Cour d'appel, 16 novembre 2023. 20/08151

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 16 NOVEMBRE 2023 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/08151 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCXU7 Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Octobre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° F16/09834 APPbELANTE Madame [X] [Z] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Carine MARCELIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0574 INTIMÉE Fondation [6] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire juridictionnel, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente Madame Isabelle MONTAGNE, présidente M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire juridictionnel, rédacteur Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Le 04 septembre 2006, Madame [X] [Z] a été engagée par la fondation [6] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel (106 heures mensuelles) en qualité d'aide médico psychologique, coefficient 351, puis à compter du 18 janvier 2007 pour un temps complet pour une rémunération brute hors prime de 1491,04 euros. La convention collective applicable est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. L'association 'Fondation [6]' est un établissement recevant des enfants bénéficiant d'une mesure administrative temporaire (service d'urgence 10 lits) ou d'une mesure d'assistance éducative (26 lits). Le 29 août 2014, la fondation [6] a convoqué Mme [Z] à un entretien préalable fixé au 16 septembre. Le 25 septembre 2014, la fondation [6] a notifié à Mme [Z] son licenciement pour faute simple. Contestant son licenciement Mme [Z], par acte du 27 janvier 2015, a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui par jugement du 30 octobre 2020, notifié aux parties par lettre du 2 novembre 2020, a : - débouté Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [Z] aux entiers dépens. Par déclaration du 2 décembre 2020, Mme [Z] a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions, notifiées et déposées au greffe par voie électronique le 15 juillet 2021, Mme [Z] demande à la cour de : - Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 30 octobre 2020 ; Statuant à nouveau, - condamner la Fondation [6] au paiement des sommes suivantes : - 11 662,20 euros de dommages et intérêts eu égard au préjudice subi pour non-exécution de bonne foi du contrat de travail et d'un non respect des mesures de prévention et de sécurité, outre un harcèlement, - 29 151 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros sur le fondement de l'article 37 de la loi de 1991, - Dire que les condamnations soient assorties des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande, - Dire et juger qu'à défaut de règlement spontané, des condamnations prononcées, l'exécution devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice et le montant des sommes retenues par celui-ci en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 fixant le tarif des huissiers, sera supporté par la fondation [6], en sus de l'application de l'article 37 de la loi de 1991, - Ordonner la capitalisation des intérêts, - Condamner la Fondation [6] aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions, notifiés et déposées au greffe par voie électronique le 23 mai 2023, la fondation [6] demande à la cour de : - Confirmer le jugement rendu le 30 octobre 2020 par le conseil de prud'hommes de Paris, - Débouter Mme [X] [Z] de l'ensemble de ses prétentions, - La condamner à payer la somme de 2 000 euros à la Fondation [6] sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - La condamner aux dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 juin 2023 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 29 septembre 2023. Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure et aux conclusions susvisées pour l'exposé des moyens des parties devant la cour. MOTIFS Sur l'exécution du contrat de travail Mme [Z] soutient que suite à ses nombreuses alertes, y compris auprès de l'inspection du travail, sur les conditions d'hygiène et de sécurité, la seule réponse de la fondation a été un comportement de harcèlement à son égard sans résoudre les problèmes. Elle fait état, outre une absence de documents de prévention des risques, d'une part, de la propagation d'une épidémie de gale dans l'établissement en juillet 2013 et, d'autre part, de l'importante 'mycose' des ongles dont elle a été victime, consécutive à ses conditions de travail et à l'absence de dispositifs individuels de sécurité (gants en particulier), diagnostiquée en juin 2014 puis en avril 2015. Elle rappelle que la fondation est tenue à une obligation de prévention et de sécurité. La fondation soutient qu'elle a pris toutes les mesures nécessaires à la prévention des risques, y compris pour régler l'épidémie de gale. Elle fait valoir que Mme [Z] ne justifie pas d'un lien entre ses mycoses constatées cinq mois après la rupture de son contrat et ses activités professionnelles. La fondation soutient qu'elle a toujours réalisé les analyses des risques et le DUER (document unique d'évaluation des risques). Sur ce, L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il est constant que Mme [Z] fonde son argumentation en fait et en droit sur deux aspects : - Une obligation de sécurité et de santé dont elle allègue qu'elle ne serait pas respectée ; - Un harcèlement moral. Sur l'obligation de sécurité et de santé Mme [Z] soutient que la Fondation [6] a manqué à son obligation de sécurité. Elle estime que son employeur n'a pris aucune mesure tenant à l'hygiène et à la protection des risques professionnels (dont le harcèlement moral) malgré ses multiples alertes. Mme [Z] considère que sa maladie (Mycose) a été causée par les manquements de son employeur et que le centre a été précédemment touché par une épidémie de gale en juillet 2013. Elle soutient que, malgré l'existence récente des documents de préventions des risques aucun moyen individuel de protection ne lui a été donné. Au contraire, la Fondation [6] soutient avoir pris toutes les mesures nécessaires à la santé et sécurité de ses salariés soit en réagissant rapidement à l'épidémie de gale soit en leur donnant des moyens individuels de protection. L'intimée ajoute que la maladie évoquée (mycose ) par Mme [Z] n'a aucun lien avec les conditions de travail à la fondation et qu'elle a toujours réalisé les documents de prévention des risques professionnels. Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Aux termes de l'article L 4121-2 du même code, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. Aux termes de l'article L 4121-3 du code du travail, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations, dans l'organisation du travail et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. Apportent leur contribution à l'évaluation des risques professionnels dans l'entreprise : 1° Dans le cadre du dialogue social dans l'entreprise, le comité social et économique et sa commission santé, sécurité et conditions de travail, s'ils existent, en application du 1° de l'article L. 2312-9. Le comité social et économique est consulté sur le document unique d'évaluation des risques professionnels et sur ses mises à jour ; 2° Le ou les salariés mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 4644-1, s'ils ont été désignés ; 3° Le service de prévention et de santé au travail auquel l'employeur adhère. Pour l'évaluation des risques professionnels, l'employeur peut également solliciter le concours des personnes et organismes mentionnés aux troisième et avant-dernier alinéas du même I. A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement. Lorsque les documents prévus pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées. Il est constant qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité des salariés. Si Mme [Z] produit, à l'appui de ses dires : - Des photographies des locaux de la fondation ; - Plusieurs courriers à l'inspection du travail (mars et avril 2009, septembre 2012, mai 2014) sur les conditions de travail dans les locaux de la fondation ; - Une note d'information du 22 juillet 2013 sur une épidémie de gale dans le centre ; - Le courrier de contestation de son avertissement du 8 mai 2014 relatif à ses conditions de travail ; - L'ordonnance du 30 juin 2014 du docteur [S] pour un traitement contre une mycose au pouce de la main droite ; - Un certificat du même médecin attestant d'un suivi médical pour une mycose aux mains à compter du 30 juin 2014 ; - Une lettre du médecin traitant de Mme [Z] au docteur [N] (mésothérapeute) en date du 10 septembre 2020 attestant d'un 'suivi médical pour une onchycomycose des ongles des mains depuis 10 ans avec traitement par voie orale sans succès' ; La fondation produit les éléments suivants : - Une note d'information du 22 juillet 2013 