Cour d'appel, 08 novembre 2023. 22/04044

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ORDONNANCE SUR REQUÊTE N° RG 22/04044 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PQFX APPELANTE : S.A.S.U. PATRIARCHE [Adresse 6] [Localité 2] Représentée par Me Jérémy BALZARINI de la SCP ADONNE AVOCATS, avocat postulant du barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Christophe DE ARANJO et par Me Olivier CARON de CLL AVOCATS, avocat plaidant du barreau de PARIS INTIMEE : SA BETEM INGENIERIE immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le N° 310 005 392, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 7] [Adresse 7] [Localité 1] Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat postulant , du barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Célia VILANOVA et par le cabinet SALESSE et associés, avocat plaidant, du barreau de PARIS Le HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, Nous, Anne-Claire BOURDON, conseiller, magistrat chargé de la mise en état, assisté de Jacqueline SEBA, greffière, Vu les débats à l'audience sur incident du 04 octobre 2023, à laquelle l'affaire a été mise en délibéré au 08 novembre 2023 ; EXPOSE DU LITIGE La rénovation de la maison de retraite de la commune de [Localité 5] a fait l'objet d'un marché de travaux. Par acte d'engagement notifié le 14 mars 2007, la maison de retraite d'[Localité 3] et de [Localité 5] a confié à la SAS BDM architectes une mission de maîtrise d''uvre, cette dernière agissant en qualité de mandataire solidaire du groupement de maîtrise d''uvre entre la SA Betem ingénierie, la SELARL Agena architecture et elle-même. À cet effet , une convention de co-traitance avait été conclue entre les sociétés BDM architectes, Agena et Betem Ingénierie le 29 janvier 2007. Les travaux ont démarré le 18 mai 2009 et la réception a été prononcée les 19 août 2013 et le 17 octobre 2014. La société Betem ingénierie a établi un projet de décompte général définitif pour un montant de 53'534,29 euros le 24 mai 2016. Par lettre recommandée avec avis de réception signé le 19 juillet 2018, la société Betem ingénierie a mis en demeure la société BDM architectes, devenue par fusion-absorption la SAS Patriarche, de communiquer le décompte général définitif, remis le 25 mai 2016, au maître d'ouvrage. Par lettre recommandée avec avis de réception du 15 mai 2019, la société Betem ingénierie a mis en demeure la [Adresse 4] de procéder au règlement du solde du marché à hauteur de 53'534,29 euros TTC. Par jugement du 22 avril 2021, frappé d'appel, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de la société Betem ingénierie formée à l'encontre du maître d'ouvrage tendant au paiement de la somme de 56'137,38 euros TTC au titre du solde du marché. Saisi par acte d'huissier en date du 20 mai 2021 délivré par la société Betem ingénierie afin de paiement, le tribunal de commerce de Perpignan a, par jugement en date du 24 mai 2022, - dit que la société Patriarche, venant aux droits de la société BDM architectes, a commis une faute contractuelle, -condamné la société Patriarche, venant aux droits de la société BDM architectes, à payer à la société Betem ingénierie la somme de 56'137,38 euros en réparation de son préjudice assorti des intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 2019, -n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire de la décision, -vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la société Patriarche, venant aux droits de la société BDM architectes, à payer à la société Betem ingénierie la somme de 3000 euros, -condamné la société Patriarche, venant aux droits de la société BDM architectes, aux dépens de l'instance. Par déclaration reçue le 25 juillet 2022, la société Patriarche a relevé appel de ce jugement. Par conclusions transmises et notifiées notamment les 20 octobre 2022 et 28 septembre 2023, la société Patriarche sollicite du conseiller de la mise en état au visa des articles 48, 122 et suivants du code de procédure civile et 563, 564, 1103, 1231-1 et 1353 du code civil, qu'il la déclare bien fondée en ses conclusions, - et en conséquence y faisant droit qu'il infirme le jugement en toutes ses dispositions et, - statuant à nouveau, qu'il rejette l'ensemble des demandes de la société Betem ingénierie et - y ajoutant, qu'il condamne cette société à lui verser la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Elle fait valoir que la fin de non-recevoir, opposée par la société Betem ingénierie, tirée de l'incompétence du conseiller de la mise en état pour connaître de la fin de non- recevoir, tirée de l'absence de mise en 'uvre d'une clause de conciliation préalable obligatoire, qu'elle-même soulève, ne peut relever de la compétence dudit conseiller. Elle soutient que cette fin de non-recevoir, tirée de l'absence de mise en 'uvre de la clause de conciliation préalable obligatoire, liant les parties, n'est pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, s'agissant d'un moyen de défense tendant au rejet des demandes formées à son encontre et accueillies par le premier juge. Elle considère que la demande formée par la société Betem ingénierie est irrecevable, et ne peut être régularisée, celle-ci n'ayant pas, avant toute saisine de la juridiction du fond, mis en 'uvre la clause de conciliation préalable obligatoire, prévue dans l'article 8 de la convention de cotraitance, à laquelle aucune renonciation n'est démontrée et que les demandes, adressées par le conseil de la société Betem ingénierie, ne peuvent remplacer. Par conclusions transmises et notifiées le 11 septembre 2023, la société Betem ingénierie sollicite du conseiller de la mise en état au visa des articles 1103 et 1231-1 du code civil de voir - confirmer en toutes ses dispositions le jugement, - condamner la société Patriarche à lui verser la somme de 56'137,38 euros TTC en réparation de son préjudice, somme actualisée des intérêts dus au jour de la décision qui sera prononcée, - à titre principal, se déclarer incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Patriarche, - à titre subsidiaire, déclarer irrecevable la demande de la société Patriarche de juger son action irrecevable, faute de respect de la clause de conciliation préalable, comme étant une demande nouvelle en appel et au vu de la renonciation à la conciliation, - à titre infiniment subsidiaire, rejeter la fin de non-recevoir soulevée, ne pouvant être qualifiée de clause de conciliation obligatoire et rejeter la demande de la société Patriarche de voir déclarer son action irrecevable du fait de l'inapplicabilité de la clause litigieuse, - en tout état de cause condamner la société Patriarche à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Elle fait valoir que la fin de non-recevoir soulevée par la société Patriarche, n'ayant pas été invoquée devant les premiers juges, ne relève pas de la compétence du conseiller de la mise en état, qui, s'il faisait droit, remettrait en cause ce qui a été jugé au fond et que ce dernier est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence. Elle considère également que l'irrecevabilité tirée du non-respect d'une clause de conciliation est une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile en ce que la clause prévue par l'article 8 ne peut être qualifiée de clause de conciliation préalable obligatoire, à défaut de préciser les conditions particulières de sa mise en 'uvre et son non-respect ne constitue pas une fin de non-recevoir. Elle soutient également que la société Patriarche a renoncé au bénéfice de la conciliation préalable au regard de son attitude réfractaire et taisante suite aux différentes lettres, qui lui ont été adressées avant toute action en justice. Elle estime également que la clause litigieuse n'a pas vocation à s'appliquer s'agissant d'une action en responsabilité à son encontre ne portant pas sur l'exécution de la convention de co-traitance, mais du marché public de maîtrise d''uvre, qui prévoit dans l'article 6.3 du CCAP que le mandataire du groupement doit adresser le projet de décompte final au maître de l'ouvrage. Elle relève également qu'une procédure judiciaire était déjà en cours devant le tribunal administratif de Montpellier. MOTIFS DE LA DECISION 1- Outre sa compétence générale, fondée sur les dispositions des articles 907 et suivants du code de procédure civile, relative à la régulation de la procédure d'appel, le conseiller de la mise en état dispose, d'une compétence particulière relative aux incidents de cette procédure, régie par l'article 914 du même code touchant à la caducité de l'appel, l'irrecevabilité de l'appel et l'irrecevabilité des conclusions sur le fondement des articles 909, 910 et 930-1, au titre des prérogatives appartenant à toute juridiction de la mise en état. Le conseiller de la mise en état est le juge de la procédure d'appel tandis que seule la cour est le juge de l'appel. Il en résulte que les demandes des parties tendant à la confirmation ou infirmation du jugement déféré sont parfaitement irrecevables comme relevant de l'appréciation de la cour. Toutefois, les parties sollicitent, en réalité, qu'il soit statué sur une fin de non-recevoir, tirée du défaut de mise en 'uvre d'une clause de conciliation préalable à toute instance judiciaire, contenue dans l'article 8 de la convention de co-traitante en date du 29 janvier 2007. Elles s'opposent sur la compétence du conseiller de la mise en état pour statuer sur cette fin de non-recevoir, l'appelante soutenant que celui-ci, qui ne peut statuer, n'est pas même compétent pour apprécier sa propre compétence. Par application combinée des articles 789 6° et 907 de ce code, dans leur rédaction issue du décret n°2019-133 du 11 décembre 2019, le conseiller de la mise en état est également compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, sauf celles qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ou celles, qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. En l'absence de dispositions contraires, le conseiller de la mise en état est, en application de l'article 49 du code de procédure civile, juge de sa propre compétence. La fin de non-recevoir, tirée de l'irrecevabilité de la demande pour défaut de mise en oeuvre d'une clause de conciliation liant les parties, n'a pas été soumise au premier juge alors qu'elle touchait à la régularité de sa saisine, et son examen à ce stade de la procédure entraînerait, s'il devait y être fait droit, une remise en cause de la chose jugée par ce dernier, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable, comme relevant de l'appréciation de la cour. Par ailleurs, la recevabilité des demandes nouvelles en appel est traitée par lesarticles 564 à 567 du code de procédure civile, relatifs aux effets de l'appel, dont l'effet dévolutif'; seule la cour, et non le conseiller de la mise en état, peut apprécier si l'effet dévolutif de l'appel est susceptible de s'étendre à la demande nouvelle, de sorte que la demande tendant à l'examen du caractère nouveau, ou pas, de la fin de non-recevoir, tirée du non-respect d'une clause de conciliation préalable en ce que cette clause ne peut être qualifiée comme telle, est irrecevable. 2- La société Patriarche, qui succombe, sera condamnée aux dépens de l'incident sans que ni l'équité, ni aucun motif tiré de considérations d'ordre économique ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : Nous, conseiller de la mise en état, statuant publiquement et contradictoirement, - Déclarons irrecevables, comme relevant de l'appréciation de la cour, les demandes d'infirmation et de confirmation du jugement déféré, - Déclarons irrecevable, comme relevant de l'appréciation de la cour, la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en 'uvre d'une clause de conciliation préalable, - Disons que seule la cour est compétente pour statuer sur le caractère nouveau d'une demande en cause d'appel au sens des articles 564 et suivants du code de procédure civile, - Rejetons les demandes des parties fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamnons la SAS Patriarche aux dépens de l'incident, - Rappelons que cette ordonnance peut être déférée à la cour par requête transmise au greffe dans un délai de 15 jours. le greffier le conseiller de la mise en état