Cour d'appel, 02 juin 2023. 19/14334

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 02 JUIN 2023 N° 2023/ 173 Rôle N° RG 19/14334 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE3WI [W] [R] C/ SAS MARIE MAGDELEINE RETRAITE Copie exécutoire délivrée le : 02/06/2023 à : Me Patrick CAGNOL de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE Me Pascaline MOMOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 02 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00153. APPELANTE Madame [W] [R], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Patrick CAGNOL de l'ASSOCIATION CM AVOCATS MARSEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE substituée à l'audience par Me Sophie GRASSI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SAS MARIE MAGDELEINE RETRAITE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Pascaline MOMOT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Audience rapporteur du 6 avril 2023 Dossier n°19/14334 Mme [R] c./ SAS Marie Magdeleine EXPOSE DU LITIGE Mme [W] [R] a été engagée en qualité d'aide-soignante par la SAS Marie Magdeleine selon contrat de travail à durée déterminée à temps plein du 1er au 11 décembre 2016 en remplacement de Mme [Y], renouvelé du 12 au 31 décembre 2016. Le 4 décembre 2016, elle a également été engagée selon contrat à durée déterminée en remplacement de Mme [E]. Le 14 décembre 2016, elle a été victime d'un accident du travail et a été placée en arrêt de travail jusqu'au terme de son contrat. Elle a saisi le conseil de prud'hommes le 6 juillet 2017 en paiement de diverses indemnités. Par jugement du 2 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Draguignan a : CONDAMNE LA SAS MARIE-MAGDELEINE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Madame [W] [R] les sommes suivantes : 482,24 euros (QUATRE VINGT DEUX EUROS ET VINGT QUATRE CENTIMES) en brut au titre des rappels de salaire 8,23 euros (HUIT EUROS ET VINGT TROIS CENTIMES) en brut au titre des congés payés y afférents 9,05 euros (NEUF EUROS ET CINQ CENTIMES) au titre d'indemnité de fin de contrat 800,00 euros (HUIT CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile DEBOUTE Madame [W] [R] de ses autres demandes. MET les dépens a la charge de la SAS MARIE-MAGDELEINE'. Mme [R] a relevé appel du jugement le 10 septembre 2019. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 13 mars 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, Mme [R] demande à la cour de : 'DIRE ET JUGER recevable en la forme l'appel formé par [W] [R] à l'encontre du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de DRAGUIGNAN le 2 septembre 2019, DIRE ET JUGER les demandes de Madame [W] [R], recevables et bien fondées, INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de DRAGUIGNAN 2 septembre 2019 en ce qu'il a : Condamné LA SAS MARIE-MAGDELEINE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Madame [W] [R] les sommes suivantes : - 82,24 euros en brut au titre des rappels de salaire, - 8,23 euros en brut au titre des congés payés y afférents, - 9,05 euros au titre d'indemnité de fin de contrat, - 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Débouté Madame [W] [R] de ses autres demandes. En conséquence, statuant à nouveau : DIRE ET JUGER que la mention de l'emploi sur les bulletins de salaire de Madame [W] [R] est erronée ; DIRE ET JUGER que la Société MARIE MAGDELEINE RETRAITE a gravement manqué à son obligation de sécurité de résultat ; ORDONNER à la Société MARIE MAGDELEINE RETRAITE de modifier l'emploi sur le bulletin de salaire de Madame [W] [R] ; CONDAMNER la Société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de sécurité de résultat; CONDAMNER la Société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 2.000 euros pour non-respect des temps de repos ; CONDAMNER la société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 1.300,51 euros à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires ; CONDAMNER la société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 130 euros au titre des congés payés y afférent ; CONDAMNER la société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 5.566,67 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé : CONDAMNER la société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 130 euros à titre de rappel relatif à l'indemnité de fin de contrat ; CONDAMNER la société MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui payer la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et la CONDAMNER aux entiers dépens.' Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 février 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la société Marie Magdeleine Retraite demande à la cour : 'CONFIRMER en tous points le jugement du Conseil des Prud'hommes de DRAGUIGNAN en date du 2 septembre 2019 : - DIRE et JUGER que Mme [R] ne justifie pas être en possession du diplôme d'aide-soignante ; En conséquence, - DEBOUTER Mme [R] de sa demande visant à obtenir de la SOCIETE MARIE MAGDELEINE RETRAITE la modification du bulletin de son salaire s'agissant de son emploi; - DIRE et JUGER que Mme [R] ne rapporte pas la preuve d'avoir informé son employeur de sa qualité de travailleur handicapé ; - DIRE ET JUGER que la faute inexcusable ne peut être retenue à l'encontre de la Société MARIE MAGDELEINE ; En conséquence ; - DEBOUTER Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de la violation de l'obligation de sécurité de résultat ; - DIRE ET JUGER que Mme [R] ne justifie pas du travail effectué pendant le temps de pause ; - DIRE ET JUGER que Mme [R] ne rapporte pas la preuve d'avoir travaillé pendant 14 jours sans interruption ; - DIRE ET JUGER que Mme [R] a perçu de la Société MARIE MAGDELEINE la somme de 76,47 euros nets correspondant aux sommes suivantes: o 82,24 euros bruts au titre de la majoration de 20 heures supplémentaires effectuées au cours du mois de décembre 2016 ; o 8,23 euros au titre des congés payés y afférents ; o 9,05 euros au titre de rappel de l'indemnité de précarité. - DEBOUTER Mme [R] de ses demandes formulées à l'encontre de la Société MARIE MAGDELEINE au titre du temps de repos et du surplus de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés et d'indemnité de fin de contrat ; - DIRE et JUGER que l'infraction de travail dissimulé ne peut être retenue à l'encontre de la Société MARIE MAGDELEINE ; - DEBOUTER Mme [R] de sa demande visant à obtenir la condamnation de la SOCIETE MARIE MAGDELEINE RETRAITE à lui verser la somme de 5.566,67 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; - DEBOUTER Mme [R] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du CPC ; - DIRE que chaque partie conservera la charge de ses dépens.' MOTIFS DE LA DECISION Sur la visite médicale d'embauche Mme [R] soutient que l'employeur n'a pas pris les mesures nécessaires pour organiser une visite médicale d'embauche, notamment eu égard à son statut de travailleur handicapé, ce qui a eu des conséquences sur son état de santé puisqu'elle a été victime d'un accident du travail sans aucun lien avec les pathologies dont elle souffrait jusqu'à présent. La société affirme qu'elle a tenté, en vain, d'organiser une visite médicale en contactant le service de médecine du travail par téléphone dès l'embauche de la salariée et que la carence reprochée ne lui est donc pas imputable. Elle ajoute qu'elle ignorait la qualité de travailleur handicapé de Mme [R] qui ne la lui avait pas fait connaître. Elle considère enfin que l'appelante ne justifie pas de lien de causalité entre ses pathologies et l'accident. L'article L 4121-1 du code du travail impose à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et les dispositions de l'article R 4624-10 du code du travail, dans sa version applicable à la date des faits prévoient un examen médical des salariés avant l'embauche. L'article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable, prévoit que le salarié doit bénéficier d'un examen médical par le médecin du travail avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai. L'employeur qui a fait travailler le salarié sans s'assurer de la réalisation par le médecin du travail d'une visite médicale d'embauche afin de vérifier l'aptitude de l'intéressé à occuper le poste, a manqué à son obligation de sécurité. Il appartient alors à la juridiction d'apprécier le caractère suffisant ou insuffisant des diligences effectuées par l'employeur auprès du service de médecine du travail. L'absence de visite médicale d'embauche n'est pas contestée par la société qui, pour établir qu'elle a fait les démarches nécessaires pour qu'elle ait lieu, produit : - l'attestation de Mme [I] [B], assistante de direction, qui indique que les rendez-vous sont pris par téléphone, qu'à la date d'embauche de Mme [R], aucune date n'était disponible et qu'elle était toujours en attente d'une convocation le 14 décembre 2016 lors de l'accident du travail de la salariée; - le relevé téléphonique de la société entre le 27 novembre 2016 et le 9 décembre 2016 faisant ressortir qu'elle a appelé la médecine du travail de [Localité 2] à des dates contemporaines de l'embauche de la salariée : le 29 novembre à 15h21, le 1er décembre à 11h39, le 5 décembre à 10h04, le 6 décembre à 10h41 puis 11h34, puis 16h51 et le 9 décembre à 9h26; - et enfin un échange de mails à propos de plusieurs autres salariés le 8 novembre 2016 entre Mme [B] et la médecin du travail mentionnant l'absence de possibilités de rendez-vous avant un mois (8 décembre) pour tous ces salariés. La cour estime que ces éléments suffisent à établir que l'employeur a effectué des diligences auprès du service de médecine du travail pour s'assurer de la réalisation d'une visite médicale d'embauche et des difficultés organisationnelles propres du service de médecine du travail. Mme [R] n'ayant débuté son emploi depuis moins de 15 jours lorsqu'elle a été victime d'un accident du travail, il convient de considérer que les diligences entreprises ont été suffisantes et que l'employeur n'a pas commis de faute. La cour relève par ailleurs que la salariée se limite à affirmer qu'elle a subi un préjudice puisqu'elle avait la qualité de travailleur handicapé et qu'elle a été victime d'un accident du travail. Or, d'une part, aucun élément ne permet de démontrer que la société était informée de son statut de travailleur handicapé qui ne peut être établie par la seule attestation Mme [G] se bornant à affirmer cette connaissance par l'employeur ; d'autre part, la salariée affirme elle-même que l'ensemble de ses problèmes de santé n'avaient pas de lien avec ses souffrances actuelles qui consistent en des lombalgies (certificats médicaux). Au vu de ces éléments, la salariée n'établit pas non plus le préjudice en lien avec le manquement allégué. Il convient par conséquent de rejeter la demande et de confirmer le jugement. Sur le