Texte intégral
COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
21e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 21 SEPTEMBRE 2023
N° RG 21/02765 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UXXY
AFFAIRE :
[T] [I] épouse [N]
C/
S.A.S. MARSH
Décision déférée à la cour : Jugement rendu
le 03 Septembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
N° Chambre :
N° Section : E
N° RG : 18/03003
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Maud THOMAS
Me Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT ET UN SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame [T] [I] épouse [N]
née le 02 Juillet 1969 à [Localité 6] ([Localité 3])
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentant : Me Maud THOMAS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0753
APPELANTE
****************
S.A.S. MARSH
N° SIRET : 572 174 415
[Adresse 7]
[Localité 4]
Représentant : Me Christophe PLAGNIOL de la SELAFA CMS FRANCIS LEFEBVRE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701 -
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 27 Juin 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique PITE, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Thomas LE-MONNYER Président,
Madame Véronique PITE, Conseiller,
Madame Odile CRIQ Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,
FAITS ET PROCEDURE,
Mme [T] [I] a été engagée par contrat à durée indéterminée, à compter du 9 mai 2016, en qualité de chargée de clientèle, statut cadre, par la société par actions simplifiée Marsh, spécialisée dans le courtage d'assurance et la gestion des risques, employant plus de dix salariés et relevant de la convention collective nationale des cabinets de courtage d'assurance ou réassurance.
Elle a été placée en arrêt de travail à compter du 12 mars 2018 de façon continue.
Convoquée le 6 avril 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 17 avril suivant, Mme [I] a été licenciée par lettre datée du 23 avril 2018 énonçant une insuffisance professionnelle.
Mme [I] a saisi, le 14 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Nanterre et a sollicité, à titre principal, que son licenciement soit jugé nul, sinon dénué de cause réelle et sérieuse, et a demandé à percevoir des dommages et intérêts. En toute hypothèse, la salariée a également demandé l'annulation de la sanction financière au titre du variable 2017 et a sollicité la condamnation de la société au paiement de rappels de salaire, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral, pour défaut de prévention de la santé, pour défaut d'adaptation et de formation, pour exécution déloyale, pour préjudice moral lié aux circonstances brutales et vexatoires du licenciement ; ce à quoi l'employeur s'opposait, soulignant que Mme [I] n'a fait l'objet ni de harcèlement ni de discrimination, que l'insuffisance professionnelle sur laquelle repose son licenciement est avérée et qu'elle ne remplissait pas les conditions d'octroi de la rémunération variable en 2017.
Par jugement rendu le 3 septembre 2021, notifié le 8 septembre 2021, le conseil a statué comme suit :
Dit que le licenciement est causé ;
Déboute Mme [I] de l'ensemble de ses demandes ;
Déboute les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit que chacun conservera la charge de ses propres dépens.
Le 21 septembre 2021, Mme [I] a relevé appel de cette décision par voie électronique.
Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 16 juin 2023, Mme [I] demande à la cour de :
La dire recevable et bien fondée en ses demandes
Infirmer le jugement du 3 septembre 2021 en toutes ses dispositions
Statuant à nouveau :
Annuler la sanction financière illégale relative au variable 2017
Fixer le salaire mensuel moyen brut à 7.500 euros
A titre principal, condamner la société à lui verser la somme de 120.000 euros nets de dommages et intérêts au titre de la nullité d'un licenciement prononcé en représailles de la dénonciation de faits de harcèlement moral mais également discriminatoire à raison de l'état de santé, en application de l'article L.1235-11 du code du travail
Subsidiairement, condamner la société à lui verser 40.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail
En toute hypothèse, condamner la société à lui verser au titre des manquements de l'employeur dans l'exécution et à l'occasion de la rupture du contrat de travail :
- 7.500 euros bruts de rappel de salaire outre congés payés afférents à hauteur de 750 euros au titre du variable 2017
- 60.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour défaut de protection de la santé en application de l'article L.4121-1 du code du travail
- 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral en application de l'article L.1152-1 du code du travail
- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'adaptation et de formation en application de l'article L.6321-2 du code du travail
- 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en application de l'article L.1222-1 du code du travail
- 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral distinct lié aux circonstances brutales et vexatoires du licenciement
Ordonner la remise d'un bulletin de salaire et d'une attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 10 euros par document et par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir
Assortir les condamnations des intérêts de retard au taux légal avec capitalisation
Condamner la société à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner la société aux dépens en ce compris les éventuels frais d'exécution forcée.
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 20 juin 2023, la société Marsh demande à la cour de :
Déclarer l'appel de Mme [I] mal fondé ;
Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu ;
Et, en conséquence, de :
Constater que Mme [I] n'a jamais fait l'objet d'un quelconque harcèlement ;
Constater que Mme [I] n'a jamais fait l'objet d'une mesure de discrimination ;
Constater que les allégations de Mme [I], selon lesquelles son licenciement serait intervenu en représailles d'un prétendu signalement de faits de harcèlement moral, sont mal fondées ;
Juger que le licenciement de Mme [I] repose sur une insuffisance professionnelle avérée et n'est pas entaché de nullité ;
Constater que Mme [I] ne remplissait pas les conditions d'attribution de l'intégralité de la prime de rémunération variable au titre de l'année 2017 ;
Débouter Mme [I] de l'intégralité de ses demandes ;
Condamner Mme [I] à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.
Par ordonnance rendue le 21 juin 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 27 juin 2023.
MOTIFS,
Sur la rémunération variable
Mme [I], qui souligne la modification potestative, et ainsi nulle, des conditions en 2018 de l'attribution de la rémunération variable, conditionnée, outre à l'atteinte des objectifs, désormais à la notation annuelle, déplore n'en avoir reçu, quoiqu'elle ait dépassé l'objectif en 2017 d'un chiffre d'affaires de 160.000 euros, que la moitié, et y voit un abus de droit. Elle tient le refus de lui allouer la totalité de sa rémunération variable, au regard de sa notation injustifiée de 2 sur une échelle de 5, en discordance avec sa précédente évaluation, l'atteinte quasi-totale de l'ensemble de ses objectifs et le contenu de l'évaluation faite en 2018, en une sanction, dont elle demande l'annulation. Elle la dit au reste porteuse d'une volonté d'éviction à finalité économique, dont elle fut la prémisse.
La société Marsh, au visa de l'article L.1331-1 du code du travail, dénie le principe d'une sanction supposant un agissement considéré fautif et la volonté de punir. Elle considère seulement avoir mis en 'uvre ses règles internes. Elle souligne que les objectifs n'étaient au demeurant pas atteints et qu'elle a appliqué en conséquence les règles applicables à la notation des collaborateurs, provoquant le 2 sur 5.
Le contrat de travail stipule une rémunération de base de 75.000 euros, et indique que la salariée sera « également éligible au bénéfice du système de rémunération variable appliqué à [sa] fonction et au département Bureau de [Localité 2] Corporate ». Une annexe, dans le champ contractuel, à laquelle il est expressément renvoyée fixe les modalités de cette rémunération, quant aux revenus pris en compte, au mode de calcul de la rémunération variable, et à sa pondération en fonction de la notation individuelle. Il est ainsi prévu qu'afin de tenir compte de la performance globale reflétée par la notation, le « variable individuel sera pondéré en fonction de la notation de l'année telle que figurant dans les comptes rendus d'entretien individuels signés par les deux parties : notation 4 ou 5 : variable individuel majoré de 10 %, notation de 3 : variable inchangé, notation de 2 : variable minoré de 25%, notation de 1 : pas de variable. »
Par avenant du 24 février 2017 à effet au 1er janvier, ces modalités étaient ainsi modifiées : « si notation ' à 3 : variable individuel confirmé, si notation = 2 : réduction jusqu'à 50% du variable, si notation = 1, aucun variable. »
Cela étant, Mme [I] n'est pas fondée à soutenir que la clause modifiée, d'ailleurs similaire aux stipulations initiales sinon dans ses montants, serait potestative, du moment que les parties ont ainsi convenu de régler les modalités de la rémunération variable, et qu'en application de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, le contrat est la loi des parties. Du même motif, il ne peut ne résulter nul abus de droit de l'accord ainsi passé, clairement exprimé.
Il est acquis aux débats qu'elle reçut une notation pour ses résultats de l'année 2017 de 2 sur 5, avec la mention « doit s'améliorer ».
Or, il n'est pas sérieusement contesté qu'elle n'a pas atteint les objectifs fixés, ainsi déclinés : saturation du portefeuille : 80 %, suivi des clients et maintien du portefeuille : 90 %, 70 % dans les commentaires, activité de prospection : 50%, suivi des procédures internes dans le respect des règles de compliance : 60 %, seuls les modules travail d'équipe, état d'esprit, bienveillance, et accroissement du portefeuille, dont le chiffre d'affaires était fixé à 160.000 euros et parvenu à 205.000 euros, étant atteint à 100 %.
Dès lors, l'allocation partielle de la rémunération variable dérive de l'application du contrat de travail.
L'article L.1331-1 du code du travail dit que « constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. »
Cela étant, l'exécution du contrat ne saurait pas tenir d'une sanction.
La demande de Mme [I] en annulation du refus de lui allouer une meilleure rémunération, improprement qualifié de sanction financière, est sans objet.
Par suite, ses prétentions en rappel de cette rémunération sont infondées, et seront rejetées par confirmation du jugement.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est rédigée en ces termes :
« Madame,
Vous avez été reçue en entretien préalable de licenciement le mardi 17 avril par M. [F] [V] (direction des ressources humaines) assisté de votre manager, M. [H] [U] pour vous voir dire et préciser les raisons pour lesquelles la rupture de votre contrat de travail était envisagée par la direction de Marsh. Pour l'occasion, vous étiez accompagnée de Mme [Z] [B], représentante du personnel.
Après réflexion et sur la base des faits qui vous ont été indiqués et dont vous avez pu vous expliquer, je vous confirme notre décision définitive d'interrompre votre contrat. Les arguments que vous avez avancés pour vous justifier lors de cet entretien ne nous sont pas apparus suffisamment probants pour nous inciter à réviser nos intentions.
Cette mesure de licenciement repose sur le constat d'ensemble de votre sous-performance en matière commerciale au regard de votre séniorité dans la fonction et de nos attentes légitimes, étant rappelé que le poste de « chargée de clientèle III » que vous occupez exigent des résultats tangibles et mesurables qui ne se constatent malheureusement pas aujourd'hui.
Plusieurs indices attestent de la véracité et du sérieux de nos propos. En premier lieu, les mentions laissées par votre hiérarchie dans le compte-rendu de votre entretien annuel d'évaluation fin 2017, votre notation pour cet exercice s'étant soldée par une appréciation négative (notée 2 sur un barème de 5) et un commentaire sans équivoque : « Doit s'améliorer ».
Nous ne reprendrons pas ici les commentaires de votre responsable qui tendaient tous vers la même observation d'un manque de réalisations et qui sont explicités littéralement dans le compte rendu.
Nos griefs se répartissent sur plusieurs axes: un travail de prospection insuffisant, un nombre d'études de ce fait trop limité pour pouvoir alimenter une croissance de portefeuille, un défaut de proximité par rapport à certains clients « historiques » et représentatifs d'un chiffre d'affaires important dont les alertes préalables auraient dû vous mettre en éveil et, enfin, un respect très approximatif des règles internes de l'entreprise imposant à tout charge de clientèle de renseigner en continu l'application Marsh Force qui permet le pilotage de notre activité commerciale.
L'insuffisance de prospection commerciale - en partie admise par l'aveu d'un manque de goût pour la relation téléphonique ' s'observe aussi dans vos relevés d'agendas sur Outlook, où de nombreuses plages sont vacantes. Nous ne nions pas les difficultés inhérentes à la fonction, ni même son côté parfois ingrat, mais cet aspect de la fonction n'en reste pas moins essentiel car un portefeuille non renfloué par l'apport de nouvelles affaires est condamné à se réduire par érosion.
Vous avez bien mené quelques actions concrètes (salons...) mais en nombre insuffisant pour inverser la tendance.
Le nombre d'études mené par vos soins depuis votre arrivée amplifie le constat. En vérité, une seule étude conduite, sans résultat tangible, en février 2017 pour Bali Santa, tandis qu'une dizaine d'opportunités vous ont été désignées par notre cellule de prospection. Par définition, le sort d'une étude est toujours aléatoire, mais encore faut-il s'y risquer car c'est souvent à force de répétitions qu'un client finit par se laisser convaincre.
Vous avez dit, au cours de votre entretien, que certains de nos griefs étaient exagérés et que la composition de votre portefeuille était défavorable. C'est inexact car ni son montant total évalué en 2017 (942.000€) ni votre objectif de chiffre d'affaires de l'an dernier (160.000€) ne différait réellement de ceux des autres chargés de clientèle seniors du département. Force est pourtant de constater que votre performance de l'an dernier est restée très en retrait de nos espérances. Si le total des ventes mises en regard de votre action a atteint la somme de 205.000 € ce montant est en réalité en trompe-l''il puisque les deux tiers de cette réalisation (140.000€) proviennent de l'action bien dissociable d'un apporteur d'affaire d'ailleurs rémunéré pour ça. Ce qui signifie que le chiffre d'affaires net pouvant être mis à votre crédit en 2017 est estimé à moins de 65.000€, ce qui ne couvre pas même le montant de votre salaire annuel.
Pour expliquer la faiblesse de vos résultats commerciaux, vous avez soutenu avoir été accaparée par la mise en place de l'affaire CPK et dit avoir donné la priorité à l'expanded plutôt qu'à la conquête de nouveaux clients stricto sensu. Nous ne pouvons pas vous suivre, car la fonction de « chargé de clientèle » impose également de coordonner l'équipe client pour mettre en place les garanties vendues et de superviser le cycle de production du contrat. Elle ne peut donc pas être réduite à une fonction de « développeur ». Pour autant, il est attendu du « chargé de clientèle » qu'il prenne des initiatives en vue d'accroitre son portefeuille, ce que vous n'avez pas fait avec l''engagement voulu, indépendamment des résultats qui auraient pu résulter de telles actions.
Aussi inquiétant, lorsqu'on se penche sur vos perspectives 2018 telles qu'elles ressortent du tableau de bord du département arrêté à la date du 30 mars dernier, on recense un très faible nombre d'opportunités et, une fois encore, la comparaison menée avec les autres chargés de clientèle seniors du département vous dessert (21.290 euros facturés seulement) et, surtout, aucun rendez-vous planifié, que ce soit avec des clients ou des prospects.
Cette dernière illustration souligne de façon incontestable le manque de proximité avec les clients en portefeuille que l'on vous reproche et nous faisons de ce relâchement la cause essentielle de la perte du client SPI (50.000€ de CA) et l'origine des grandes difficultés actuelles que nous rencontrons pour tenter de conserver le client PRESSTALIS SAS (115.000€) dans le périmètre de nos activités, amputant d'ores et déjà votre portefeuille d'une fraction significative de son chiffre d'affaires.
L'addition des constats de fait venant d'être présentés motive notre décision de licenciement pour insuffisance professionnelle.
['] »
L'appelante considère que son licenciement est intervenu en représailles de la dénonciation des faits constitutifs de harcèlement moral, et en raison du harcèlement moral subi.
Sur le harcèlement moral
Mme [I] fait valoir, sous le constat de l'importance des démissions, du turn over élevé et de la multiplication des cas de burn out à l'arrivée d'une nouvelle direction fin 2016, l'organisation pathogène du travail, par l'usage du workflex, du smart office, par l'interdiction du télétravail pour les commerciaux dont les tâches étaient désormais dirigées et quantifiées, par l'énoncé d'appréciations négatives avec une pression constante sur les objectifs, critiqués quotidiennement en public de manière humiliante et une pression sur les horaires, et ce, dans un climat généralisé de défiance et de contrôle. Elle fustige le management par la peur alors instauré, conduisant à des humiliations publiques répétées, des insultes, des insinuations calomnieuses, une infantilisation des collaborateurs, une pression constante y compris durant les congés, du favoritisme, une application du principe « diviser pour mieux régner ». Elle signale en plus l'imposition d'un travail quantitatif contre-productif, l'imprévisibilité des objectifs, la modification en cours d'année des conditions de la rémunération en défaveur du salarié, l'humiliation de l'entretien annuel d'évaluation à charge, le non-respect de la durée du travail, du droit au repos, et voit dans l'ensemble la cause de la dégradation de sa santé. Elle reproche à l'employeur son inaction en dépit de ses alertes.
La société Marsh dénie tout harcèlement, dont la preuve, selon elle, n'est pas rapportée par les discours rapportés de l'intéressée y compris par les certificats médicaux ou les témoignages versés aux débats, trop généraux ou partiaux.
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En vertu de l'article L.1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Il est constant que :
Les bureaux ne sont pas attribués, les salariés n'ayant que la disposition d'espaces de travail non individualisés dans des open spaces,
Les places équipées disponibles sont moindres que le nombre des salariés, Mme [I] n'étant au demeurant pas contredite dans son assertion que le dernier arrivé ne disposait que d'une console longitudinale sans accès au réseau,
La non-éligibilité du service commercial au télétravail.
Mme [I] établit :
L'important turn over dont se fait l'écho la communication de l'entreprise « après 3 ans de croissance, l'année 2019 a été marquée par des résultats plus mitigés notamment sur le bureau de Paris, liés aux nombreux mouvements au sein de l'équipe commerciale », ainsi que les organigrammes versés aux débats en 2017 et 2018,
La volonté de l'employeur de mettre en place de « bonnes pratiques à adopter pour améliorer l'ambiance de travail » dans l'open space (mail de M. [U], chargé de clientèle- responsable d'équipe, 23 octobre 2017),
L'imposition de normes de travail au travers du « mode d'emploi », déployant selon les cas le modus operandi (« saturation : 5 nouveaux contrats/an » « questionnaire satisfaction client : 50% de retour » « 20 rendez-vous prospect/an minimum » etc.),
La pression sur les objectifs (mail de M. [U], 1er juin 2017 « on compte sur vous pour appeler vos clients et prospects sur le sujet cyber ce matin. Le plateau est bien (trop) calme. Je vous remercie de consacrer les 2 prochaines heures aux appels et emails sortants sur ce sujet » ; mail de Mme [A], managing director, 7 février 2018, au constat de l'insuffisance des résultats de « new/expended » du mois de janvier 2018 « mais il n'est certainement pas trop tard. Il est fondamental, dès maintenant, d'identifier et de créer des [opportunités] sur le reste de l'année 2018. Pour cela, chacun doit : lister au sein de son portefeuille toutes les opportunités de saturation et rencontrer son client au plus vite pour les enclencher, identifier des échéances intermédiaires et contacter des prospects dès maintenant (') notre année est entre nos mains. A commencer par février et le Q1 qui doivent nous permettre de rattraper janvier. Nous comptons sur chacun d'entre vous. »), et leur publicité humiliante (mail du 12 mars 2018, « je vous présente un nouveau venu dans l'équipe (') les règles : A chaque nouvelle affaire : un coup de corne, à chaque nouveau client : 2 coups de corne. Je propose d'ailleurs à [C] qui a signé ce matin son 1er client chez Marsh d'inaugurer notre nouvel ami avec 2 coups. » suivi de la photo d'un klaxon ancien),
La pression sur les horaires, alors qu'elle était arrivée en retard à une réunion, de 9 minutes selon elle, Mme [A], qui concède le reproche, lui répondant le 19 octobre 2017 « mon mail, tu le sais j'espère, n'avait rien de personnel. J'ai fai[t] la même remarque individuellement aux différentes personnes. »,
L'infantilisation des collaborateurs, par le refus collectif (« pour info les messages ci-dessous, il faut refuser cette invitation », mail de M. [U] 12 octobre 2017) d'une invitation au Lido qui ne serait pas assez « bon père de famille » (Mme [A], M. [X]),
Les insinuations à caractère sexuelle (témoignage de M. [P], collègue, selon lequel M [U] lors d'une réunion publique le 4 décembre 2017 demande à la salariée « tu as couché avec [W] ' » « cette question a laissé tout le monde muet de stupeur », témoignage de Mme [G], collègue, que l'employeur critique inutilement au motif d'un différend avec elle, « [H] [U] notre chef d'équipe s'est soudainement tourné vers [T] [I] (qu'il houspillait souvent) et devant nos collègues totalement médusés lui a demandé d'un air goguenard « alors finalement t'as couché avec [W] » (') il a ajouté (') « tu peux nous le dire maintenant, il y a prescription » (') le malaise dans l'équipe a perduré jusqu'à la fin de la réunion et est resté dans nos mémoires dans les suivantes »,)
Le harcèlement de M. [U] à la mesure des propos de Mme [G], selon laquelle le chef d'équipe la « houspillait souvent », et que corrobore, dans son esprit, le message informel de M. [M], collègue, en réponse à la salariée (j'espère que tu vas bien) « ça va mieux depuis que je bosse plus avec Mr [U] tous les jours hahahaha »,
L'imprévisibilité des objectifs, modifiables en cours d'année selon les termes portés à l'avenant (« le système est applicable à compter du 1er janvier 2017. Il pourra faire l'objet de modifications avant la fin de chaque année »), Mme [I] n'établissant cependant pas que ceux fixés à 200.000 euros fin janvier 2018 auraient été rehaussés à 220.000 euros le 7 février suivant, seul ce dernier chiffre étant acquis,
La dégradation de sa note de l'entretien annuel d'évaluation de l'année 2016, 3/5 à l'année 2017, 2/5 et des mentions subséquentes, sans que la preuve ne soit rapportée du caractère partial et volontairement humiliant de son entretien annuel d'évaluation de 2017,
Ses contacts avec l'infirmière, ou le médecin du travail (les 10 novembre 2017, 12 février et 30 avril 2018), ce dernier mentionnant ses doléances après la dégradation de sa notation,
La dégradation de son état de santé, l'intéressée ayant été arrêtée dès le 13 mars 2018 pour un état anxieux réactionnel, dont témoigne par ailleurs le certificat médical établi par son médecin de ville et ses prescriptions médicamenteuses à même époque.
Mme [I] n'établit pas, faute de pièces ou par insuffisance de valeur probante des pièces versées aux débats, et notamment de ses écrits non corroborés :
L'accroissement des cas de burn out dans l'entreprise par le message très général, comme le relève la société Marsh, de Mme [G] sur les réseaux sociaux, et la réponse « menaçante » de l'employeur,
L'appréciation négative du travail des collaborateurs, hormis la baisse de sa notation,
La surveillance du journal des appels téléphoniques, de l'agenda électronique, des appels des clients, dont certains collaborateurs auraient avisé la direction,
Les humiliations publiques répétées, par téléprospection publique avec corrections,
L'usage d'un vocabulaire insultant et ordurier, notamment sa désignation comme étant une « conne incompétente »,
L'intention de l'employeur de « faire le ménage » dans l'entreprise,
Le favoritisme,
L'application du principe « diviser pour mieux régner »,
La modification de son portefeuille client, mise en perspective avec la prééminence désormais du quantitatif sur le qualitatif,
Etant cadre au forfait, le défaut de respect de la durée du travail, sans contrôle du temps de travail ou de l'équilibre entre la vie professionnelle et privée, l'encouragement du dépassement des horaires, le non-respect de l'amplitude maximale de travail, Mme [I] ne faisant égard à aucun horaire précis alors que par ailleurs l'employeur, qui nie une telle atteinte, établit, par production de l'extrait d'une page du logiciel, qu'elle procédait à la déclaration de son temps de travail chaque jour et que M. [U] atteste avoir organisé tous les 15 jours une réunion lui permettant de connaître la charge de travail de chacun,
L'atteinte à son droit au repos, du motif qu'elle ne s'arrêta pas après une chute dans les escaliers le 25 novembre 2016 ou qu'elle ne s'arrêta qu'un jour le 21 décembre 2017, après un malaise au bureau qu'elle qualifie d'accident du travail, quand lui étaient prescrits 5 jours d'arrêt de travail, alors qu'il ne ressort pas des pièces versées aux débats que l'employeur, qui nie une telle atteinte, n'ait jamais contraint l'intéressée à travailler durant ses arrêts maladie ou l'ait empêchée d'en poser,
Ses alertes auprès de l'employeur sur sa souffrance au travail, dont ne témoignent ni ses contacts avec l'infirmière, ou le médecin du travail, rien ne laissant voir que ses dires notés dans son dossier tenu à la médecine du travail lui auraient été transmis (« cette visite serait-elle bien prévue sans information des services RH ' » Mme [I] 10 novembre 2017), ni son message adressé après son malaise à son responsable le 22 décembre 2017 (« j'ai fait une sorte de malaise en quittant la Tour. Je suis solide, je pense que demain, je devrais tenir sur mes jambes, je te tiens au courant »),
L'opacité de l'attribution de la rémunération variable que détaillent l'annexe au contrat de travail et l'avenant du 24 février 2017, et que met en 'uvre le « tableau de bord » chiffré de l'employeur.
Cela étant, les éléments établis par Mme [I], pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral, vu l'organisation matérielle instable de l'emploi, les pressions exercées sur les objectifs et les horaires, les propos déstabilisants du responsable dans un contexte peu aimable, la dégradation de la notation de la salariée et celle de son état de santé.
En réplique, la société Marsh justifie que l'organisation du travail sous la forme de workflex et de smart office, d'ailleurs concertée avec les représentants du personnel, et dirigée, vu sa communication, vers les jeunes générations supposées l'apprécier, concernait l'ensemble du personnel, en sorte qu'étant collective et mue par des considérations économiques dont se fait l'écho le procès-verbal de réunion du 7 septembre 2017 du comité d'entreprise, l'employeur justifie d'éléments objectifs étrangers à un harcèlement moral à l'encontre de l'appelante.
La circonstance que la salariée, affectée au service commercial, ne puisse y échapper par sa non-éligibilité au télétravail, à l'égal d'autres placés dans sa situation, tient du pouvoir de l'employeur dans l'organisation légitime de ses services.
L'édition d'un mode d'emploi systématisant l'approche commerciale, participe aussi du pouvoir de direction de l'employeur, et est justifié, par sa nature même, par un objectif étranger à tout harcèlement moral, étant ajouté qu'il est également collectif.
Si Mme [I] conteste la dégradation de sa notation de l'année 2017, au motif d'une meilleure appréciation l'an passé, étant précisé qu'elle fut embauchée courant mai 2016, la disant impliquée, précisant que sa montée en puissance et son intégration en interne et envers les clients s'étaient très bien déroulées et qu'elle « doit continuer à s'investir dans le développement de son portefeuille et le suivi de la prospection », et de diverses félicitations de sa hiérarchie à l'occasion de la signature de plusieurs contrats au courant de l'année 2017, il n'empêche qu'elle ne querelle pas sérieusement n'avoir pas atteint l'ensemble des objectifs qui lui étaient assignés, et notamment le manque de prospection, le renseignement aléatoire du logiciel maison Marsh Force, le non-respect des consignes quantitatives du mode d'emploi mis en exergue dans son évaluation, si bien que la mention qu'elle devait s'améliorer, en phase, contrairement à ce qu'elle prétend, avec les conseils donnés pour l'évaluation des performances (note de 3 « atteint TOUS les objectifs/normes » « correspond aux attentes du poste »), s'explique par des considérations chiffrées de son activité, étrangères à tout harcèlement moral, peu important à cet égard qu'elle ait dépassé le chiffre d'affaires qui lui était imparti, qui n'était qu'un critère parmi d'autres.
Ensuite, c'est à raison que la société Marsh plaide la critique mesurée et justifiée pour le retard, concédé, de l'intéressée à une réunion, et que Mme [I] qualifie de pression sur les horaires, sa supérieure lui répondant que son mail n'avait rien de personnel et en appelant à sa compréhension en retour.
En revanche, la société Marsh ne justifie ni la pression compulsive mise sur les objectifs, ni son discours humiliant le 4 décembre 2017 à l'intéressée, par ailleurs, selon sa collègue, souvent houspillée, dans le contexte de propos publics infantilisants, adressés à tous, de directives autoritaires sur des aspects exogènes au travail lui-même, et par ailleurs d'un turn over important, et ce, alors que l'environnement, en raison de sa flexibilité, est déjà porteur d'inconfort et nécessairement d'isolement, comme l'appelante le relève.
Or, Mme [I] administre la preuve, dans le même temps, de la dégradation de sa santé par l'émergence d'un trouble anxio-dépressif constaté par son médecin, lequel doit être mis en lien avec les agissements de l'employeur, au regard de la concordance des dates, et qui conduisit à son arrêt, juste après son évaluation mitigée.
L'employeur ne renversant pas la présomption précédemment retenue, il est suffisamment établi que Mme [I] a subi un harcèlement moral ayant emporté la dégradation de son état de santé.
Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
Ces mesures sont mises en 'uvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code.
Ici, la société Marsh ne justifie pas avoir pris aucune mesure pour prévenir les risques psycho-sociaux, ou pour mettre en place aucune organisation pour préserver la santé de sa salariée. Elle ne fit ainsi rien pour prévenir ou juguler un tel harcèlement, que favorisaient ses pratiques.
Etant précisé que les demandes de Mme [I] pour défaut de protection de sa santé et
défaut de prévention du harcèlement poursuivent le même objet, elle en sera justement indemnisée par l'allocation de 10.000 euros.
En revanche, l'appelante ne fait pas la preuve d'avoir été licenciée en représailles de sa dénonciation de faits constitutifs d'un harcèlement moral, puisqu'il n'est pas démontré qu'elle ait saisi l'employeur d'une telle dénonciation, ou quiconque qui l'en aurait informé. Ses prétentions tendant à voir prononcer la nullité du licenciement de ce motif doivent être rejetées par la confirmation du jugement.
Sur la discrimination
Mme [I] estime avoir été discriminée en raison d'une part de son état de santé, en faisant valoir son arrêt maladie pour burn out le 13 mars 2018, et l'engagement de la procédure de licenciement le 6 avril suivant, d'autre part de son sexe, en rappelant la rumeur à caractère sexuel dont elle fut l'objet.
La société Marsh qui nie toute discrimination, fait valoir la carence probatoire de son contradicteur.
Il résulte des dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération, en raison de son état de santé ou de son sexe.
En application de l'article L. 1134-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier
si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Cela étant, la concomitance entre l'arrêt maladie de Mme [I] au moment notamment de la dégradation de sa notation, et l'engagement de la procédure de licenciement, ne saurait laisser présumer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, alors que les éléments étayant le licenciement trouvent leur cause apparente dans les résultats de l'intéressée en 2017, qu'elle discute, dont la notation se faisait, comme elle le relève justement, le premier écho, antérieur à son arrêt maladie.
Pas plus, la circonstance qu'elle ait été publiquement interpellée sur sa vie sexuelle ne peut laisser présumer aucune discrimination en raison de son sexe, faute d'aucune mesure ensuite prise à son encontre.
Les demandes de Mme [I] en nullité du licenciement en raison de la discrimination subie seront rejetées par confirmation du jugement.
Sur la cause du licenciement
En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par un motif réel et sérieux, et l'article L.1235-1 du même code impartit au juge d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs fondés sur des faits précis et matériellement vérifiables invoqués par l'employeur et imputables au salarié en formant sa conviction en regard des éléments produits par l'une et l'autre partie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Cela étant, l'insuffisance de résultat ne peut constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement et il convient de rechercher si elle est imputable au salarié, c'est-à-dire au cas d'objectifs fixés au salarié, s'ils étaient réalistes et dans l'affirmative si le fait de ne pas avoir atteint ces objectifs alors qu'il bénéficiait des moyens nécessaires à leur accomplissement, relève d'une faute ou d'une insuffisance professionnelle, laquelle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle ou une inadaptation à l'emploi, et qui constitue un motif réel et sérieux de licenciement si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié.
Mme [I] se prévaut du principe non bis in idem en tant que les mêmes motifs ayant présidé à la baisse de sa notation avec l'injonction d'avoir à s'améliorer qui vaut, selon elle, avertissement et épuise le pouvoir de direction de l'employeur, sont repris au soutien du licenciement, ce à quoi la société Marsh s'oppose, faute de caractère disciplinaire au versement partiel de la rémunération variable.
Faute d'aucune sanction financière antérieure ainsi qu'il a été dit, Mme [I] plaide à tort le redoublement de la sanction par le licenciement, sur le fondement du principe non bis in idem.
Ensuite, Mme [I], qui relève l'imprécision des reproches, en conteste la véracité
alors que la société Marsh soutient les griefs de la lettre de licenciement d'abord d'une insuffisance de prospection, de développement de son portefeuille et d'utilisation du logiciel maison, enfin de résultats.
La société Marsh soutient les griefs de la lettre de licenciement, d'une insuffisance de prospection, de développement de son portefeuille et d'utilisation du logiciel maison. Elle fait valoir que seuls 30% de l'objectif atteint procédait de son propre travail, le surplus provenant d'un apporteur d'affaires, et que la faiblesse de ses résultats était confirmée en 2018, sans prévisionnel favorable.
Les moyens
Mme [I] fait valoir l'inadéquation de la méthode imposée de prospection téléphonique, à sa clientèle, relativise la perte de marchés pour des raisons économiques ou personnelles et souligne la précipitation du licenciement intervenu avant la mise en place d'un accompagnement suggéré en mars 2018.
La prospection
Comme le relève justement la société Marsh, l'intéressée a fait aveu extra judiciaire lors de son entretien préalable dont le compte-rendu était rédigé par le délégué du personnel d'être plus performante de visu qu'en prospection téléphonique, et à la remarque d'une faible prospection, répondit préférer prioriser l'expanded « comme Chantelle ou le Cyber sur Carambar ». Elle ne nia pas non plus le défaut d'études suffisantes, et à la remarque de n'avoir fait que deux études pour 25.000 euros chacune, elle répond avoir été absorbée par d'autres tâches, et notamment par les clients chronophages de son portefeuille, comme Semaris à [Localité 5]. Cependant, il n'est pas établi que son portefeuille aurait différé de celui d'autres commerciaux.
Mme [I] ne dispute non plus n'avoir pris aucun rendez-vous de prospection le 1er trimestre 2018 en dépit du guide méthodologique les imposant à raison de 20 par an, et des objectifs qu'elle avait, qui étaient en 2017 de 3 rendez-vous de prospect par mois, son rendez-vous d'évaluation annuelle s'étant tenu le 12 mars 2018.
Cela étant, le débat sur les formations reçues en action commerciale et notamment sur la prospection est sans portée, du moment que l'intéressée, comme le relève l'employeur, était chargée de clientèle dans la direction de la prospection [Localité 2]-ouest, et qu'ainsi cette activité participait de la substance de son métier.
Il importe peu d'ailleurs que l'intéressée dispute la méthode, notamment du marketing téléphonique, entreprise par l'employeur puisque ce moyen, n'aurait-il pas été pertinent, relevait de son pouvoir de direction, et qu'au surplus, elle ne justifie pas, par sa propre méthode, d'avoir atteint de meilleurs résultats dans la mesure où il est acquis aux débats que la majeure partie de son chiffre d'affaires en 2017 procéda d'un apporteur d'affaires.
De même, sont sans portée les félicitations reçues à l'occasion de succès dont se prévaut Mme [I], l'analyse de l'activité relevant d'un périmètre plus vaste.
Le grief est ainsi fondé.
Le développement du portefeuille
Comme le relève justement la société Marsh, Mme [I] ne parvint pas non plus à atteindre son objectif de saturation de son portefeuille, ne le faisant qu'à raison de 80%, ou celui concernant le relationnel avec les clients, atteint à 70% en 2017, faute de rendez-vous avec les clients alors que ne faisant pas de prospection, ce manque n'était pas compensé.
De même, elle ne conteste pas n'avoir pris aucun rendez-vous au 1er trimestre avec les clients de son portefeuille constitué, alors que ses collègues en avaient pris de 2 à 14, sauf exception, comme le montre le tableau de leur activité versé par l'employeur, qu'elle dispute inutilement aux motifs d'avoir été arrêtée le 13 mars et du peu de rendez-vous pris par d'autres.
Si Mme [I] estime avoir perdu le marché Cyber de la société Presstalis pour des raisons économiques, laquelle, « aux abois » se serait tournée vers un concurrent plus compétitif sur lequel la société Marsh ne put s'aligner, ou de la société SPI pour suivre, selon elle, son ancien chargé d'affaire passé à la concurrence, il n'en reste pas moins qu'elle ne justifie pas des contacts pris avec ces sociétés en concordance avec la méthode préconisée par la société Marsh et donc d'avoir satisfait à l'obligation de moyens qui lui était impartie par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction, alors que le chiffre d'affaires tiré de ces contrats représentait 165.000 euros.
Le grief est également fond
L'utilisation du logiciel maison
Mme [I] ne conteste pas n'avoir pas fait un usage suffisant des outils internes, et notamment le suivi de la mise à jour dans Marsh Force, ou l'utilisation de la « GED ». Si elle prétend n'avoir pas été formée au logiciel, il n'en reste pas moins, comme le relève l'employeur, qu'aucune difficulté ne fut jamais évoquée ni demande en cours d'exécution de son contrat de travail et notamment à l'occasion de sa précédente évaluation, dont elle se prévaut.
Le reproche est fondé.
L'accompagnement
C'est à raison que Mme [I] fait valoir la proposition d'accompagnement pour qu'elle parvienne à ses objectifs, dans l'attente des améliorations exigées, lors de l'entretien tenu le 12 mars 2018, non mis en place.
Les résultats
Mme [I] considère que l'employeur usa d'un stratagème déloyal pour ne pas lui attribuer la totalité du chiffre d'affaires réalisé en 2017 au prétexte fallacieux, selon elle, qu'il résulterait pour 140.000 euros d'un apporteur d'affaires quand elle dut concrétiser et suivre l'offre ce dont elle fut félicitée, et justifier ainsi son insuffisance professionnelle.
Cela étant, elle ne critique pas le fait que 140.000 sur 205.000 euros du chiffre d'affaires fait en 2017 procédait d'affaires apportées par un tiers rémunéré à cet effet, notamment Carambar. S'il est vrai que la salariée l'a concrétisée, il n'en reste pas moins qu'elle n'a pas, par sa propre activité commerciale, généré un chiffre d'affaires proche des attentes de son employeur, et comme il le lui fit remarquer même égalant son salaire.
Le motif réel et sérieux
Etant souligné que Mme [I] ne mit en 'uvre les moyens dûment préconisés par l'employeur, sans parvenir par d'autres aux résultats effectivement attendus de son activité, du moment que le dépassement du chiffre d'affaires fixé en 2017, de 160.000 euros, s'expliquait pour les 2/3 de ce chiffre par l'action d'un tiers déjà rémunéré pour ce faire, il s'ensuit que la preuve est suffisamment rapportée de la matérialité de faits objectifs, précis et imputables à la salariée, significatifs de son insuffisance professionnelle, et dont le sérieux n'est pas remis en cause par le défaut de mise en 'uvre d'un plan d'accompagnement après la mi-mars 2018 qu'empêcha sa maladie, s'agissant de missions principales de son métier. Il convient de confirmer l'analyse des 1ers juges qui ont justement considéré l'insuffisance de ses résultats en 2017 et début 2018.
Si Mme [I] prétend avoir été licenciée pour avoir subi un harcèlement moral, ce lien ne ressort pas des éléments susdits qu'elle discute au demeurant dans leurs détails, sans les mettre en perspective avec le harcèlement, et de toute façon, l'employeur démontre que le licenciement est advenu d'une cause exogène au harcèlement moral.
Enfin, Mme [I] considère que son licenciement s'inscrirait dans le projet de la maison mère confié au dirigeant d'évincer une partie significative des effectifs à moindre coût, marquant un licenciement économique puisqu'elle n'aurait pas été remplacée. Elle y voit un abus du pouvoir de direction et du pouvoir disciplinaire de l'employeur, signant l'exécution déloyale du contrat de travail.
La société Marsh y oppose l'augmentation de l'effectif commercial de 19 en 2018 au lieu de 17 en 2017.
Cela étant, le licenciement ayant été considéré fondé sur l'insuffisance professionnelle de la salariée, son motif ne saurait procéder d'une autre cause, et qui, économique, pourrait la supplanter. Au demeurant, nul élément n'est apporté au soutien de ce moyen, dont ne témoigne pas la communication interne de l'entreprise se félicitant au contraire de sa croissance, dont la salariée se prévaut.
La demande de dommages-intérêts formée par Mme [I] en exécution déloyale du contrat sera rejetée par confirmation du jugement.
Par ailleurs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement causé.
Sur les conditions du licenciement
Mme [I] fait valoir la brutalité de rupture alors qu'elle était arrêtée pour burn out, qu'un accompagnement avait été prévu et qu'elle avait atteint ses objectifs.
Cela étant, la précipitation de l'employeur qui conduisit, selon l'intéressée, au licenciement, ne saurait pas être un manquement du moment que le licenciement a été considéré fondé dans les circonstances énoncées, et ne saurait donner lieu à une dette de dommages-intérêts. Ses prétentions à dommages-intérêts seront écartées par confirmation du jugement.
Sur l'employabilité
Au visa de l'article L.6321-1 du code du travail, Mme [I] déplore n'avoir reçu aucune formation, notamment au logiciel Marsh force, ou commerciale, tandis que la société Marsh soutient avoir procuré à l'intéressée 4 formations dans l'année dont 3 commerciales ainsi que le manuel de mode d'emploi.
L'article L.6321-1 du code du travail dit que l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, veille à leur capacité à occuper un emploi eu regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.
Cela étant, la société Marsh justifie du suivi par l'intéressée de 4 formations en moins de deux ans : business development school, ateliers prospection clients, atelier pitch elevator, risques cyber. Mme [I] n'établit pas en avoir demandé d'autres, notamment pour l'usage du logiciel de vente maison, qu'elle met en exergue.
Dès lors, il ne peut être constaté aucun manquement ainsi que l'ont justement relevé les 1ers juges, et sa demande de dommages-intérêts pour défaut d'adaptation et de formation doit être rejetée par confirmation du jugement.
PAR CES MOTIFS,
La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages-intérêts de Mme [T] [I] pour défaut de protection de la santé et défaut de prévention du harcèlement ;
Statuant de nouveau sur les chefs infirmés ;
Condamne la société par actions simplifiée Marsh à payer à Mme [T] [I] la somme de 10.000 euros de dommages-intérêts en réparation du dommage né du défaut de la protection de sa santé et du défaut de prévention du harcèlement, augmentés des intérêts au taux légal dès ce jour ;
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil ;
Condamne la société par actions simplifiée Marsh à payer à Mme [T] [I] 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société par actions simplifiée Marsh aux dépens, qui ne comprennent pas les frais d'exécution forcée régis par des textes ad hoc.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Véronique PITE magistrate en remplacement du président légitimement empêché, et par Madame Isabelle FIORE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, P/Le président,