sur l'épidémie de gale dans le centre ; - Un tableau d'analyse des risques, unité de travail éducatif, du 13 juillet 2007 ; - Le document unique d'évaluation des risques (DUER) du 1er octobre 2013 ; - Le document unique d'évaluation des risques (DUER) du 9 décembre 2014 ; - Le document unique d'évaluation des risques (DUER) du 31 décembre 2014 ; - Le PV du 27 octobre 2015 de la commission de sécurité pour les établissements recevant du public ; - Des copies de factures justifiant de l'achat de gants nitrile et de gants latex au 2 avril, 27 juin, 21 août et 25 novembre 2014 soit au total : 9 boites de gants nitrile (et 6 boites de gants latex) de 100 gants chacune. - Tableaux récapitulatifs des demandes de formation retenues en 2008 et demandées en 2012 et 2013 ; - La fiche de poste du 18 janvier 2007 de Mme [Z] en qualité de surveillante de nuit. En l'espèce, la cour relève, d'une part, que dès juillet 2007 l'analyse des risques mentionnait des possibles expositions des personnels à des contaminations par les enfants, contaminations liées aux conditions sanitaires générales, le port de gants et une surveillance médicale spéciale étant les mesures à mettre en place et, d'autre part, que la gestion de l'agressivité ou le port des enfants impliquaient des formations soit par la médecine du travail soit par un psychologue. La cour relève que, d'une part, dans les DUER de 2013 et 2014, les contaminations virales par les enfants ont disparu de la liste des risques alors qu'une épidémie de gale s'est déclarée en 2013, touchant les enfants et les personnels, les mesures mises en oeuvre ont été de renvoyer les salariés vers leurs médecins personnels et, d'autre part, que la fondation ne justifie pas de mesures préventives mise en oeuvre, ni d'un suivi médical spécial pour les salariés exposés ni d'une fourniture suffisante de gants, étant rappelé que les équipes éducatives représentent plusieurs dizaines de salariés et que d'avril à fin décembre 2014, soit sur 9 mois, seulement 900 gants nitriles ont été achetés, soit 50 paires de gants par mois pour l'ensemble de l'équipe éducative composée d'un cadre socio-éducatif, d'éducateurs spécialisés, de surveillants de nuit, de moniteurs éducateurs, d'éducateurs 'petite enfance', d'auxiliaire puéricultrice, d'éducateurs scolaires et d'accompagnateur outre le psychologue et les aides-soignantes, étant rappelé que les gants nitriles sont à usage unique. En outre, Mme [Z] justifie d'une exposition, dès juin 2014, à des mycoses aux ongles consécutives à ses activités professionnelles (notamment toilette des enfants), étant rappelé que n'est pas contesté le fait que les mycoses des ongles se déclarent chez les personnes exposées régulièrement à des actes de nettoyages des biens ou des personnes. Par ailleurs, la fondation ne justifie ni de la mise en oeuvre de formations sur la gestion de l'agressivité des enfants, les actions envisagées en 2007 devenant en 2014 un simple signalement au cadre présent ou d'astreinte. Enfin, le PV de la commission de sécurité pour les établissements recevant du public (ERP) n'a pas pour objectif d'apprécier les risques professionnels mais de vérifier la conformité des accès, des moyens de secours et de lutte contre l'incendie et des appareils d'éclairage de sécurité et de leur contrôle effectif autorisant un accès des enfants et des familles aux locaux de la fondation. Ainsi, la fondation n'a pas mis en oeuvre les mesures nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité de ses salariés et en particulier de Mme [Z] qui a eu à subir une exposition à des germes générant pour elle, dès juin 2014, des mycoses ongulaires et des soins médicaux pendant de longues années. Sur le harcèlement moral Mme [Z] soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral. Elle affirme avoir été poussée, plusieurs fois à la démission depuis l'arrivée d'une nouvelle directrice et a fait l'objet de sanctions disciplinaires non fondées et injustifiées et de comportements humiliants, dévalorisant et vexatoires de la part de cette nouvelle directrice. Elle fait valoir ses différentes alertes de l'inspection du travail sur ses conditions de travail. La Fondation [6] fait valoir que Mme [Z] n'apporte aucun élément démontrant l'existence d'un harcèlement moral. Sur ce, L'article L. 1152-1 du code du travail dispose que, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aux termes des dispositions