temps de repos Mme [R] soutient qu'elle n'a pas bénéficié des temps de repos hebdomadaires prévus par la convention collective ayant dû travailler tous les jours du 1er au 14 décembre. Elle sollicite à ce titre la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. La société Marie Magdeleine Retraite conteste et soutient que Mme [R] a bien bénéficié de jours de repos les 3, 7, 12 et 13 décembre 2016 et que les dispositions conventionnelles ont été respectées. A l'appui de sa demande, la salariée produit un décompte mentionnant le nombre d'heures de travail accomplies selon lequel elle aurait travaillé tous les jours du 1er au 14 décembre 2016. Ce faisant, Mme [R] présente des éléments suffisamment précis quant aux jours de travail qu'elle prétend avoir accomplis afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. De son côté, la société produit les plannings du mois de décembre 2016 concernant l'ensemble des salariés dont il ressort en sens inverse que l'appelante était en repos le samedi 3 décembre, le mercredi 7 décembre, le lundi 12 décembre et le mardi 13 décembre. L'employeur produit également des attestations de six salariés qui affirment tous que leurs jours de repos sont respectés par l'employeur. Les attestations de salariés communiquées par Mme [R] selon lesquelles 'elle a enchaîné 15 jours de travail sans un jour de repos ' (Mme [G]), et 'elle a accumulé des heures de travail sans avoir des jours de repos ' (M. [N]) sont contredites par le planning susvisé dont il ressort que Mme [G] a été absente les 4, 7, 8, 12 et 13 décembre et n'a donc pas pu être témoin des faits qu'elle affirme. Il en est de même s'agissant de M. [N] lui-même absent, selon ce planning, les 3, 4, 7, 8, 12 et 13 décembre. Le témoignage de Mme [D] qui affirme que Mme [R] 'a été très sollicitée malgré ses problèmes de santé et appelée constamment quelque part obligée inadmissible ' est inopérant pour établir l'absence de repos pendant la période alléguée. Au vu de ces éléments, la société justifie avoir respecté le temps de repos hebdomadaire conventionnel. Il convient de rejeter la demande et de confirmer le jugement. Sur les heures supplémentaires Mme [R] qui réclame un rappel de salaire à hauteur de 1 300,51 euros, fait valoir qu'elle a travaillé 133 heures sur toute la période du 1er au 14 décembre 2016 compris et non 90 heures comme soutenu par l'employeur. Elle reproche en outre à ce dernier de n'avoir pas majoré les heures supplémentaires effectuées au delà de 35 heures par semaine. La société reconnaît qu'elle n'a pas rémunérée la salariée au titre des heures supplémentaires qui ont bel et bien existé puisque celle-ci a effectué 90 heures de travail sur une période de deux semaines, soit un rappel de salaire à hauteur de 82,24 euros brut de majoration outre congés payés afférents. L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il y a lieu d'observer que Mme [R] qui soutient avoir effectué 133 heures de travail selon le décompte qu'elle produit, indique dans ses conclusions qu'elle a effectué 67 heures de travail du 1er au 7 décembre puis 111 heures de travail du 8 au 14 décembre, ce qui ne correspond pas à 133 heures. Au delà de ces incohérences, la cour a considéré que le décompte produit par Mme [R] était contredit par l'employeur qui produisait ses propres pièces sur le contrôle du temps de repos de la salariée et du temps de travail. En effet, le planning comporte des codes correspondant à des tranches horaires. Au vu de ces éléments, des heures supplémentaires ont bien été accomplies mais pas dans la proportion affirmée par Mme [R]. Celle-ci a travaillé 90 heures sur toute la période, dont 20 heures supplémentaires n'ont pas été rémunérées comme telles. Il convient par conséquent de confirmer le jugement ayant majoré leur montant. Sur le travail dissimulé L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, si l'employeur s'est montré négligent dans le paiement majoré des heures supplémentaires, il reste qu'il a correctement contrôlé le temps de travail de la salariée et qu'il lui a payée toutes ses heures. Dès lors, Mme [R] doit être déboutée de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail et le jugement confirmé. Sur l'indemnité de fin de contrat La cour n'ayant pas fait droit à la totalité de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, l'indemnité de fin de contrat s'élève à la somme de 9,05 euros conformément au jugement. Le surplus de la demande doit être rejeté. Sur la modification du bulletin de salaire Mme [R] demande la rectification de son bulletin de salaire afin que soit indiqué au lieu et place de l'emploi d'agent de service hospitalier, l'emploi d'aide soignante correspondant aux fonctions exercées au motif que c'est l'emploi exercé par la salariée qu'elle a remplacée. L'employeur s'y oppose rappelant qu'il a rectifié le coefficient hiérarchique mais qu'il ne peut indiquer un emploi d'aide soignante dès lors que l'appelante n'a pas les qualifications requises. Mme [R] ne produit aucun élément justifiant qu'elle dispose du diplôme d'aide soignante. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé. Sur les autres demandes Mme [R] succombant au principal, il convient de la condamner aux dépens d'appel et de rejeter sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement' CONFIRME le jugement entrepris, CONDAMNE Mme [W] [R] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT