013, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 8706,66 € - pour l'année 2014, à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, 9542,05 € soit un total de 33.636,97 € dont il convient de déduire les sommes déjà payées à titre d'heures supplémentaires pour ces périodes, d'où un solde brut de (33.636,97 -3.319,62 = 30.317,35 € ; sur les repos compensateurs obligatoires : que la cour estime eu égard à ce qui précède, que le nombre d'heures supplémentaires a excédé 40 heures par semaine durant les années 2011,2012 et 2013 pour atteindre 41 heures que la 41ème heure donne droit à une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire de repos représentant 50% ; qu'il est ainsi dû sur la base du salaire moyen de chacune des années : -pour 2011 ( 45 heures x19,23x50% 432,68 € ; pour 2012 ( 45 x21,44x50% ) 482,40€ ; pour 2013, (45x26,45x50%) 595,12€ d'où un total de 1510,20€ outre les congés payés afférents ; sur les dimanches travaillés : que l'article 1.10 de la convention collective précitée stipule que chaque heure travaillée le dimanche sur autorisation accordée par arrêté préfectoral pour une période limitée ouvrira droit, outre le repos prévu par l'arrêté en contrepartie, à une majoration de 100% du salaire brut de base, s'ajoutant à la rémunération du mois considéré ; que Monsieur R... soutient avoir travaillé à l'occasion des journées « portes ouvertes » ou de salons, les dimanches suivants : -en 2010, le 19 septembre ; en 2011 les 27 mars, 15 mai 25 septembre ; en 2012, les 10 juin, 16 septembre ; en 2013 ; les 17 mars, 14 avril, 16 juin , 15 septembre ; en 2014, les 16 mars, 15 juin 14 septembre, en 2015 le 29 mars ; que la société Etoile 21 n'apporte aucune explication sur ces manifestations ; que leur existence est corroborée par un agenda du salarié qui signale la tenue d'un salon à Beaunes les 14 et 15 mai 2011 ; que la cour s'estime ainsi convaincue que Monsieur R... a bien travaillé les dimanches qu'il invoque ; que la durée journalière de 7 heures 30 qu'il allègue est compatible avec le travail en cause ; qu'il est bien fondé à soutenir d'une part que la rémunération correspondante doit être calculée sur la base du total constitué par la partie fixe et par la partie variable de son salaire, d'autre part ; qu'il a droit à la majoration de 100% ; qu'il y a donc lieu de faire droit à cette prétention, dont le quantum de 3408, 15€ est conforme à ces règles ; Et aux motifs que selon l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de ‘article 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que la dissimulation d'emploi prévue par l'article L 8221-5 du code du travail n'est cependant caractérisée que s'il est établi que l'employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur R... disposait dans l'organisation de son temps de travail d'une autonomie suffisante pour se ménager des demijournées de repos ou de récupération ; qu'eu égard au nombre hebdomadaires supplémentaires retenu par la cour soit cinq à six heures par semaine et au nombre de dimanches travaillés, le dossier ne caractérise pas une dissimulation intentionnelle d'heures de travail de la part de l'employeur ; que cette prétention doit être rejetée ; 1° Alors que la juridiction est composée à peine de nullité conformément aux règles de l'organisation judiciaire selon lesquelles la formation de jugement se compose d'un président et de plusieurs conseillers ; qu'il ressort des mentions de l'arrêt attaqué que les débats ont eu lieu devant Karine Herbo, conseiller chargé d'instruire l'affaire, qui a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré devant la cour composée de Madame Marie-Françoise Roux conseiller, Monsieur Gérard Launoy conseiller et de Madame Karine Herbo conseiller ; qu'il en résulte que la formation de jugement était composée de trois conseillers et ne comportait aucun président, en violation des articles 430 et 447 du code de procédure civile, et de l'article 312-2 du code de l'organisation judiciaire 2° Alors que le jugement est signé par le président et par le secrétaire ; qu'en cas d'empêchement du président, mention est faite sur la minute qui est signée par l'un des juges qui en ont délibéré ; que ces prescriptions doivent être observées à peine de nullité ; qu'en l'espèce il résulte des mentions de l'arrêt que la formation de jugement était composée de Madame Marie-Françoise Roux conseiller, Monsieur Gérard Launoy conseiller et Madame Karine Herbo conseiller et que l'arrêt a été signé par Madame Marie-Françoise Roux conseiller en violation de l'article 456 du code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 12 septembre 2016 en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission et d'avoir en conséquence débouté Monsieur N... R... de sa demande de dommages-intérêts pour rupture fautive aux torts de l'employeur Aux motifs que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison des faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; que la lettre précitée du 4 juin 2015 est ainsi rédigée : « Salarié de votre entreprise, en qualité de conseiller commercial, je bénéficie depuis le 10 septembre 2008, d'un contrat à durée indéterminée ; par la présente, je souhaite vous informer de ma démission, et ce dans le but de créer ma propre entreprise . Mon contrat de travail stipule qu'en cas de départ volontaire, je suis tenu d'effectuer un préavis de trois mois ; néanmoins, je vous serais gré de bien vouloir m'en dispenser. Dans l'attente de votre retour, je vous prie d'agréer Monsieur P..., mes salutations distinguées » ;que l'employeur en a accusé réception dès le lendemain en précisant « comme vous l'indiquez, votre préavis se terminera le 4 septembre 2015, date à laquelle nous vous remettrons votre solde de tout compte ainsi que tous documents administratifs » ; qu'en réponse, le 11 juin 2015, Monsieur R... a rappelé son premier courrier ( « je vous informais de ma décision et mon souhait de ne pas effectuer mon préavis » ) et indiquait « un cas de force majeure me contraint à quitter mon poste plus tôt : je tiens donc à vous informer que je le quitterai le jeudi 11 juin 2015 à 19 heures à la fin de ma journée de travail. Regrettant de ne pas avoir pu trouver d'accord avec Monsieur T... et vous-même au préalable » ; que l'employeur par courrier du 16 juin 2015, l'a alors mis en demeure de reprendre ses fonctions, à défaut de quoi le conseil de prud'hommes serait saisi ; Monsieur R... a exposé le 30 juin 2015, que s'il reprenait son poste, il ne s'astreindrait qu'au strict minimum de ses obligations ce qui lui paraissait contraire à l'éthique et à la vision du métier de commercial que lui et son employeur avaient en commun, qu'une bonne entente et un arrangement amiable lui sembleraient plus avantageux qu'un procès, qu'il était évident qu'il ne prendrait aucun congé payé et qu'il avait restitué l'ensemble des matériels à sa disposition ; au cours de ces échanges, qui ont duré presqu'un mois, Monsieur R... n'a à aucun moment, même lorsque l'employeur a exprimé des exigences, fait état d'un différend professionnel contemporain ou antérieur à sa démission ; qu'il n'avait précédemment émis aucune réclamation écrite sur ses horaires de travail ou sa rémunération ; que si les quatre salariés qui ont attesté à la demande de Monsieur R... font état de l'impossibilité pour un commercial, selon eux de ne travailler que 35 heures par semaine, aucun n'évoque la présentation de demandes ou de protestations orales durant l'exécution du contrat de travail ; que Monsieur R... a lui-même indiqué n'avoir aucun souci dans l'établissement lors de son entretien annuel avec l'employeur du 3 janvier 2013 ; que la cour déduit de ces faits que Monsieur R... a expressément justifié son départ par la volonté de créer une entreprise qu'il a effectivement fait enregistrer au répertoire Sirène dès le 15 juin 2015 en déclarant qu'elle avait pour objet la distribution de crédit ; que de même les agendas qu'il communique montrent qu'il a participé, du 15 juin au 10 juillet 2015 à une série d'actions de formations étrangères à la société Etoile 21 ; que sa démission fondée sur la réalisation de projets personnels dont rien ne démontre qu'il les ait révélés à l'avance à son employeur, n'a ainsi aucun caractère équivoque et n'est pas susceptible d'être requalifiée en prise d'acte entraînant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que Monsieur R... n'est donc fondé à solliciter ni l'indemnité compensatrice de préavis, ni les dommages intérêts qu'il réclame ; 1° Alors que même si la lettre de démission ne comporte aucune réserve, celle-ci est équivoque lorsque le salarié remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements de l'employeur et justifie d'un différend antérieur ou contemporain à la rupture ; que la Cour d'appel qui a considéré que le salarié ne justifiait