de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionnée, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Aux termes de l'article L. 1152-4 du même code, l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Les personnes mentionnées à l'article L. 1152-2 sont informées par tout moyen du texte de l'article 222-33-2 du code pénal. L'article L 1154-1 du même code dispose que, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En soutien à ses demandes, Mme [Z] fait valoir les éléments suivants : - Un dépôt de main courante le 12 novembre 2012 sur des menaces et agressions, - Un courrier à la fondation du 8 janvier 2012, signalant un comportement agressif de Mme [B], - Des sanctions disciplinaires qu'elle juge injustifiées, . Une convocation à un entretien pour sanction disciplinaire du 1er février 2013, sans suite ; . Une convocation pour sanction disciplinaire du 2 avril 2013, entretien 10 avril à 21h00 ; . Un avertissement du 12 avril 2013 ; . Un avertissement du 7 mai 2014 contesté par lettre du 8 mai 2014 ; . La procédure de licenciement d'août/septembre 2014. - Les courriers des 17 mars et 20 avril 2009, du 5 septembre 2012 et du 26 mai 2014 à l'inspection du travail ; - Un refus en date du 18 juin 2014 pour un allongement des congés payés du 26 au 31 août 2014 ; - Un refus d'une formation qualifiante en septembre 2012 ; - Une 'réponse défavorable' en date du 29 juillet 2011à sa demande de candidature du 30 juin 2011 sur un poste interne d'éducatrice ; - deux dépôts de plainte des 16 mars et 30 juillet 2021. En réponse, la fondation, qui indique que Mme [Z] ne produit aucun élément, soutient qu'elle n'a jamais sollicité ni les représentants du personnel, ni le médecin du travail et que si elle a saisi plusieurs fois l'inspection du travail, aucune suite n'a été donnée à ses réclamations. La fondation fait valoir des avertissements en 2007 et les procédures disciplinaires de 2014 outre la procédure de licenciement. Elle produit, en outre, en soutien à ses demandes : - Le contrat de travail de Mme [Z] et son avenant ; - Les courriers de 2009 de Mme [Z] à l'inspection du travail ; - La saisie du conseil des prud'hommes de Créteil et la décision de radiation du 10 octobre 2013 à la demande de Mme [Z] ; - La copie du cahier de liaison et de l'attestation de Mme [P], éducatrice de jour sur les faits de juillet 2014 ; - Les plaintes de Mme [Z] des 16 mars et 30 juillet 2021 ; - Un planning des veilleurs d'avril et mai 2010. La cour relève que, dans sa main courante du 12 novembre 2012, Mme [Z] fait état de problèmes d'agressivité à son égard de Mme [A] [F], nouvelle directrice, qu'elle rencontre dans des réunions mensuelles de service. Elle précise que, malgré ses horaires de nuit (normalement de 21h45 à 7h15), les réunions convoquées sur des heures de jour s'éternisant et qu'il n'est pas toujours respecté ses périodes de récupération entre deux séances de travail de nuit. Elle indique, aussi, dans la main courante que ces horaires sont modifiés à la dernière minute ce qui amplifie ses temps de travail. Elle informe, par lettre du 8 juin 2012, la fondation d'un comportement agressif d'une autre salariée, Mme [T] [B] Par ailleurs, la cour relève d'une part, que Mme [Z] a saisi, le 5 septembre 2012, l'inspection du travail pour un entretien suite à sa visite à la médecine du travail du 3 septembre 2012, demande restée sans suite et que, d'autre part, suite aux procédures de sanction d'avril 2014, elle a demandé le 3 mai 2014 et obtenu un rendez-vous à l'inspection du travail pour le 21 mai 2014, entretien annulé par l'inspection. Il est aussi mentionné dans ces différents courriers qu'elle a averti les représentants du personnel. Enfin, la cour relève les réponses défavorables de Mme L. aux demandes de formation de décembre 2012, aux demandes de congés payés d'août 2014, et la contestation de Mme [Z] des avertissements d'avril 2013 et mai 2014, outre celle des faits ayant conduits à son licenciement. Ainsi, sans reprendre la totalité des griefs de Mme [Z] en particulier ceux de 2009 et 2011 dont l'ancienneté sera notée, les faits avancés par l'appelante, pris dans leur ensemble, sont suffisants pour caractériser un éventuel harcèlement et il appartient à la fondation de justifier qu'ils sont étrangers à toute forme de harcèlement Si la société indique que les avertissements des 12 avril 2013 et 7 mai 2014 et la procédure d'août /septembre 2014, ayant débouché sur le licenciement de la salariée, étaient justifiés par des fautes professionnelles de Mme [Z], elle ne fournit aucune explication sur les autres griefs de la salariée sauf à dire que cette dernière avait, déjà en 2007, reproché les mêmes faits à l'ancienne directrice. Par ailleurs, si les avertissements d'avril 2013 et mai 2014, repris dans la lettre de licenciement, seront analysés dans le cadre de la rupture du contrat de travail, la cour relève que depuis 2007, Mme [Z] n'avait fait l'objet d'aucune autre sanction et que les sanctions sont survenues dans les périodes de crises 'relationnelles' entre la salariée et son encadrement. En outre, si Mme [Z] justifie du refus d'une partie de ses congés de l'été 2014, la fondation alléguant d'un manque de personnel et d'un planning qui ne permettraient pas la prise des congés sur l'entièreté de la période sollicitée (3 au 31 août 2014), elle ne produit que les plannings 'veilleurs' d'avril et mai 2010, étant précisé que de nombreux enfants sont en congé chez leurs parents en cette période estivale. De la même manière, si le refus de prise en compte au titre de la formation d'une validation d'acquis professionnel en 2012 est motivé sur 'des nombreuses demandes et des priorités dégagées', la fondation ne justifie pas des formations qu'elle aurait retenues au bénéfice de Mme [Z] depuis celle de 2007/2008 en qualité de 'surveillante de nuit'. Ainsi, la cour relevant que la fondation ne justifie ni que les griefs de Mme [Z] sont étrangers à des faits de harcèlement, ni du respect de son obligation de santé et de sécurité, condamne la fondation en réparation de l'inexécution de bonne foi du contrat de travail à des dommages et intérêts pour la somme de 2 500 euros. Sur le licenciement Mme [Z] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle considère que les griefs allégués par l'employeur sont vagues et imprécis et elle précise qu'elle ne disposait pas des moyens suffisants pour accomplir son travail. La Fondation [6] rappelle que le licenciement de Mme [Z] n'a pas été prononcé pour une insuffisance professionnelle mais bien en raison d'une faute simple dont les griefs ont été démontrés. La Fondation [6] indique que Mme [Z] a bénéficié des formations nécessaires. Sur ce, En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, mentionne les griefs suivants : 'Je fais suite à l'entretien préalable du 16 septembre à l'occasion duquel vous étiez assistée de Madame [T] [V], déléguée du personnel au sein de la Maison de l'Enfance [6] de [Localité 5], durant lequel je vous ai exposé les faits suivants : Dans la nuit du 28 au 29 juillet 2014, l'enfant [L] s'est montré agité et semble ne pas avoir laissé les autres enfants dormir (7 enfants étaient présents au sein de l'unité cette nuit-là). A ce titre, vous écrivez dans le cahier de liaison de l'unité de vie des 3/6 ans au sein duquel vous exercez régulièrement vos fonctions de surveillant de nuit : « Tour des chambres calme. Sauf [L] qui a crié presque toute la nuit en gênant le sommeil des autres. Je l'ai levé pour qu'il s'explique'Le reste du groupe a été calme. » En réponse à cette agitation, vous avez volontairement réveillé cet enfant de 6 ans très tôt le matin, pour qu'il «s'explique» sur son état de la veille, événement dont j'ai été informée à mon retour de congés. Lorsque l'éducatrice est arrivée à 7 heures, elle a trouvé [L] « assis sur sa petite table devant sa chambre ». Devant son étonnement de cette situation, vous lui avez expliqué que vous « l'aviez réveillé depuis une heure environ pour qu'il comprenne' ». Face à la violence de la situation et afin de préserver le travail éducatif réalisé auprès de cet enfant, l'éducatrice l'a rassuré et recouché après avoir pris le temps de l'interroger sur les événements de la veille. Lors de notre entretien, vous avez confirmé que l'enfant [L] du groupe des 3/6 ans s'est montré très agité, criant et courant au sein de l'unité « cherchant à empêcher les autres enfants de dormir ». Néanmoins, vous n'êtes pas parvenue à préciser combien de temps cette agitation avait duré. « Le début de la nuit », « presque toute la nuit » ou « toute la nuit » : vous n'avez pas pu être plus précise. A la lecture des transmissions, je constate toutefois qu'aucun autre enfant ne s'est levé, ou n'a participé au chahut que [L] semblait avoir décidé d'organiser, ce que vous avez confirmé lors de notre entretien. Par ailleurs, je m'étonne que confrontée à l'excitation de cet enfant, vous n'ayez pas pensé à faire appel soit à votre collègue, surveillant de nuit, qui surveille les enfants dans l'autre bâtiment, soit au cadre d'astreinte, comme les consignes de gestion de situation d'enfant en crise le prévoient. Je vous rappelle que ces procédures ont fait l'objet de nombreuses discussions et sont insérées dans le projet d'établissement remis à l'ensemble des salariés de la Maison de l'enfance. De plus, je note cependant que « le reste du groupe a été calme » et que [L] n'a donc pas réussi à mettre le groupe d'enfants en état d'excitation. Malgré la non-incidence de son agitation sur le reste du groupe, vous avez décidé de « lever [L] tôt pour qu'il s'explique » (vos écrits dans le cahier de liaison le précisent). Je rappelle que [L] a 6 ans, que son placement avec ses trois autres frères et soeurs à la Maison de l'enfance s'explique par les négligences familiales dont il a fait l'objet. Il n'est donc pas étonnant que parfois [L] ait des comportements d'agitation peu compréhensibles pour les adultes. Vous êtes cependant une professionnelle expérimentée ayant reçu une formation de surveillante de nuit, participant régulièrement à des temps d'analyse clinique en présence de la psychologue de l'établissement et vous n'êtes donc pas sans savoir que ces postures d'excitation expriment bien souvent l'indicible. C'est pourquoi, réveiller sciemment très tôt le matin cet enfant pour qu'il s'explique et qu'il comprenne ce que cela fait d'être réveillé m'apparaît comme une attitude non professionnelle, sans aucun sens éducatif, humiliante, s'apparentant à une volonté de punir et non de sanctionner. Au vu de l'ensemble des éléments décrits, la réponse que vous avez apportée au comportement de l'enfant est particulièrement inappropriée et constitue de votre part, en tant que professionnelle qualifiée et expérimentée, un acte maltraitant et disproportionné. Ces comportements maltraitant ont un caractère répétitif et aggravant car ils font suite à d'autres actes inappropriés pour lesquels vous avez été sanctionnés : - Le 12 avril 2014 pour manque de vigilance et de réactivité, - Le 7 mai 2014 pour défaut d'accompagnement d'un enfant laissé en situation de souffrance lors d'un épisode d'encoprésie. Vos agissements mettent en cause la mission première de l'établissement qui est d'assurer un cadre de vie rassurant et stable et porte atteinte à la sécurité psychique des enfants accueillis, ce qui n'est pas acceptable. Les explications recueillies, auprès de vous, au cours de notre entretien du 16 septembre 2014, ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation des faits reprochés. Par conséquent, je me vois contrainte de procéder à votre licenciement pour faute simple (')'. Ainsi, il est reproché à Mme [Z] un acte de maltraitance à l'égard d'un enfant pendant sa garde de nuit qui constitue, pour la fondation, une faute professionnelle. Pour justifier des griefs à l'encontre de la salariée, la fondation produit : - Un document appelé 'charte de prévention de la maltraitance' ; - La fiche de poste de surveillant de nuit signée le 18 janvier 2007 par Mme [Z] ; - Un document, dont les pages 3 à 31 sont absentes et sans page de garde, présentant la fondation et les fonctions d'accompagnement des enfants ; - Les avertissements des 12 avril 2013 et 7 mai 2014 ; - Un extrait du cahier de liaison avec les annotations de Mme [Z] sur les événements de la nuit du 28/29 juillet 2014 ; - Une attestation Mme [O] [P], éducatrice de jour ; - Un courrier de Mme [Z] du 13 janvier 2015 contestant les griefs de son licenciement ; - Un document intitulé 'procédure face à l'enfant en crise' datée du 20 janvier 2010 ; - Des plannings 'type' des veilleurs de nuit d'avril et mai 2010. Il est constant, d'une part, que Mme [Z] a bénéficié en 2008 (plan de formation 2007) d'une formation de 'surveillante de nuit' alors qu'elle occupait le poste depuis le 18 janvier 2007 et, d'autre part, qu'elle exerçait son travail sur un des bâtiments de la fondation qui recevait les enfants âgés de trois à six ans soit au titre du service d'accueil d'urgence soit au titre du service d'hébergement éducatif. La cour relève, aussi, que la définition de son poste, dont la salariée a eu connaissance le 18 janvier 2017, attribue comme mission générale à la surveillante : - La sécurité et la protection des enfants et des bâtiments ; - Une présence pour rassurer, écouter et résoudre les problèmes éventuels survenant la nuit. Cette définition de poste fixe les conditions de cette surveillance par des rondes avec visites des chambres et, en cas d'urgence, un appel au cadre d'astreinte suivant planning, outre la préparation des petits déjeuners entre 6 h 00 et 7 h 00. Les événements de la nuit étant consignés par écrit sur un cahier prévu à cet effet outre une information orale à l'équipe éducative. Par ailleurs, la cour relève, d'une part, que la 'charte de prévention de la maltraitance' n'est pas datée et qu'elle consiste en une information aux familles et d'autre part, que le document 'procédure face à l'enfant en crise' datée du 20 janvier 2010 préconise en cas d'incident : - Une gestion et une évaluation de la situation de crise de l'enfant par l'éducateur, lors d'une mise en danger pour l'enfant et pour son environnement ; - un appel au cadre d'astreinte en cas de mise en danger constatée pour l'enfant, - Une information dans les meilleurs délais des cadres éducatifs ; - Un écrit objectif d'incident sous 24 h 00 destiné à l'équipe éducative ; - Une consignation dans le 'registre de signalement des événements indésirables' dans le cas de faits graves. Le même document décrit les conditions pour lesquelles une situation de gestion de crise est à mettre en place, il s'agit de : - La répétition d'actes, qui ne sont pas d'une gravité exceptionnelle, mais crée par leur répétition une situation de surtension ; - Un incident grave provoquant une situation de rupture (exemple une agression physique, une tentative de suicide, un accident,...). Ainsi la procédure à mettre en place, suite à un événement concernant un enfant, est directement dépendante de l'appréciation immédiate de la situation par le salarié (éducateur ou surveillant de nuit) et du degré de mise en danger de l'enfant et de son environnement. Enfin, il est prévu, dans le chapitre 'l'hébergement comme outil de mobilisation' un paragraphe intitulé 'Les sanctions' qui 'en fonction de la gravité de l'incident' commis par l'enfant prévoit une échelle de sanction allant de la réprimande par l'éducateur (ou le chef de service ou le directeur permettant une gradation de celle-ci) à un entretien avec les parents et/ou une note d'incident à l'ASE, une interdiction de sortie ou de présence aux veillées jusqu'à l'obligation de réparer les dommages. En l'espèce, 'l'acte malveillant' reproché à Mme [Z] consiste 'au lever de l'enfant [L] vers 6h00 du matin pour qu'il s'explique' sur son comportement de la nuit consistant à des cris persistants et par corrélation le grief de ne pas avoir averti ni son homologue intervenant sur l'autre bâtiment de la fondation ni le cadre d'astreinte ' qui porte atteinte à la sécurité psychique des enfants accueillis' et 'constitue un acte maltraitant et disproportionné'. Mme [Z], reconnaît avoir fait lever de l'enfant [L] pour qu'il s'explique sur les raisons de ses cris nocturnes, étant rappelé que la fin du service de la salariée était 7h15 et que n'est pas contesté le fait qu'elle a dû s'occuper entre 6h00 et la fin de son service, outre des actes administratifs, de l'installation des petits déjeuners et d'une autre enfant '[M] qui était trempée' et pour laquelle une 'douche et un change' ont été nécessaires. Par ailleurs, les parties reconnaissent que les cris nocturnes de l'enfant n'ont eu aucune conséquence visible sur le sommeil des autres enfants, le litige se focalisant sur l'importance du manquement. Ainsi, la cour relève les différences notables entre les écrits ( 'cris nocturnes de l'enfant [L]') de Mme [Z] sur la cahier de liaison, confirmés par ceux de Mme [P] sur le même cahier et sur son attestation, et ceux indiqués dans la lettre de licenciement : 'l'enfant [L] s'est montré très agité, criant et courant au sein de l'unité 'cherchant à empêcher les autres enfants de dormir'. (...)'. Or, si l'efficacité éducative d'un lever précoce d'un enfant de six ans peut être discutée par les professionnels (éducateurs et psychologues), il n'en résulte pas l'existence d'une maltraitance disproportionnée, étant rappelé que la réprimande a été, aux dires même de Mme [P] (éducatrice de jour), sans conséquence sur l'enfant qui s'est recouché sans problème, aucune mise en danger de l'intéressé n'ayant été par ailleurs, caractérisée. Ainsi, le caractère sérieux du grief n'est pas justifié, étant rappelé que si un doute subsiste, il doit profiter à la salariée. Quant aux faits précédemment sanctionnés, s'ils peuvent être évoqués pour démontrer la persistance d'un comportement fautif du salarié, ils ne peuvent, à eux seuls, justifier un licenciement fautif. Il en va ainsi alors que le fait retenu à l'appui du licenciement a été considéré comme dénué de caractère sérieux, les avertissements d'avril 2013 et de mai 2014 ne pouvant en conséquence bien fonder la rupture, étant rappelé que la lettre de licenciement mentionne, à tort, un avertissement en avril 2014 au lieu d'avril 2013. Ainsi, le licenciement et sans cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris infirmé de ce chef. Sur les demandes financières Le licenciement de Mme [Z] ayant été déclaré sans cause réelle et sérieuse, celle-ci est en droit de solliciter, à ce titre, une indemnité qu'elle souhaite voir fixer à 29 151 euros en réparation du préjudice issu de son licenciement. La fondation, estimant que le licenciement est causé, sollicite le débouté de Mme [Z]. Au regard des éléments mentionnés sur l'attestation destinée au Pôle emploi, il y a lieu de fixer le salaire de référence à la somme calculée sur les douze derniers soit 1 954,87 euros. Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, applicable à la date du licenciement, Mme [Z] étant âgée alors de 44 ans mais ne produit aucun élément relatif à sa situation suite à la rupture de son contrat de travail et au regard de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, la cour condamne la fondation à lui verser la somme de 20 000 euros. L'article L 1235-4 du code du travail dispose que, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. (...) Ainsi, il y a lieu de condamner la fondation au remboursement des allocations du Pôle Emploi éventuellement versées à Mme [Z] dans la limite de six mois d'indemnité. Sur les autres demandes Les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 ne constituant pas des dépens afférents à l'instance au sens de l'article 695 du code de procédure civile, seul le juge de l'exécution est compétent pour trancher un litige sur ce point, la demande formée à ce titre devant dès lors être rejetée. Les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation en conciliation, et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt, en application de l'article 1343-2 nouveau du code civil. En raison des circonstances de l'espèce, il y a lieu dans les conditions prévues par l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sur l'aide juridique, devenu l'article  700-2° du code de procédure civile, d'allouer à maître XXXXX' , avocat de Mme [Z] , qui bénéficie de l'aide juridictionnelle, la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles que cette dernière aurait exposés si elle n'avait pas été bénéficiaire de cette aide, à charge pour l'avocat s'il recouvre tout ou partie de cette somme de renoncer à percevoir tout ou partie de la part contributive de l'état dans les conditions de ce texte. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, INFIRME en toutes ses dispositions le jugement déféré. Statuant à nouveau et y ajoutant, DIT que Mme [X] [Z] a fait l'objet de faits de harcèlement moral et que la Fondation [6] n'a pas mis en oeuvre les mesures nécessaires à la protection de la santé et de la sécurité de ses salariés et en particulier de Mme [Z] ; DIT que le licenciement de Mme [Z] est sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la fondation [6] à payer à Mme [X] [Z] les sommes de : - 20 000 euros au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2015, la capitalisation des intérêts étant ordonnée. - 2 500 euros au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail (harcèlement et obligation de santé et de sécurité) ; Avec intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2023, et capitalisation des intérêts, CONDAMNE la Fondation [6] à verser à Maître Carine Marcelin, avocat de Mme [Z], la somme de 2 000 euros en application et dans les conditions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, devenu article 700-2° du code de procédure civile. . ORDONNE le remboursement par la fondation [6] des allocations du Pôle Emploi éventuellement versées à Mme [X] [Z] dans la limite de six mois d'indemnité ; DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNE la fondation [6] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE