Cour de cassation, 06 juin 1979. 77-14.868

SUR LE MOYEN UNIQUE : ATTENDU QUE, SELON LES ENONCIATIONS DES JUGES DU FOND, LES EPOUX G., QUI SONT SEPARES DE FAIT, ONT UNE FILLE, PRENOMMEE ELENA, NEE LE 5 AVRIL 1972; QU'AVANT L'ENTREE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 11 JUILLET 1975, DAME G. AVAIT FORME UNE DEMANDE EN DIVORCE, MAIS QUE CETTE DEMANDE A ETE REJETEE PAR UNE DECISION DEVENUE DEFINITIVE LE 12 JUILLET 1976; QU'EN JANVIER 1977, DAME G. A, SUR LE FONDEMENT DE L'ARTICLE 372-1 DU CODE CIVIL, SAISI LE JUGE DES TUTELLES D'UNE CONTESTATION AVEC SON MARI AU SUJET DE LA GARDE DE LA MINEURE; QU'APRES AVOIR VAINEMENT TENTE DE CONCILIER LES PARTIES, CE MAGISTRAT A DECIDE QUE L'ENFANT DEVAIT, EN L'ETAT, ETRE CONFIEE A SA MERE, SON PERE POUVANT TOUTEFOIS LUI RENDRE VISITE ET L'HEBERGER, SUIVANT DES MODALITES CORRESPONDANT A UNE PRATIQUE ANTERIEUREMENT SUIVIE; QUE, SUR RECOURS DE G. QUI SOUTENAIT SEULEMENT QUE LA JEUNE ELENA VIVRAIT PLUS HEUREUSE CHEZ LUI, LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A CONFIRME LA DECISION ENTREPRISE; ATTENDU QUE G. REPROCHE AU JUGEMENT ATTAQUE D'AVOIR AINSI STATUE, ALORS QUE, LE DROIT DE GARDE EST UN ATTRIBUT ESSENTIEL DE L'AUTORITE PARENTALE, DONT UN PARENT SEPARE DE FAIT NE SAURAIT ETRE PRIVE QUE DANS LES CAS PREVUS A L'ARTICLE 373 DU CODE CIVIL, QU'EN L'ESPECE, LA JURIDICTION DU SECOND DEGRE N'A PAS CONSTATE QUE LE PERE SE FUT TROUVE DANS L'UN DE CES CAS; QUE, DES LORS, SA DECISION SERAIT ENTACHEE D'UN DEFAUT DE BASE LEGALE; MAIS ATTENDU QUE, CONTRAIREMENT A L'AFFIRMATION DU POURVOI, LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE N'A PAS PRIVE G. DU DROIT DEGARDE, DONT IL EST TITULAIRE, CONJOINTEMENT AVEC SA FEMME, EN APPLICATION DE L'ARTICLE 371-2 DU CODE CIVIL; QU'EN RAISON DE LA PERSISTANCE DU DESACCORD ENTRE LES EPOUX, EN CE QUI CONCERNE L'EXERCICE EFFECTIF DE LA GARDE DE LEUR ENFANT COMMUN, LEQUEL NE POUVAIT PAS, PAR SUITE DE LEUR SEPARATION, RESIDER SIMULTANEMENT CHEZ SON PERE ET CHEZ SA MERE, LES JUGES DU FOND N'ONT FAIT QU'USER DU POUVOIR QUI LEUR ETAIT ACCORDE PAR L'ARTICLE 372-1; QU'ILS N'AVAIENT DONC PAS A RECHERCHER SI - CE QUI N'ETAIT PAS ALLEGUE - LE PERE SE TROUVAIT DANS L'UN DES CAS ENUMERES A L'ARTICLE 373; QU'IL S'ENSUIT QUE LE JUGEMENT ATTAQUE A LEGALEMENT JUSTIFIE SA DECISION ET QUE LE MOYEN NE PEUT ETRE ACCUEILLI; PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE LE JUGEMENT RENDU LE 3 MAI 1977 PAR LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAINT-BRIEUC.