d'aucun différend à la date de sa démission, au seul motif qu'il n'avait émis précédemment émis aucune réclamation ou protestation, sans s'expliquer comme cela lui était demandé sur le fait qu'au début de l'année 2015 l'employeur lui avait soumis un avenant au contrat de travail entraînant une diminution importante de salaire (conclusions p 20) n'a pas justifié sa décision au regard de l' article L 1231-1 du code du travail 2° Alors que de plus, la démission du salarié est équivoque en cas de différend antérieur ou contemporain entre les parties portant sur les heures supplémentaires non réglées et l'amplitude de travail quotidienne ; que dans ses conclusions d'appel, le salarié a rappelé qu'il avait saisi à titre principal le conseil de prud'hommes aux fins de paiement d'heures supplémentaires dès le 25 août 2015 peu de temps après le licenciement et pendant la période du préavis, que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce point n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 1231-1 du code du travail TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir limité le montant du rappel d'heures supplémentaires à la somme de 30.371,35 € outre 3.031,73 € pour les congés payés afférents et le rappel de repos compensateurs obligatoire à la somme de 1.510,20 € Aux motifs que selon l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié , il appartient cependant au salarié pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, après avoir ordonné , en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que Monsieur R... soutient essentiellement qu'à défaut de convention de forfait il se trouvait soumis à un horaire collectif correspondant à l'horaire d'ouverture de la concession automobile dans laquelle il travaillait ; qu'il en déduit que son horaire hebdomadaire de travail a dépassé les 35 heures prévues en principe par la loi ; que ces allégations sont suffisamment précises pour mettre la société Etoile 21 en mesure de présenter des observations ; que les prétentions de Monsieur R... se trouvent ainsi étayées, peu important que l'employeur conteste l'amplitude de travail soit égale aux horaires d'ouverture de la concession ; que la rédaction des trois documents intitulés (attestations pièces 20 à 22 de l'employeur) selon lesquels le salarié certifie « avoir posé toutes mes récupérations ainsi que mes heures supplémentaires .. » ne permet en raison de leur imprécision de les considérer comme une renonciation à la rémunération de ces heures, ni comme la reconnaissance qu'elles auraient toutes été récupérées ; que selon la fiche de fonction produite, les missions de Monsieur R... comportaient la vente de véhicules, le rachat de véhicules d'occasion, du démarchage et de la prospection, la livraison de véhicules, la participation à l'animation et à la mise en place du hall de vente et généralement l'accueil de la clientèle , ce de façon autonome ; qu'un panneau apposé à l'entrée de l'entreprise indique qu'elle est ouverte à la clientèle du lundi au vendredi de 8 heures à 12 heures, puis de 14 à 19 heures, et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures ; que selon les attestations des autres agents commerciaux, leur journée de travail commençait à 8 heures 30 par une réunion avec le directeur destinée à faire le point de l'activité et ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser , n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 heures pour assurer la fermeture ; que seule une partie du personnel étant présente le samedi il n'y avait manifestement pas de réunion ce jour-là ; que la secrétaire commerciale F... G... confirme de façon circonstanciée qu'il arrivait que les agents commerciaux arrivent plus tard ou partent plus tôt, ce qui l'obligeait à répondre à leur place au téléphone et à très fréquemment les rappeler sur leurs téléphones portables ; que l'attestation contraire de J... M... qui affirme que Monsieur R... était présent six jours sur sept durant la totalité des heures d'ouverture ne peut pas être considérée comme probante alors qu'elle est inexacte sur les heures d'ouverture du samedi et l'absence de tout repos compensatoire ; qu'il en a de même de celle de J... C... qui travaillait en outre dans une autre société du même groupe sans qu'il soit certain que les conditions de travail y étaient identiques à la société Etoile 21 ; que J... L... et D... I..., responsables d'autres entreprises, n'expriment que des idées générales sur la fonction de conseiller commercial sans rien apporter de concret sur la situation de cette société ; que les relevés de télépéage fournis par Monsieur R... font état de déplacements habituels entre les gares autoroutières de [...] correspondant à son domicile, et de [...] alors qu'il travaillait dans la banlieue de Dijon ; qu'ils ne précisent cependant pas les heures de passage et ne permettent pas d'établir que, notamment les samedis et les dimanches, les déplacements étaient systématiquement motivés par le travail ; que les agendas du salarié portent trace à la fois d'actes professionnels et d'activité privées ( loisirs, invitations, rendez-vous avec des prestataires de service ) ; qu'ils laissent penser qu'il ne travaillait pas tous les samedis puisque des rendez-vous ou d'autres activités n'apparaissent que pour certains jours : 34 samedis en 2010 35 en 2011, 35 en 2012, 37 en 2013, 33 en 2014, 15 en 2015 ; que la fixation de rendez-vous à 18 heures ou au-delà n'y apparaît qu'occasionnellement ; 43 fois en 2010, 42 fois 2011, 38 fois en 2012, 38 fois en 2013, 39 en 2014 et seulement 4 fois de janvier à juin 2015 ; qu'avant même 2015, année pour laquelle Monsieur R... admet avoir bénéficié d'un jour de repos dans la semaine, ces agendas montrent que des repos étaient déjà pratiqués ; - ils révèlent régulièrement des journées, plus souvent des demi-journées sans activité signalée ; - les 1er , 2 et 3 août 2012, portent l'annotation « repos compensatoires » - le samedi 30 mars 2013 apparaît expressément comme jour de repos ; que la synthèse proposée par Monsieur R... indique parfois comme périodes de travail, chez l'employeur, des jours que les agendas consacrent au contraire à des actions de formation ( 7 et 8 mars 2011 3,au 5 juillet 2012, 19 et 20 mars 2013, 28 novembre 2013, 31 mars et 1er avril 2014 ; que la cour tire de ces éléments la conviction que, compte tenu du fait que Monsieur R... pouvait être joint par téléphone même durant des périodes d'absence pour les besoins du travail il a accompli les heures supplémentaires durant les années 2010, 2011, 2012, 2013, et 2014, mais pas en 2015 ; que la société Etoile 21 a déjà payé certaines heures ; que cependant elle n'a retenu pour base horaire que le montant de la partie fixe de la rémunération divisé par 151,67 heures ( 6,358 € en 2014) qu'en réalité, il convient de déterminer cette base horaire à partir de la totalité de la rémunération en y incluant la part valable ; que le salarié a donc droit aux sommes suivantes, sur la base de taux horaires majorés de 25% tels qu'ils sont indiqués aux annexes 1 à 5 des conclusions du salarié que la cour adopte comme conformes aux bulletins de paie ; -pour les mois de septembre à décembre 2010 inclus à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 1909,32 € - pour l'année 2011, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine 6237,66 € ; pour l'année 2012, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 7241,28 € ; pour l'année 2013, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 8706,66 € - pour l'année 2014, à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, 9542,05 € soit un total de 33.636,97 € dont il convient de déduire les sommes déjà payées à titre d'heures supplémentaires pour ces périodes, d'où un solde brut de (33.636,97 -3.319,62 = 30.317,35 € ; sur les repos compensateurs obligatoires : que la cour estime eu égard à ce qui précède, que le nombre d'heures supplémentaires a excédé 40 heures par semaine durant les années 2011,2012 et 2013 pour atteindre 41 heures que la 41ème heure donne droit à une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire de repos représentant 50% ; qu'il est ainsi dû sur la base du salaire moyen de chacune des années : -pour 2011 ( 45 heures x19,23x50% 432,68 € ; pour 2012 ( 45 x21,44x50% ) 482,40€ ; pour 2013, (45x26,45x50%) 595,12€ d'où un total de 1510,20€ outre les congés payés afférents ; sur les dimanches travaillés : que l'article 1.10 de la convention collective précitée stipule que chaque heure travaillée le dimanche sur autorisation accordée par arrêté préfectoral pour une période limitée ouvrira droit, outre le repos prévu par l'arrêté en contrepartie, à une majoration de 100% du salaire brut de base, s'ajoutant à la rémunération du mois considéré ; que Monsieur R... soutient avoir travaillé à l'occasion des journées « portes ouvertes » ou de salons, les dimanches suivants : -en 2010, le 19 septembre ; en 2011 les 27 mars, 15 mai 25 septembre ; en 2012, les 10 juin, 16 septembre ; en 2013 ; les 17 mars, 14 avril, 16 juin , 15 septembre ; en 2014, les 16 mars, 15 juin 14 septembre, en 2015 le 29 mars ; que la société Etoile 21 n'apporte aucune explication sur ces manifestations ; que leur existence est corroborée par un agenda du salarié qui signale la tenue d'un salon à Beaunes les 14 et 15 mai 2011 ; que la cour s'estime ainsi convaincue que Monsieur R... a bien travaillé les dimanches qu'il invoque ; que la durée journalière de 7 heures 30 qu'il allègue est compatible avec le travail en cause ; qu'il est bien fondé à soutenir d'une part que la rémunération correspondante doit être calculée sur la base du total constitué par la partie fixe et par la partie variable de son salaire, d'autre part ; qu'il a droit à la majoration de 100% ; qu'il y a donc lieu de faire droit à cette prétention, dont le quantum de 3408, 15€ est conforme à ces règles ; Alors qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; que la preuve des heures de travail n'incombe pas au seul salarié et le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, que l'employeur est tenu de lui fournir ; que pour limiter de manière importante le montant des indemnités relatives aux heures supplémentaires, repos compensateurs et dimanches travaillés, la Cour d'appel qui s'est fondée uniquement sur l'insuffisance de preuve apportée par le salarié sans prendre en considération le fait que l'employeur s'était abstenu de produire les fiches de journées remises quotidiennement par le salarié, a fait peser la charge de la preuve sur ce dernier et a violé l'article L 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur R... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé Aux motifs que selon l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de ‘article 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que la dissimulation d'emploi prévue par l'article L 8221-5 du code du travail n'est cependant caractérisée que s'il est établi que l'employeur a de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur R... disposait dans l'organisation de son temps de travail d'une autonomie suffisante pour se ménager des demijournées de repos ou de récupération ; qu'eu égard au nombre hebdomadaires supplémentaires retenu par la cour soit cinq à six heures par semaine et au nombre de dimanches travaillés, le dossier ne caractérise pas une dissimulation intentionnelle d'heures de travail de la part de l'employeur ; que cette prétention doit être rejetée ; 1° Alors que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2 du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que l'intention est caractérisée lorsque l'employeur omet de mentionner sur les feuilles de salaire un grand nombre d'heures supplémentaires de manière récurrente ; que la Cour d'appel qui a constaté que l'employeur avait omis de mentionner sur les bulletins de salaires de septembre à décembre 2010 inclus tout au long des années 2011, 2012 2013, 6 heures supplémentaires par semaine, puis pour l'année 2014, 5 heures par semaine, outre 14 dimanches travaillés de 2010 à 2015, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé l'article L 8221-5 2°du code du travail 2° Alors que de plus, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur connaissait le nombre d'heures travaillées par le salarié et qu'il a mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la Cour d'appel qui a retenu que l'intention de l'employeur n'était pas caractérisée au motif que salarié disposait dans l'organisation de son temps de travail, d'une autonomie suffisante pour se ménager des demi-journées de repos et de récupération, sans s'expliquer sur la remise quotidienne par le salarié de feuilles de journées permettant à l'employeur de connaître le temps de travail du salarié et sur les tableaux de présence du salarié établis par l'employeur, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 8221-5 2° du code du travail 3° Alors que enfin la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2° du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que la Cour d'appel qui a considéré que l'attestation demandée par l'employeur selon laquelle le salarié certifiait avoir posé toutes ses récupérations ainsi que ses heures supplémentaires ne valait pas renonciation au paiement de ces heures, ni reconnaissance qu'elles auraient été toutes récupérées mais qui n'a pas recherché comme cela lui était demandé si l'employeur en faisant attester au salarié qu'il reconnaissait avoir posé les heures supplémentaires de l'année ne démontrait pas qu'il n'avait pas l'intention de les payer , la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 8221-5.2° en sa rédaction applicable à la cause Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Etoile 21 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamne la société Étoile 21 à payer à M. R... les sommes de 30 317,35 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 3 031,73 euros pour les congés payés afférents, 1 510,20 euros au titre des repos compensateurs obligatoires outre 151,02 euros pour les congés payés afférents, et d'AVOIR condamné l'employeur à payer les dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires Attendu, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; Attendu que M. R... soutient essentiellement qu'à défaut de convention de forfait, il se trouvait soumis à un horaire collectif correspondant à l'horaire d'ouverture de la concession automobile dans laquelle il travaillait' ; qu'il en déduit que son horaire hebdomadaire de travail a dépassé les 35 heures prévues en principe par la loi' ; que ces allégations sont suffisamment précises pour mettre la société Etoile 21 en mesure de présenter ses observations' ; que les prétentions de M. R... se trouvent ainsi étayées, peu important que l'employeur conteste que l'amplitude de travail soit égale aux horaires d'ouverture de la concession' ; que la rédaction des trois documents intitulés « Attestation » (pièces nº 20 à 22 de l'employeur), selon lesquels le salarié certifie «'avoir posé toutes mes récupérations ainsi que mes heures supplémentaires » ne permet, en raison de leur imprécision, de les considérer comme une renonciation à la rémunération de ces heures, ni comme la reconnaissance qu'elles auraient toutes été récupérées ; Attendu que selon la fiche de fonction produite, les missions de M. R... comportaient la vente de véhicules, le rachat de véhicules d'occasion, du démarchage et de la prospection, la livraison des véhicules, la participation à l'animation et à la mise en place du hall de vente, et généralement l'accueil de la clientèle, ce de façon autonome' ; Attendu qu'un panneau apposé à l'entrée de l'entreprise indique qu'elle est ouverte à la clientèle du lundi au vendredi, de 8 à 12 heures, puis de 14 à 19 heures, et le samedi de 9 à 12 heures et de 14 à 18 heures' ; que selon les attestations des autres agents commerciaux, leur journée de travail commençait à 8 heures 30 par une réunion avec le directeur destinée à faire le point de l'activité et ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser, n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 heures pour assurer la fermeture' ; que seule une partie du personnel étant présente le samedi, il n'y avait manifestement pas de réunion ce jour-là' ; que la secrétaire commerciale F... G... confirme de façon circonstanciée qu'il arrivait que les agents commerciaux arrivent plus tard ou partent plus tôt, ce qui l'obligeait à répondre à leur place au téléphone et à très fréquemment les rappeler sur leurs téléphones portables ; que l'attestation contraire de J... M..., qui affirme que M. R... était présent six jours sur sept durant la totalité des heures d'ouverture ne peut pas être considérée comme probante alors qu'elle est inexacte sur les heures d'ouverture du samedi et l'absence de tout repos compensatoire ; qu'il en va de même de celle de J... C..., qui travaillait en outre dans une autre société du même groupe sans qu'il soit certain que les conditions de travail y étaient identiques à la société Etoile 21' ; que J... L... et D... I..., responsables d'autres entreprises, n'expriment que des idées générales sur la fonction de conseiller commercial sans rien apporter de concret sur la situation de cette société' ; que les relevés de télépéage fournis par M. R... font état de déplacements habituels entre les gares autoroutières de [...], correspondant à son domicile, et de [...], alors qu'il travaillait dans la banlieue de Dijon' ; qu'ils ne précisent cependant pas les heures de passage et ne permettent pas d'établir que, notamment les samedis et les dimanches, les déplacements étaient systématiquement motivés par le travail' ; Attendu que les agendas du salarié portent trace à la fois d'actes professionnels et d'activités privées (loisirs, invitations, rendez-vous avec des prestataires de service)' ; qu'ils laissent penser qu'il ne travaillait pas tous les samedis puisque des rendez-vous ou d'autres activités n'apparaissent que pour certains jours' : 34 samedis en 2010, 35 en 2011, 35 en 2012, 37 en 2013, 33 en 2014, 15 en 2015' ; que la fixation de rendez-vous à 18 heures ou au-delà n'y apparaît qu'occasionnellement' : 43 fois en 2010, 42 fois en 2011, 38 fois en 2012, 38 fois en 2013, 39 en 2014 et seulement 4 fois de janvier à juin 2015' ; qu'avant même 2015, année pour laquelle M. R... admet avoir bénéficié d'un jour de repos dans la semaine, ces agendas montrent que des repos étaient déjà pratiqués' : - ils révèlent régulièrement des journées, plus souvent des demi-journées, sans activité signalée, - les 1er, 2 et 3 août 2012 portent l'annotation « repos compensatoires », - le samedi 30 mars 2013 apparaît expressément comme jour de repos' ; que la synthèse proposée par M. R... indique parfois comme périodes de travail chez l'employeur des jours que les agendas consacrent au contraire à des actions de formation (7 et 8 mars 2011, 3 au 5 juillet 2012, 19 et 20 mars 2013, 28 novembre 2013, 31 mars et 1er avril 2014' ; que la cour tire de ces éléments la conviction que, compte tenu du fait que M. R... pouvait être joint par téléphone même durant des périodes d'absence pour les besoins du travail, il a accompli les heures supplémentaires durant les années 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014, mais pas en 2015' ; que la société Etoile 21 a déjà payé certaines heures' ; que cependant, elle n'a retenu pour base horaire que le montant de la partie fixe de la rémunération divisé par 151,67 heures (6 358 euros en 2014)' ; qu'en réalité, il convient de déterminer cette base horaire à partir de la totalité de la rémunération en y incluant la part variable' ; que le salarié a donc droit aux sommes suivantes, sur la base des taux horaires majorés de 25 %, tels qu'ils sont indiqués aux annexes 1 à 5 des conclusions du salarié que la cour adopte comme conformes aux bulletins de paie : - pour les mois de septembre à décembre 2010 inclus, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 1 909,32 euros, - pour l'année 2011, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 6 237,66 euros, - pour l'année 2012, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 7 241,28 euros, - pour l'année 2013, à raison de 6 heures supplémentaires par semaine, 8 706,66 euros, - pour l'année 2014,à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, 9 542,05 euros soit un total de 33 636,97 euros, dont il convient de déduire les sommes déjà payées à titre d'heures supplémentaires pour ces périodes, d'où un solde brut de (33 636,97 ' 3 319,62) 30 317,35 euros ; Sur les repos compensateurs obligatoires Attendu que la cour estime, eu égard à ce qui précède, que le nombre d'heures supplémentaires a excédé 40 heures par semaine durant les années 2011, 2012 et 2013 pour atteindre 41 heures ; que la 41e heure donne droit au salarié à une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos représentant 50 %' ; qu'il est ainsi dû, sur la base du salaire moyen de chacune de ces années : - pour 2011, (45 heures x 19,23 x 50 %) 432,68 euros, - pour 2012 (45 x 21,44 x 50 %) 482,40 euros, - pour 2013 (45 x 26,45 x 50 %) 595,12 euros, d'où un total de 1 510,20 euros, outre les congés payés afférents ; ( ) Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile Attendu que les dépens doivent incomber à la société Etoile 21 ; qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment sérieux et précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour estimer que M. R... étayait sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur les horaires d'ouverture de la concession automobile, i.e. du lundi au vendredi de 8 h à 12 h puis de 14 h à 19 h et le samedi de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h ; qu'en se fondant sur ce seul élément, lorsqu'elle avait par ailleurs constaté que le salarié bénéficiait d'une autonomie suffisante dans l'organisation de son temps de travail pour se ménager des après-midi de repos ou de récupération, qu'il ne travaillait pas tous les samedis, qu'il bénéficiait de « repos compensatoires », de jour de repos, qu'une secrétaire attestait que les commerciaux comme M. R... arrivaient parfois plus tard et partaient plus tôt que les horaires d'ouverture et de fermeture de l'agence, et que d'autres commerciaux soulignaient que leur journée de travail commençait à 8 h 30 par une réunion avec leur directeur destinée à faire le point de l'activité et qu'ils avaient ensuite totale liberté pour s'organiser, n'étant tenus à une astreinte horaire que le jour où ils étaient, à tour de rôle, tenus de rester sur place jusqu'à 19 h pour assurer la fermeture, la cour d'appel a violé L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, aux termes des « Attestation » produites aux débats par l'employeur (pièces d'appel n° 20 à 22), le salarié « certifie par la présente avoir posé toutes mes récupérations ainsi que mes heures supplémentaires pour l'année (2012, 2013) » et avoir « purgé tous mes droits à RTT pour l'année 2014 » ; qu'en considérant que les termes de ces documents ne permettaient pas de les considérer comme une renonciation à la rémunération des heures supplémentaires ni comme la reconnaissance qu'elles avaient toutes été récupérées, motif pris de leur prétendue imprécision, la cour d'appel qui a dénaturé les termes clairs et précis des documents litigieux, a violé le principe susvisé ; 3°) ALORS en tout état de cause QU'UN salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Étoile 21 faisait valoir que les heures supplémentaires revendiquées par le salarié n'avaient pas été accomplies à sa demande (conclusions de l'exposante p. 12) ; qu'en jugeant que la demande du salarié était fondée, sans constater que les heures qu'il invoquait, à les supposer admises, avaient été sollicitées par l'employeur ou avaient à tout le moins été accomplies avec son accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Étoile 21 à payer à M. R... la somme de 3 408,15 euros à titre de rappel de salaire pour les dimanches travaillés outre 340,81 euros pour les congés payés afférents, et d'AVOIR condamné l'employeur à payer les dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les dimanches travaillés Attendu que l'article 1.10 de la convention collective précitée stipule que chaque heure travaillée le dimanche sur autorisation accordée par arrêté préfectoral pour une période limitée ouvrira droit, outre le repos prévu par l'arrêté en contrepartie, à une majoration de 100 % du salaire horaire brut de base, s'ajoutant à la rémunération du mois considéré' ; Attendu que M. R... soutient avoir travaillé, à l'occasion de journées « portes ouvertes » ou de salons, les dimanches suivants : - en 2010, le 19 septembre, - en 2011, les 27 mars, 15 mai, 25 septembre, - en 2012, les 10 juin, 16 septembre, - en 2013, les 17 mars, 14 avril, 16 juin, 15 septembre, - en 2014, les 16 mars, 15 juin, 14 septembre, - en 2015, le 29 mars ; que la société Etoile 21 n'apporte aucune explication sur ces manifestations ; que leur existence est corroborée par un agenda du salarié qui signale la tenue d'un salon à Beaune les 14 et 15 mai 2011 ; que la cour s'estime ainsi convaincue que M. R... a bien travaillé les dimanches qu'il invoque' ; que la durée journalière de 7 heures 30 qu'il allègue est compatible avec le travail en cause' ; qu'il est bien fondé à soutenir d'une part que la rémunération correspondante doit être calculée sur la base du total constitué par la partie fixe et par la partie variable de son salaire, d'autre part qu'il a droit à la majoration de 100 % ; qu'il y ait donc lieu de faire droit à cette prétention, dont le quantum de 3 408,15 euros est conforme à ces règles ; ( ) Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile Attendu que les dépens doivent incomber à la société Etoile 21 ; qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile » ; ALORS QU'il appartient à celui qui se prétend créancier de rapporter la preuve de l'existence de sa créance, sans pouvoir se constituer de titre à lui-même ni procéder par voie de pures allégations ; qu'en l'espèce, pour considérer que le salarié avait travaillé 14 dimanches qui ne lui avaient pas été rémunérés et faire droit à sa demande de rappel de salaire à ce titre, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur ce que M. R... « soutient » et sur « un agenda du salarié qui signale la tenue d'un salon à Beaune les 14 et 15 mai 2011 » ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil, ensemble le principe « nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ».