Texte intégral
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 29 octobre 2008), que la société Alliance développement capital (la société AD capital), société foncière cotée en bourse, a décidé l'émission et l'attribution gratuite à ses actionnaires de bons de souscription d'actions ; que le prospectus relatif à cette opération visé par la Commission des opérations de bourse mentionnait, au titre des objectifs poursuivis, outre le renforcement à terme des fonds propres de la société pour assurer son développement futur et la possibilité, en portant son capital à 15 000 000 euros, d'opter en faveur du nouveau régime fiscal des sociétés d'investissements immobiliers cotées, l'augmentation à moyen terme du "flottant" du titre ; que le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) ayant ouvert une enquête sur l'information financière et le marché du titre de la société AD capital, divers griefs ont été notifiés à cette société et à son président, M. X... ; que la commission des sanctions de l'AMF a retenu que la société AD capital et M. X... avaient communiqué des informations inexactes, imprécises ou trompeuses à propos de l'objectif d'augmentation du "flottant" du titre et prononcé à leur encontre des sanctions pécuniaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société AD capital et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir validé la procédure conduite devant la commission des sanctions de l'AMF alors, selon le moyen :
1°/ que la dénomination d'un organe juridictionnel peut être de nature à créer un doute objectif sur son objet sous le rapport des exigences relatives au procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ; que l'appellation "commission des sanctions", qui donne à penser que l'appréciation de la "culpabilité" est déjà réglée et que seul le choix d'une sanction demeure en débat, n'est pas conforme aux exigences sus-rappelées et heurte la présomption d'innocence ; qu'en décidant le contraire, motif inopérant pris des conditions dans lesquelles ladite commission exerce ses pouvoirs, la cour d'appel a méconnu l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
2°/ qu'aux termes de l'article R. 621-39 du code monétaire et financier, le rapporteur désigné par le président de la commission des sanctions après l'ouverture d'une procédure de sanction décidée par le collège de l'AMF, n'est pas lui-même une autorité de poursuite et ne peut étendre l'objet de sa saisine ; qu'après avoir procédé à toutes diligences utiles, il doit consigner par écrit le résultat de ces opérations dans un rapport communiqué à la personne mise en cause, laquelle dispose d'un délai de quinze jours francs pour faire connaître par écrit ses observations sur le rapport à partir de sa convocation devant la commission des sanctions ; que ni les principes du droit processuel commandant un juste équilibre entre l'accusation et la défense ni les termes de l'article R. 621-39 précité ne permettent au rapporteur de prendre directement partie sur la culpabilité du mis en cause ni recommander une sanction déterminée ; que ce faisant, le rapporteur se comporte comme un véritable organe d'accusation dans des conditions gravement déséquilibrées au préjudice de la personne mise en cause, en violation du texte précité, ensemble de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
3°/ qu'en l'absence de corps séparé des rapporteurs, lesquels sont directement désignés parmi les membres de la commission des sanctions, il importe peu que le rapporteur désigné dans une affaire déterminée ne participe pas ensuite au délibéré sur le fond ; que cette circonstance, dès lors surtout que le rapporteur a joué comme en l'espèce une fonction d'accusateur, n'est pas de nature à faire disparaître le déséquilibre du procès ainsi que l'absence de l'impartialité objective de la commission des sanctions ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
Mais attendu, en premier lieu, que la seule dénomination de "commission des sanctions", qui n'implique pas que cette commission soit investie du seul pouvoir de sanctionner des manquements préalablement établis, n'est pas de nature à faire naître un doute légitime quant à la conformité de cet organe aux exigences du procès équitable ;
Et attendu, en second lieu, que le fait que, conformément à sa mission, le rapporteur prenne parti dans son rapport sur la réalité des manquements susceptibles d'être retenus et sur les sanctions que ces manquements lui semblent appeler n'est pas davantage de nature, dès lors que le rapporteur ne participe pas au délibéré, à mettre en cause l'impartialité de la procédure conduite devant la commission des sanctions ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que la société AD capital et M. X... font grief à l'arrêt d'avoir refusé d'annuler la décision de la commission des sanctions de l'AMF alors, selon le moyen :
1°/ que l'article L. 621-4 du code monétaire et financier définit objectivement les risques de conflit d'intérêts de nature à interdire à un membre de l'AMF de la commission des sanctions de délibérer dans une affaire déterminée ; qu'en l'état d'un contentieux personnel entre un membre de la commission et la personne poursuivie révélant l'existence avérée d'une cause de partialité subjective, essentiellement distincte d'un risque objectif d'un conflit d'intérêts, les dispositions de l'article R. 621-1 du code monétaire et financier réputant présent au titre du quorum les seuls membres de la commission n'ayant pas pris part à la délibération en application de l'article L. 621-4, ne pouvaient recevoir application ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article susvisé, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
2°/ que les exceptions aux règles définissant le quorum requis pour délibérer sont d'interprétation stricte ; que si l'article R. 621-1 du code monétaire et financier, de nature réglementaire, répute présent au titre du quorum un membre de la commission qui s'est déporté en vertu de l'article L. 621-4, pareille fiction ne saurait en aucun cas recevoir application quand la cause du déport du membre concerné n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 621-4 et procède comme en l'espèce d'un contentieux avéré ayant existé entre les parties ; qu'il appartient à la commission des sanctions d'établir elle-même le motif du déport et d'en justifier ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme ;
Mais attendu que l'article L. 621-4 du code monétaire et financier ne se borne pas à définir les hypothèses dans lesquelles les membres de l'AMF ne peuvent délibérer en raison des liens les unissant directement ou indirectement à l'affaire ou aux parties en cause mais se réfère plus généralement aux modalités de prévention des conflits d'intérêts ; que dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la circonstance que l'un des membres de la commission des sanctions s'était déporté en raison d'un conflit d'intérêt personnel l'ayant opposé dans le passé à M. X... n'était pas exclusive de l'application, en l'espèce, des dispositions de l'article R. 621-7 du même code, réputant ce membre présent au titre du quorum ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alliance développement capital SIIC et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Autorité des marchés financiers la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé et signé par Mme Tric, conseiller doyen, en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille dix.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Y..., avocat aux Conseils pour la société Alliance développement capital SIIC et M. X...
Premier moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir validé la procédure arguée de nullité devant la « commission des sanctions » ;
aux motifs, sur la dénomination de la commission des sanctions, que la commission des sanctions, organe distinct du collège de l'AMF spécialement institué pour satisfaire aux principes fondamentaux du droit processuel, notamment celui de séparation des fonctions de poursuite et de jugement, et par là satisfaire aux exigences de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est ainsi dénommée parce qu'elle dispose du pouvoir qui lui est conféré par l'article 621-15, II, du code monétaire et financier de prononcer, après une procédure contradictoire, des sanctions au titre des manquements dont elle est saisie ; que sa dénomination, en ce qu'elle se réfère à l'objet de ce pouvoir, à la lumière des raisons historiques de sa création et des droits dont la garantie est sa raison d'être, loin de laisser supposer, comme le soutiennent fallacieusement les requérants, qu'un préjugement va nécessairement précéder l'examen du dossier et que l'éventualité d'une déclaration de culpabilité est seule envisagée, en quoi cette appellation serait à elle seule une atteinte à l'objectivité ou à l'impartialité externe dans la mesure où le comportement des membres de la commission en serait influencé, implique au contraire le pouvoir, exercé en toute indépendance, de décider de l'application ou non d'une sanction ; qu'il suffit, pour s'en convaincre, d'observer que, dans la décision même objet du présent recours, la commission des sanctions a écarté deux des trois manquements dont elle était saisie ; que le moyen n'est donc pas fondé (arrêt p. 4) ;
et aux motifs, sur la confusion entre autorité d'accusation et autorité d'enquête, qu'il résulte de l'article l 621-15, alinéa 2, du code monétaire et financier, que, lorsque le collège décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et transmet la notification des griefs à la commission des sanctions qui désigne un rapporteur ; que ce dernier, comme le prévoit l'article R 621-39 du même code, procède à toutes les diligences et auditions qui lui paraissaient utiles et consigne par écrit le résultat de ces opérations dans un rapport qui est communiqué à la personne mise en cause ; qu'aucune disposition du code monétaire financier ni aucun principe de procédure n'interdit au rapporteur de faire connaître, au terme de sa mission, son point de vue sur le bien fondé des poursuites et les suites qu'elles devraient à ses yeux comporter ; que, loin de constituer l'atteinte à la présomption d'innocence, la confusion des autorités de poursuites, d'instruction et d'accusation et le manque d'objectivité et d'impartialité allégués par les requérants, la communication du rapport contenant, comme en l'espèce, l'avis du rapporteur sur les griefs à retenir et le montant des sanctions, permet au contraire la mise en oeuvre d'un débat contradictoire dans le respect des droits de la défense et du principe d'impartialité dès lors que la commission des sanctions, conformément aux dispositions de l'article L 621-15, IV, du code monétaire et financier, délibère hors la présence du rapporteur ; que le moyen tiré des confusions alléguées est d'autant moins judicieux que, en l'espèce, la commission des sanctions s'est largement écartée des conclusions du rapport critiqué (arrêt p. 5) ;
1. alors que d'une part, la dénomination d'un organe juridictionnel peut être de nature à créer un doute objectif sur son objet sous le rapport des exigences relatives au procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que l'appellation «commission des sanctions », qui donne à penser que l'appréciation de la «culpabilité » est déjà réglée et que seul le choix d'une sanction demeure en débat, n'est pas conforme aux exigences sus-rappelées et heurte la présomption d'innocence ; qu'en décidant le contraire, motif inopérant pris des conditions dans lesquelles ladite commission exerce ses pouvoirs, la cour a méconnu l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2. alors que, d'autre part, aux termes de l'article R 621-39 du CMF, le rapporteur désigné par le président de la « commission des sanctions » après l'ouverture d'une procédure de sanction décidée par le collège de l'AMF, n'est pas lui-même une autorité de poursuite et ne peut étendre l'objet de sa saisine ; qu'après avoir procédé à toutes diligences utiles, il doit consigner par écrit le résultat de ces opérations dans un rapport communiqué à la personne mise en cause, laquelle dispose d'un délai de 15 jours francs pour faire connaître par écrit ses observations sur le rapport à partir de sa convocation devant la « commission des sanctions » ; que ni les principes du droit processuel commandant un juste équilibre entre l'accusation et la défense ni les termes de l'article R 621-39 précité ne permettent au rapporteur de prendre directement partie sur la « culpabilité» du mis en cause ni recommander une sanction déterminée ; que ce faisant, le rapporteur se comporte comme un véritable organe d'accusation dans des conditions gravement déséquilibrées au préjudice de la personne mise en cause, en violation du texte précité, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3. alors que, de troisième part, en l'absence de corps séparé des rapporteurs, lesquels sont directement désignés parmi les membres de la «commission des sanctions », il importe peu que le rapporteur désigné dans une affaire déterminée ne participe pas ensuite au délibéré sur le fond ; que cette circonstance, dès lors surtout que le rapporteur a joué comme en l'espèce une fonction d' « accusateur », n'est pas de nature à faire disparaître le déséquilibre du procès ainsi que l'absence de l'impartialité objective de la « commission des sanctions » ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Deuxième moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'annuler la décision de la «commission des sanctions» arguée de nullité ;
aux motifs, sur le principe d'impartialité, que, dénonçant les carences des services de l'A.M.F. qui, selon eux, ont empêché la mise en oeuvre, prévue par AD Capital, d'une offre de rachat des BSA restés en circulation dans le public, et le conflit d'intérêt existant entre l'un des membres de la commission des sanctions et M. X..., les requérants soutiennent que l'A.M.F. s'est trouvée dans cette affaire en position de juge et partie, ce qui, au motif d'une violation du principe d'impartialité, illustrée encore par le fait que le rapporteur, qui avait demandé au terme de son rapport l'application de la sanction maximale, s'est rétracté à l'audience pour ne plus réclamer que l'application de sanctions modestes, démontre que le droit à un procès équitable n'a pas été respecté ; mais considérant qu'il a déjà été indiqué que la commission des sanctions a été instituée précisément pour distinguer l'organe chargé de se prononcer sur les sanctions des services opérationnels du collège de l'A.M.F. ; que l'indépendance des deux composantes de cette autorité retire toute pertinence au moyen tiré des carences imputées par les requérants au service de l'A.M.F. qui a suivi le projet d'offre de rachat des BSA restant en circulation présenté par AD Capital, lesquelles, en toute hypothèse, sont sans rapport avec la procédure de sanction ; qu'il sera traité plus loin du conflit d'intérêt évoqué par M. X... ; que l'évolution du rapporteur, dans le sens de la clémence, entre son rapport écrit dans lequel il recommandait des sanctions maximales et ses explications orales à l'audience où il a conseillé des sanctions modestes, n'est en soi nullement de nature à porter atteinte à un principe fondamental du droit processuel et n'a pas porté tort aux requérants ; que le moyen tiré de la violation prétendue d'impartialité sera rejeté (arrêt p. 5) ;
aux motifs, sur le quorum, qu'il résulte de l'article L 621-2, IV, du code monétaire et financier que la commission des sanctions comprend douze membres et peut constituer des sections de six membres ; que, selon l'article R 621-7 du même code, quand elle statue en section, elle ne peut délibérer qu'en présence de quatre membres au moins ; que ce dernier texte prévoit cependant que lorsqu'un de ses membres ne prend pas part à une délibération en application de l'article L 621-4 du code monétaire et financier, il est néanmoins réputé présent au titre du quorum ; qu'il ressort de la décision attaquée que la commission des sanctions a statué en l'espèce en section après en avoir délibéré, sous la présidence de Mme Claude Z... et en présence de MM Jean-Pierre A... et Joseph B..., ce dernier suppléant M. Jean-Jacques C..., M. Antoine D... s'étant déporté en application de l'article L 621-4 du code monétaire et financier ; que ce dernier texte dispose : « aucun membre de l'Autorité des marchés financiers ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a ou a eu un intérêt au cours de la même période. Il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il a, au cours des deux années précédant la délibération, exercé des fonctions ou détenu un mandat, a représenté une des parties intéressées au cours de la même période » ; que les requérants, qui indiquent que M. D... a eu dans le passé un conflit d'intérêt personnel avec M. X..., n'expliquent pas en quoi cette circonstance qui, en toute hypothèse, eût justifié que M. D... s'abstînt, serait exclusive de l'application en l'espèce, des dispositions ci-dessus rappelées des articles L 621-4 et R 621-7 du code monétaire et financier ; que le moyen de nullité tiré du non-respect du quorum n'est donc pas fondé (arrêt p. 7) ;
1. alors que, d'une part, en affirmant que les errements reprochés par les requérants aux services opérationnels de l'AMF étaient sans conséquence sur la procédure de sanction quand ils avaient au contraire empêché la société d'émettre une information financière rectificative portant précisément sur l'opération ayant fait l'objet de la notification de griefs, la cour a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 du code de procédure civile et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2. alors que, d'autre part, l'article L 621-4 du CMF définit objectivement les risques de conflit d'intérêts de nature à interdire à un membre de l'AMF de la commission des sanctions de délibérer dans une affaire déterminée ; qu'en l'état d'un contentieux personnel entre un membre de la commission et la personne poursuivie révélant l'existence avérée d'une cause de partialité subjective, essentiellement distincte d'un risque objectif d'un conflit d'intérêts, les dispositions de l'article R 621-1 du CMF réputant présent au titre du quorum les seuls membres de la commission n'ayant pas pris part à la délibération en application de l'article L 621-4, ne pouvaient recevoir application ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé l'article susvisé, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme.
3. alors en tout état de cause que, les exceptions aux règles définissant le quorum requis pour délibérer sont d'interprétation stricte ; que si l'article R 621-1 du CMF, de nature réglementaire, répute présent au titre du quorum un membre de la commission qui s'est déporté en vertu de l'article L 621-4, pareille fiction ne saurait en aucun cas recevoir application quand la cause du déport du membre concerné n'entre pas dans les prévisions de l'article L 621-4 et procède comme en l'espèce d'un contentieux avéré ayant existé entre les parties ; qu'il appartient à la commission des sanctions d'établir elle-même le motif du déport et d'en justifier ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, la cour a violé les textes susvisés, ensemble l'article de la Convention européenne de droits de l'homme.
Troisième moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir validé la procédure d'enquête et considéré que la procédure, dans son ensemble, avait revêtu un caractère contradictoire suffisant ;
aux motifs, sur la violation du principe de nécessité et de proportionnalité, que les requérants font valoir que l'enquête, décidée selon eux sans raison ni justification suffisante, qui a donné lieu à des mesures exceptionnelles, à une remise de documents d'une ampleur considérable et à l'audition d'un très grand nombre d'intervenants, a été ouverte et menée en violation des principes de nécessité et de proportionnalité qui exigent un lien suffisamment caractérisé entre les éléments du dossier et les mesures prises ; que cette enquête, de leur point de vue arbitraire et gravement attentatoire aux libertés individuelles, doit donc être annulée ainsi que toute la procédure subséquente ; mais considérant qu'aucune disposition n'exige que la décision d'ouvrir une enquête soit formellement motivée ; qu'au demeurant, en l'espèce, l'AMF relève pertinemment dans ses observations que l'enquête a été ouverte à la suite de l'émission par AD Capital de deux millions de BSA dont la plupart sont finalement revenus à l'émetteur pour être annulés en moins de trois mois grâce à la mise en place d'un circuit complexe entre plusieurs entités du groupe ; que, dès lors, l'AMF, tenue de veiller à la protection de l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés, telles que définies par l'article L 621-1 du code monétaire et financier, n'encourt pas les griefs visés au moyen pour avoir usé des prérogatives qui lui sont conférées par l'article L 621-9 du même code (arrêt p. 6) ;
et aux motifs que, sur la violation du principe du contradictoire, que les requérants, rappelant que l'enquête, ouverte par une décision unique, portait simultanément sur l'information financière et le marché des titres de trois sociétés, en déduisent que les personnes entendues ne savaient pas au titre de quelle société elles étaient interrogées, et, indiquant qu'ils n'avaient disposé que du délai réglementaire de quinze jours pour faire valoir leurs observations et que le dossier de la procédure avait été complété jusqu'à la veille de l'audience sans qu'ils en eussent été avertis, invoquent, de ces trois chefs, la violation du principe du contradictoire ; que le principe du contradictoire n'a vocation à s'appliquer qu'à compter de la notification des griefs, qui est l'acte qui marque le début de la procédure contradictoire ; que M. X... n'est pas fondé à se prévaloir de l'ambiguïté prétendue de l'objet de l'enquête lors de ses auditions par les enquêteurs, alors que cet objet, soit l'information financière et le marché des titres Acanthe Développement, AD Capital et ADT, qui figure en tête du procès-verbal et dans l'ordre de mission, lui a toujours été indiqué ; que les requérants n'expliquent pas en quoi le délai de quinze jours qui leur a été imparti pour répondre aux observations du rapporteur, dont ils admettent qu'il est conforme aux prescriptions de l'article R 621-39, III, du code monétaire et financier, aurait été trop bref en l'espèce pour leur permettre de préparer leur défense ; qu'ils ne prétendent d'ailleurs nullement qu'ils en auraient sollicité la prolongation ; qu'il est avéré que la pièce remise tardivement au dossier de la procédure consistait en une lettre du 27 novembre 2007 émanant de la direction des enquêtes de l'AMF concernant le nombre de titres ADT détenus par Beos Holding au 31 décembre 2003 et ne concerne en tout cas nullement le seul grief retenu par la décision frappée du présent recours et dont la cour a présentement à connaître ; que les violations alléguées du principe du contradictoire ne sont donc pas constituées (arrêt p. 6) ;
1. alors que, d'une part, en vertu des articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'usage que fait l'AMF des prérogatives qu'elle tient de l'article L 621-9 du CMF n'est pas discrétionnaire, doit reposer sur une suspicion préalable portant sur des manquements déterminés et doit enfin pouvoir, quand des ingérences d'une ampleur considérable ont eu lieu, faire l'objet d'un contrôle de nécessité et de proportionnalité de la part de la cour d'appel expressément requise à cette fin par la partie mise en cause ; qu'en l'absence, invoquée par les requérants, de faits de nature à justifier l'ouverture d'une enquête dont les motifs n'ont d'ailleurs pas été explicités par l'AMF et dont l'exécution s'est avérée être très lourde, la cour d'appel a clairement refusé d'exercer le moindre contrôle sur le caractère disproportionné de l'ingérence dont s'agit, violant ainsi les dispositions des articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2. alors que, d'autre part, il appartient à la cour d'appel de s'assurer que la procédure a dans son ensemble revêtu un caractère contradictoire effectif et suffisant pour permettre à la défense d'exercer la plénitude de ses droits ; qu'en l'état du caractère protéiforme de l'enquête, des difficultés éprouvées par la défense pour obtenir que ses observations soient réellement prises en considération dans le cadre de la procédure et des incidents survenus à l'audience à raison du dépôt d'une pièce nouvelle et du déport d'un membre de la commission des sanctions, la cour d'appel aurait dû rechercher, comme elle en était requise, si le principe d'égalité des armes et le respect effectif du contradictoire n'avaient pas été méconnus dans des conditions ayant placé les requérants dans une position de net désavantage à l'égard de la partie poursuivante ; que faute de cette recherche nécessaire, la cour a violé derechef les articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Quatrième moyen de cassation
Le moyen reproche à l'arrêt d'avoir retenu l'existence d'un manquement imputable aux requérants et d'avoir en conséquence a confirmé les amendes de 50.000 € et 100.000 € respectivement prononcées pour l'A.M.F. à l'égard de AD Capital et de Mr Alain X... ;
aux motifs qu'il est reproché à AD Capital et à M. X..., sur le fondement des articles 1er à 3 du règlement n° 98-07 de la commission des opérations de bourse relatif à l'obligation d'information du public, dispositions reprises à compter du 25 novembre 2004, notamment, par les articles 222-2 et 632-1 du règlement général de l'A.M.F., d'avoir communiqué des informations inexactes, imprécises ou trompeuses dans le prospectus du 17 septembre 2003 visé par la COB, à propos de l'objectif d'augmentation du flottant lors de l'émission des BSA réalisée en novembre 2003 ; considérant qu'en page 2 du prospectus du 17 septembre 2003 diffusé par la société AD Capital, le paragraphe : « Objectif de l'opération » était rédigé ainsi : « La société Alliance Développement Capital (AD Capital) entend continuer sa politique d'investissements immobiliers avec effet de levier par l'acquisition d'immeubles pour la poursuite de son objectif de constitution d'actifs à fort potentiel de valorisation. Cette politique nécessite des capitaux propres importants. Aussi, cette opération d'attribution gratuite de bons de souscription d'actions (BSA) a-t-elle pour but de : renforcer à terme les fonds propres et assurer ainsi le développement futur ; permettre à la société d'opter en faveur du nouveau régime des Sociétés d'Investissements Immobiliers Cotées ; augmenter à moyen terme le flottant et l'animation du titre » ; considérant que les requérants indiquent, ce qui n'est pas contesté, qu'en décembre 2004, après l'exercice effectif de l'option de AD Capital pour le régime fiscal propre au SIIC, Acanthe Developpement a distribué à ses actionnaires sa participation de 95% dans AD Capital, opération qui a permis de porter le flottant, du niveau de 5% où il était jusque là, à 35,35% ; qu'ils en déduisent que le grief n'est pas constitué puisque l'objectif d'élargissement du flottant annoncé dans le prospectus du 17 septembre 2003 s'est trouvé aussi atteint, de sorte que l'information donnée à ce sujet, s'étant finalement vérifiée, se trouverait à l'abri de toute critique ; mais considérant qu'il suffit de se reporter au texte de l'information litigieuse, précédemment reproduit, pour voir celui-ci, en mentionnant l'augmentation à moyen terme du flottant et l'animation du titre comme l'un des buts de l'opération d'attribution gratuite des BSA, introduit entre ces deux éléments un rapport de causalité, en sorte que la réalisation de l'événement annoncé, par suite de la seule décision de Acanthe Développement, ne confirme qu'en apparence l'information examinée dans la mesure où, précisément, il n'est nullement la conséquence de l'émission des BSA ; considérant, à cet égard, que l'A.M.F. décrit exactement le déroulement des différentes phases de l'opération qui a conduit à l'annulation de la quasi totalité des BSA par l'émetteur trois mois après leur émission ; qu'il convient en effet de rappeler que, sur les 2.101.004 BSA émis après la mi-septembre 2003, 1.992.000 ont été attribués à Acanthe Développement qui en a exercé 806.000 et a cédé le surplus, soit 1.186.222, à Froimond, laquelle, par les opérations déjà décrites d'attribution d'un acompte sur dividendes à la société Eyra, son unique actionnaire, aussitôt absorbée par Ad Capital, a entraîné l'annulation des BSA non exercés ; considérant ainsi que 94,82% des BSA émis, exerçables en théorie jusqu'à la fin septembre 2004, se sont en réalité trouvés annulés dès le 22 décembre 2003, marquant ainsi la fin, pour l'essentiel, de l'opération, cette configuration n'étant pas modifiée par la circonstance que 6.663 BSA (0,31%) restant en circulation ont été exercés entre le 1er janvier et le 30 septembre 2004 tandis que 57.089 (2,71%) sont tombés en non valeur ; considérant qu'il ressort de cette chronologie que tous les actes positifs accomplis par l'émetteur AD Capital ou à son initiative dans la brève séquence des trois mois qui ont suivi l'émission ont tendu non à la dissémination des BSA, mais tout au contraire, comme l'a justement décrit l'A.M.F., à leur mise hors de portée des investisseurs en ne les laissant pas sortir du circuit interne au groupe au terme duquel ils étaient destinés à retourner à l'émetteur pour être annulés ; que c'est donc à juste titre que l'A.M.F. en a déduit que ces agissements s'inscrivaient dans un processus préparé à l'avance, de sorte que c'est mensongèrement que l‘objectif d'élargissement du flottant était annoncé ; considérant que la nature et l'origine de la décision qui a provoqué l'élargissement survenu un an après la fin de l'opération confirment l'absence de tout lien causal entre cet événement et la mise en circulation et le retrait rapide des BSA ; considérant qu'il en résulte que c'est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que la commission des sanctions a retenu que l'annonce de l'élargissement du flottant comme l'un des buts poursuivis par l'émission des BSA n'était pas sincère, sans qu'il soit nécessaire de rechercher quels étaient les buts réellement poursuivis, mais non annoncés ; que l'A.M.F. observe à juste titre que l'hypothèse qu'elle a formulée sur ce point est surabondante, de sorte que la discussion introduite à ce sujet par les requérants est inopérante ; qu'il n'en demeure pas moins, comme une donnée de fait objective, que Acanthe Développement, en percevant le prix des 1.186.222 BSA cédés à Froimond, soit 9.406.740,46 euros, a pu récupérer 89,77 % des 10.478.000 euros par elle payés par imputation sur son compte courant dans AD Capital – soit la déduction de sa créance sur cette société – pour exercer les 806.000 BSA sur les 1.922.222 reçus, c'est-à-dire pour financer l'essentiel de l'augmentation de capital prévue ;
considérant que, face à cette réalité, c'est vainement que les requérants exposent qu'ils n'ont émis un nombre de BSA largement supérieur à ce qui était requis pour atteindre l'objectif d'augmentation de capital en vue d'opter pour le régime fiscal des SIIC que pour prévenir la nécessité de payer en numéraire d'éventuels rompus, l'AMF, faisant valoir à juste titre que ce moyen est inopérant alors que le flottant, à cette époque, approchait les 5 % ; que, de même, les explications des requérants selon lesquelles le report à l'exercice 2004 de l'application du régime fiscal des SIIC à AD Capital aurait provoqué l'atonie du marché est inopérant dès lors que, en toute hypothèse, la quasi-totalité des BSA n'ont précisément pas été mis sur le marché, mais ont été, tout au contraire, ainsi qu'il a été précédemment démontré, maintenus hors d'atteinte des investisseurs ; que les requérants ne proposent même pas de démontrer la moindre tentative de diffusion dans le public et son éventuel insuccès ; considérant qu'il n'est pas contesté que, aux termes des dispositions légales et réglementaires dans leur rédaction applicable aux faits reprochés compte tenu des principes d'application dans le temps des dispositions répressives, telles que justement analysées dans la décision attaquée (p. 6, III, A) il y a lieu de rechercher, d'une part, si la société et les dirigeants savaient ou auraient dû savoir que les informations qu'ils ont communiquées au public étaient inexactes, imprécises ou trompeuses, d'autre part, si la pratique en cause a eu pour effet de fausser le fonctionnement du marché, porter atteinte à l'égalité de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts, faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ou porter atteinte aux droits des épargnants ;
considérant sur le premier point que, M. X... n'est pas fondé à soutenir que le grief ne lui serait pas imputable au prétexte qu'il n'est pas le rédacteur du prospectus qu'il n'entre pas d'ailleurs dans ses fonctions de rédiger, la rédaction étant le fait des services de AD Capital, laquelle s'est entourée pour ce faire de conseils extérieurs ; considérant en effet que M. X... n'allègue aucune circonstance justifiant qu'il aurait été mis dans l'impossibilité de veiller à l'exactitude et à la sincérité des informations élaborées en vue de leur publication au nom de la société qu'il dirige, par les services ou les conseils de celle-ci dont il lui appartient précisément, en sa qualité de dirigeant, de répondre ; considérant, sur ce second point, que la publication d'une information présentant l'émission des BSA en indiquant que celle-ci poursuit un certain but, en l'espèce l'élargissement à moyen terme du flottant, qui, non seulement n'était pas l'un de ceux réellement recherchés par cette opération, mais s'est au contraire trouvé écarté par les conditions de son déroulement, a créé, comme l'a exactement relevé l'AMF, une rupture d'égalité entre ceux qui savaient la vérité sur le dessein réellement poursuivi et les investisseurs qui, à la lumière du seul prospectus litigieux, ne pouvaient le soupçonner ; considérant, de tout ce qui précède, que la commission des sanctions a justement retenu que le manquement reproché était caractérisé ;
considérant que l'article L 621-15, III, C, du code monétaire et financier dispose que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ;
considérant que la commission des sanctions, qui ne s'est référée en l'espèce qu'à la seule gravité du manquement retenu, a fait de celle-ci une exacte appréciation et ainsi justifié le montant des sanctions prononcées au regard des dispositions précédemment rappelées ; que la cour ne trouve dans les circonstances de la cause aucun motif de les atténuer (arrêt p. 7 à 9) ;
1°) alors que, d'une part, ne peut être regardée comme inexacte, imprécise ou trompeuse au sens des articles 1° et 3° du règlement COB n° 98-07, une information portant sur des objectifs qui ont tous été remplis dans le moyen terme annoncé ab initio ; que la modification ultérieure d'une modalité de l'opération – au demeurant non critiquée - nécessitée par une doctrine fiscale nouvelle formulée par l'administration après la diffusion de l'information en cause, excluait, en vertu de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, que les requérants fussent réputés « savoir » le caractère inexact ou trompeur de l'information litigieuse quand elle a été donnée ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait la cour a violé les textes susvisés, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2°) alors que, d'autre part, en vertu des dispositions des articles L 621-15 et L 621-14 du CMF dans leur rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, l'éventuelle sanction d'un manquement au sens des articles 1° et 3° du règlement COB n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du public exige la constatation expresse que les faits poursuivis aient eu une incidence particulière sur le marché ou sur l'information du public ; qu'en se déterminant abstraitement comme elle l'a fait sans autrement circonstancier l'existence d'un effet négatif quelconque au sens des textes susvisés, la cour a derechef violé lesdits textes, ensemble les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme.
