Cour d'appel, 07 mai 2024. 20/02937

ARRÊT N° N° RG 20/02937 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H3FB LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NÎMES 30 juin 2016 Section: IN RG:14/01321 [Z] C/ UNEDIC A.G.S - C.G.E.A [Localité 8] [M] COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 07 MAI 2024 APPELANT : Monsieur [N] [Z] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Alexandre BERTEIGNE, avocat au barreau de NIMES INTIMÉS : UNEDIC A.G.S - C.G.E.A [Localité 8] [Adresse 6] CS 40338 [Localité 8] représenté par Me Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER GARCIA, avocat au barreau de NIMES substituée par Me Loubna HASSANALY de la SELEURL LOUBNA HASSANALY, avocat au barreau de NIMES Maître [C] [M], mandataire ad'hoc de la SARL CTSM [Adresse 2] [Localité 5] non comparant, non représenté COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties. Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Leila REMILI, Conseillère M. Michel SORIANO, Conseiller GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 23 Novembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 27 Février 2024 et prorogé ce jour. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. ARRÊT : Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 Mai 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS M. [N] [Z] a été engagé par la société Contrôle Technique Sous Marin (CTSM) selon contrat de travail à durée déterminée du 1er juillet 2009 au 28 août 2009 en raison d'un accroissement temporaire d'activité, en qualité d'aide scaphandrier (en charge de la partie qui concerne la préparation du matériel et l'assistance du scaphandrier pour la prise de côtes sur le terrain). À la suite de plusieurs avenants prolongeant le terme du contrat de travail, M. [Z] était finalement engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée. La société CTSM est une société d'ingénierie et d'études techniques et le contrat de travail est soumis à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques (Syntec). Par courrier du 21 mai 2012, M. [Z] prenait acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes : « Par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail, tenant votre manquement à vos obligations de me régler mes salaires et de me fournir du travail. Je suis salarié de votre entreprise depuis 01 juillet 2009, en qualité d'aide scaphandrier, qualification qui au demeurant n'existe pas. En effet, d'une part depuis le mois de mars 2010 et ce jusqu'à octobre 2011, vous ne m'avez pas réglé l'intégralité de mes salaires ainsi que mes salaires depuis le mois de janvier 2012 et d'autre part depuis le 05 janvier 2012, vous manquez à votre obligation de me fournir du travail. En date du 05 juin 2011, une mise en demeure d'avoir à régler mes salaires et d'avoir à régler ma situation concernant ma qualification professionnelle, vous a été adressé par mon conseil de l'époque Me Jean-Marie Richard, avocat à [Localité 9]. Vous n'avez donné aucune suite à cette mise en demeure. Par la suite, j'ai été en arrêt maladie à compter du 8 octobre 2011, vous n'avez pas transmis mon arrêt de travail, de telle sorte que j'ai été privé par votre fait d'une partie de ma rémunération, alors que je vous avais immédiatement transmis mon arrêt de travail. Comme vous le savez, mon arrêt de travail a pris fin le 15 décembre 2011, date de fermeture annuelle de l'entreprise. En effet l'entreprise ferme ses portes annuellement du 15 décembre au 05 janvier de l'année suivante. Depuis le 05 janvier 2012, vous ne m'avez plus fourni de travail, malgré mes démarches, j'étais sans nouvelles de vous. De façon surprenante, vous m'avez adressé un courrier daté du 19 mars 2012, dont j'ai accusé réception, le 03 avril 2012. Il s'agit de votre part, d'une manoeuvre grossière pour échapper à vos obligations, je n'ai jamais été en absence injustifiée. Tenant vos manquements par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail ». Par lettre du 25 mai 2012, il était convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement. Le 24 juillet 2012, il était licencié pour faute grave. Le 10 septembre 2014, la SARL CTSM était placée en liquidation judiciaire et Me [M] était désigné en qualité de mandataire liquidateur. Reprochant à son employeur de ne pas lui avoir réglé l'ensemble des heures de travail effectuées, ni les salaires dus au regard des bulletins de paie établis, M. [Z] saisissait la juridiction prud'homale en référé afin d'obtenir la condamnation de son employeur, laquelle, par ordonnance du 03 octobre 2015, a débouté M. [Z] de ses demandes. Par requête du 03 décembre 2014, M. [Z] saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes sollicitant des rappels de salaires et des indemnités. Par jugement réputé contradictoire du 30 juin 2016, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - fixé la créance de M. [N] [Z] à l'encontre de la procédure collective de la SARL Contrôle Technique Sous Marin, aux sommes suivantes : * 1594,68 euros brut au titre du préavis, * 159,46 euros brut au titre des congés payés sur préavis, * 1035,60 euros au titre des indemnités de congés payés sous déduction de 397,99 euros de surplus de salaire, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à inscrire aux créances chirographaires, * 300 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - déclaré le jugement commun et opposable au CGEA de [Localité 8], gestionnaire de l'AGS, - dit que la garantie de cet organisme interviendra dans les limites et plafonds réglementaires applicables en la matière, au vu du relevé qui lui sera produit et du justificatif de l'absence de fonds disponibles au titre de ladite procédure collective, - dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective. Par acte du 25 juillet 2016, M. [N] [Z] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Suivant arrêt du 20 novembre 2018, l'affaire a fait l'objet d'un retrait du rôle, en l'absence de mise en cause d'un administrateur ad hoc tenant la clôture de la liquidation judiciaire le 09 septembre 2015. Par ordonnance du 15 octobre 2020, la Sarl [M], prise en la personne de Me [C] [M], a été désignée ès qualités de mandataire ad hoc de la société Contrôle Technique Sous Marin par ordonnance du président du tribunal de commerce de Saint-Etienne, afin de représenter la société dans le cadre de la procédure pendante devant la présente cour. Le 16 novembre 2020, M. [Z] a sollicité un nouvel enrôlement de l'affaire. Par conclusions écrites, déposées et développées oralement à l'audience, M. [N] [Z] demande à la cour de : - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a décidé que la prise d'acte intervenue par courrier du 21 mai 2012, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'autant que la procédure initiée par la SARL CTSM n'a pas été menée à son terme et qu'en conséquence, il obtient réparation de la rupture intervenue aux torts de l'employeur par l'octroi de diverses indemnités. Statuant à nouveau, Entrer en voie de réforme, - infirmer le jugement du 30 juin 2016, rendu par le conseil de prud'hommes de Nîmes et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre des paiements des salaires et du travail dissimulé et en ce qu'il a fixé sa créance de la sorte : * la somme de 1594,68 euros brut au titre de l'indemnité de préavis et 159,46 euros brut au titre de congés payés sur préavis * la somme de 1035,60 euros au titre des congés payés sous déduction de 397,99 euros de surplus de salaire * la somme de 300 euros au titre d'indemnités pour licenciement abusif En conséquence, Entrer en voie de réforme : - fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL CTSM de la sorte : * la somme de 31 234.87 euros au titre des salaires et frais professionnels pour la période du mois de mars 2010 à mai 2012. * la somme de 3 123.40 euros au titre des congés payés sur rappel des salaires * la somme de 15 000 euros au titre d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * la somme de 7000 euros au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive * la somme de 2000 euros au titre de l'indemnité de préavis et 200 euros au titre de congés payés sur préavis * la somme de 12 000 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé - ordonner la remise des bulletins de salaire conformes de mars 2010 à mai 2012, ainsi que l'attestation Pôle emploi rectifiée sous astreinte de 100 euros jour à compter de l'arrêt de condamnation à intervenir, - condamner la SARL CTSM représentée par son mandataire ad hoc à la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - s'entendre condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'appelant soutient que : Sur le paiement des salaires : - il a été réglé partiellement de ses salaires sur la période allant de mars 2010 à mai 2012. - ses bulletins de salaire ne reflètent pas la réalité des horaires qu'il a travaillés et des salaires dus, ni d'ailleurs le montant de sa rémunération réelle. - il effectuait des horaires au-delà des 39 heures mensuels indiqués dans son contrat de travail. - son salaire réel net mensuel était de 1500 euros jusqu'en septembre 2010 outre les frais professionnels, à compter d'octobre 2010, sa rémunération mensuelle était fixée à 2000 euros nets outre les frais professionnels. - jusqu'à la prise d'acte de rupture de son contrat, soit le 21 mai 2012, il était à la disposition de son employeur, dès lors les salaires pour la période de janvier 2012 à mai 2012 inclus lui sont dus. Sur la rupture du contrat de travail : - il a pris acte de la rupture de son contrat aux motifs notamment du non-paiement de ses salaires à compter du mois de mars 2010, du traitement de son dossier pendant l'arrêt maladie du 08 octobre 2011 au 15 décembre 2011 et après le 05 janvier 2012 où l'employeur ne lui a fourni à aucun moment du travail. - il rapporte la preuve des manquements graves de son employeur empêchant toute poursuite du contrat de travail. - l'employeur ne déclarait pas les véritables salaires qu'il percevait, se rendant ainsi coupable de travail dissimulé. - à compter de janvier 2012, l'employeur ne lui a plus donné de travail. - alors qu'il était en arrêt maladie à compter du 8 octobre 2011, l'employeur n'a pas transmis son arrêt maladie, le privant ainsi d'une partie de sa rémunération. - c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'autant plus que la procédure de licenciement n'a pas été menée à son terme. - à la suite de la rupture brutale de son contrat, il s'est retrouvé sans aucune ressource, puisqu'aucun document ne lui a été adressé et donc il n'a pas pu faire valoir ses droits auprès des services de Pôle emploi. -le montant de 300 euros est manifestement insuffisant pour réparer le préjudice causé par le licenciement qui est à l'origine d'une blessure psychologique chez lui, s'étant entièrement investi dans son travail et il se trouve dans une situation économique difficile du fait de la perte de ses revenus. Par conclusions écrites, déposées et développées oralement à l'audience, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 8], demande à la cour de: - confirmer la décision entreprise. Subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour estimerait que des heures complémentaires voire supplémentaires sont dues à M. [Z], - apprécier le bienfondé des demandes de rappel de salaire formulées, - dire et juger que les sommes qui pourraient être accordées à M. [Z] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sont hors garantie AGS. - faire application des dispositions législatives et réglementaires du code de commerce, - lui donner acte de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et décrets réglementaires applicables, tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurance des créances des salariés, que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément les articles L.3253-8, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail. Elle expose que : - si certaines heures supplémentaires sont dues à M. [Z], à l'évidence, la demande de rappel de salaire telle que formulée par ce dernier est excessive et il ne ressort pas des trois attestations produites qu'il aurait travaillé à temps plein. - M. [Z] ne justifie pas de sa situation après la rupture du contrat de travail pour solliciter 15 000 euros de dommages et intérêts. - le salarié ne démontre pas l'intention frauduleuse de la société CTSM pour pouvoir prétendre à une indemnité pour travail dissimulé. La Selarl [M] prise en la personne de Me [C] [M], ès qualités de mandataire ad'hoc de la SARL Contrôle Technique Sous-marin, régulièrement convoquée à l'audience par courrier du 30 mai 2023 dont elle a accusé réception le 2 juin 2023 n'a ni comparu, ni constitué avocat. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. MOTIFS Il convient de rappeler qu'en application de l'article 472 du code de procédure civile, l'employeur intimé, représenté par le mandataire ad hoc, ne comparaissant pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens du salarié appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. Sur les heures de travail effectuées et les montants de salaires dus M. [N] [Z] sollicite ici la fixation de sa créance à hauteur de la somme de 31 234,87 euros au titre des salaires et frais professionnels pour la période du mois de mars 2010 à mai 2012, outre la somme de 3123,40 euros au titre des congés payés sur rappel des salaires. Il explique, concernant la réalité des heures de travail effectuées : -le contrat de travail initial indique une durée de travail mensuelle de 39 heures, pour une rémunération de 330,26 euros pour 35 heures, outre les frais professionnels du salarié, pour les horaires suivants : du lundi au jeudi de 8 heures à 12 et de 13 à 17 heures et le vendredi de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures -les bulletins de salaire délivrés par l'employeur ne reflètent pas la réalité des horaires travaillés par lui et des salaires dus, ni d'ailleurs le montant de sa rémunération réelle -il est établi qu'il travaillait pour son employeur à temps complet à raison de 39 heures et même au-delà, comme en attestent MM. [L], [K] et [V] -les déplacements s'effectuaient de nuit afin qu'il soit présent sur les lieux d'exécution de la mission très tôt le matin -or, en vertu de l'article L. 3121-1 alinéa 1er du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » -il en découle donc que les déclarations effectuées par l'employeur sont fausses -par ailleurs, alors que le contrat de travail prévoit une durée mensuelle de 39 heures, les bulletins de salaire de l'année 2010, démontrent que sa rémunération se faisait sur une base brute mensuelle de 35 heures. A l'appui de ses affirmations, il produit : -le contrat à durée déterminée à effet au 1er juillet 2009 jusqu'au 28 août 2009 prévoyant que : « M. [Z] [N] effectuera 39 heures de travail mensuel à la demande. 8h-12h/13h-17H du lundi au jeudi 8h-12h/13h-16h le vendredi M. [Z] [N] est par ailleurs informé qu'il pourra éventuellement être amené sur demande de l'employeur à effectuer des heures supplémentaires conformément aux dispositions légales et conventionnelles » -trois avenants des 25 et 28 août 2009 prévoyant la prolongation du contrat à durée déterminée jusqu'au 25 décembre 2009 puis 28 décembre 2010, l'un le prolongeant de façon définitive en contrat à durée indéterminée -un courrier de son conseil du 5 janvier 2011 faisant état des difficultés à percevoir l'intégralité des salaires et réclamant la somme de 5353 euros pour la période du mois de mars 2010 au mois de novembre 2010 -le courrier de prise d'acte du 21 mai 2022 et la mise en demeure adressée par son conseil le 5 juin 2012 -ses bulletins de salaire de mars 2010 à octobre 2011 -l'attestation de M. [G] [L], scaphandrier, qui déclare « Mr [Z] travaillée depuis juin 2009 dans la société CTSM, ou moi même je travaillée entre octobre 2005 et février 2011. Nous travaillons en déplacement dans tout la France et nos horaires de travail été : de 7h30 - 12h00 et 13h00-18h00 et voir parfois les week-end. » -l'attestation de M. [S] [K], carrossier : « Mr [Z] travailler depuis juin 2009 dans la société CTSM, du moi même je travaillée entre mai 2009 et avril 2010. Nous travaillons en déplacement dans tout la Franc et nos horaires de travail été de 7h30-12h00 et 13h00 et voir parfois les week-end » -l'attestation de M. [R] [V], technicien bureau d'études : « je suis salarié de la SARL CTSM depuis le 04/01/2010. Si je ne travaille pas directement avec M. [Z], lui était en déplacement et moi même sédentaire au siège de l'entreprise, je peux certifier que M. [Z] travaille à temps plein dans la société. Car faisant équipe avec deux autres plongeurs, la législation impose que ce travail soit réalisé par trois personnes » L'AGS CGEA fait valoir, pour sa part, que : - pour démontrer les heures de travail effectuées, M. [Z] produit simplement trois attestations -sur le plan contractuel, il était prévu qu'il devait effectuer 39 heures de travail par mois, soit : de 8h00 à 12h00 et de 13h00 à 17h00 du lundi au jeudi, 8h00 à 12h00 et de 13h00 à 16h00 le vendredi -M. [S] [K], dans le cadre de son attestation, précise qu'il aurait travaillé dans l'entreprise jusqu'au mois d'avril 2010 et que les horaires de travail étaient de 7h30 à 12h00 et de 13h00 à 18h00, cependant, ce salarié n'ayant travaillé dans l'entreprise que jusqu'au mois d'avril 2010, M. [Z] ne démontrerait l'existence d'heures complémentaires que jusqu'au mois de mars 2010 -M. [V] [R] a établi une attestation tout en soulignant qu'ayant toujours été en déplacement, il n'a jamais travaillé avec M. [Z] -en conséquence, si certaines heures supplémentaires sont dues à M. [Z], à l'évidence, la demande de rappel de salaire telle que formulée par lui est particulièrement excessive, ce d'autant qu'à la lecture des bulletins de paie produits, à compter du mois de novembre 2010, M. [Z] était payé sur la base de 84,50 heures/mois et qu'à compter du mois d'octobre 2011, le nombre d'heures de travail effectuées mensuellement par lui était de 151,67 heures -si M. [Z] prétend que l'ensemble des salaires figurant sur ses bulletins de paie n'ont pas été réglés, tel ne semble pas être le cas à la lecture de ses relevés bancaires puisque il a perçu de son employeur une somme globale, salaires plus frais professionnels de 25 647,57 euros -de surcroît, si M. [N] [Z] fait état de frais professionnels qui lui auraient été réglés apparaissant sur des bulletins de salaire, la cour pourra constater, à la lecture de ceux-ci, que les premiers remboursements de frais professionnels apparaissant sur les bulletins de paie sont intervenus à compter du mois de novembre 2010 ; ainsi, pour la période antérieure, on ne saurait prendre en compte des remboursements de frais professionnels non justifiés -M. [Z] reconnaît, de surcroît, qu'il a été en arrêt de travail du 08 octobre 2011 au 15 décembre 2011 -par ailleurs, s'il sollicite le règlement de ses salaires pour la période de janvier à mai 2012, la cour, pour lui allouer le règlement de ses salaires, devra rechercher s'il est bien resté à la disposition de son employeur, dans la mesure où M. [N] [Z] ne produit au débat ni ses avis d'imposition ni ses relevés bancaires pour cette période. La cour constate que la demande de M. [N] [Z] porte en réalité sur la reconnaissance d'un temps plein, à raison de 39 heures hebdomadaires et que s'il explique aussi avoir effectué, au-delà de cette durée, des heures supplémentaires, il ne formule aucune demande précise sur ce point. Il convient donc de rappeler les dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail selon lequel : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, (..), la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. (...) 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. » En l'absence d'un contrat écrit ou de l'une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Or, en l'espèce le contrat de travail de M. [N] [Z] prévoit que : « M. [Z] [N] effectuera 39 heures de travail mensuel à la demande. 8h-12h/13h-17H du lundi au jeudi 8h-12h/13h-16h le vendredi M. [Z] [N] est par ailleurs informé qu'il pourra éventuellement être amené sur demande de l'employeur à effectuer des heures supplémentaires conformément aux dispositions légales et conventionnelles » Cette clause, dans un décompte hebdomadaire, planifie elle-même 39 heures. L'article concernant la rémunération mentionnant de manière contradictoire que la somme de 330,26 euros brut correspond à un « horaire mensuel moyen de 35 heures de travail ». Force est de constater que le contrat de travail, dont on relevera qu'il prévoit également que M. [N] [Z] peut effectuer des heures de travail « à la demande », ne mentionne nullement la répartition de la durée mensuelle de 39 heures de travail entre les semaines du mois. Par ailleurs, il résulte bien des attestations produites que M. [N] [Z] se tenait constamment à la disposition de l'employeur. Aucun élément au débat ne permet de contester la réalisation par le salarié d'au moins un temps plein étant relevé que l'employeur n'a jamais contesté les courriers du salarié faisant état de salaires non payés et que la seule lecture des relevés de compte montre le versement régulier de rémunérations supérieures sans aucun lien avec les montants figurant sur les bulletins de salaire. M. [N] [Z] est donc en droit de réclamer un rappel de salaires sur la base d'un temps complet, à hauteur de 39 heures hebdomadaires (35 heures correspondant à la durée légale et 4 heures supplémentaires, soit 169 heures par mois dont 151,67 heures correspondant à la durée légale et 17,33 aux heures supplémentaires). Il convient ensuite d'examiner les sommes réclamées, au regard de celles figurant sur les bulletins de paie et les relevés de compte produits. Concernant le salaire « net » mensuel de 1500 euros ou 2000 euros réclamé par l'appelant, rien ne permet de retenir ce montant, M. [N] [Z] ne pouvant se fonder sur les relevés bancaires qui certains mois mentionnent des virements entre 1500 et 2000 euros. En outre, l'appelant ne peut pas demander à la juridiction prud'homale de fixer une créance salariale en net. Le salaire brut mensuel à retenir s'élève pour 169 heures, sur la base du taux horaire contractuel de 9,4360 à : (151,67 X 9,4360) + [17,33 X (9,4360 X 1,25)] = 1635,56 euros Concernant, les frais professionnels, comme le souligne l'AGS CGEA, ils ne sont mentionnés sur aucun bulletin de salaire avant le mois de novembre 2010. Pour le mois de mars 2010 par exemple, M. [N] [Z] réclame la somme de 688 euros au titre de frais professionnels dont il indique qu'ils correspondent à des frais de séjour à l'hôtel, de péage et d'essence ainsi que cela ressort de ses relevés de compte bancaire. Toutefois, même s'il n'est pas contesté que M. [N] [Z] a effectué des déplacements dans la France entière et si le contrat prévoit que « les frais professionnels que le salarié engagera lors de ces déplacements, notamment pour l'hébergement et la nourriture, seront pris en charge par l'entreprise », il ne saurait cependant obtenir le paiement d'une somme de 688 euros de frais professionnels non explicités, sans aucun justificatif et sur la base seulement de lignes de relevés de compte mentionnant notamment : le 8 mars 2010 «  paiement CB [Localité 10] Sarl Basile », le 9 mars 2010 « Paiement CB [Localité 7] », le 10 mars 2010 : « Paiement CB [Localité 11] Station service » (le même jour deux autres paiements CB Allan Shell) etc. Pour les autres mois, jusqu'à novembre 2010, M. [N] [Z] ne saurait pas plus prétendre que la somme de 259,38 euros net à payer mentionnée sur chacun des bulletins de salaire et qui représente un salaire de 35 heures par mois correspondrait systématiquement à des frais professionnels, aucun justificatif ne permettant de faire droit à une telle demande. Il convient ensuite de calculer les sommes auxquelles M. [N] [Z] a droit puis de déterminer les sommes restant dues, au regard des relevés de son compte bancaire produits et mentionnant les versements effectués par l'employeur. Aucun élément comptable de l'entreprise ne permettant de considérer qu'il y ait eu d'autres versements. -Pour l'année 2010 à partir de mars Il est dû au salarié : 1635,56 X 10 mois = 16'355,60 euros brut outre des frais professionnels de 1000 euros (les bulletins de salaire de novembre et décembre 2010 mentionnant 500 euros par mois à ce titre). -Pour l'année 2011 jusqu'au mois d'octobre 2011 inclus 1635,56 euros X 9 mois (jusqu'à septembre inclus) = 14'720,04 euros brut M. [N] [Z] a été en arrêt maladie du 12 octobre au 14 décembre 2011, ainsi que cela ressort de l'attestation de paiement des indemnités journalières versées par l'assurance maladie. Il ne réclame de salaire que pour le mois d'octobre 2011. Il convient de relever qu'en application de la convention collective applicable Syntec, M. [N] [Z] avait droit au maintien de son salaire. Il lui est donc dû au titre du mois d'octobre 2011 : 1635,56 euros - 196,65 euros d'indemnités journalières = 1'438,91 euros. Il est donc dû pour l'année 2011 : 16 158,95 euros brut de salaires outre la somme de 6980 euros de frais professionnels mentionnés sur les bulletins de salaire (530 euros en janvier , 515 euros en février, 501 euros en mars, 881 euros en avril, 893 euros en mai, 877 euros en juin, 853 euros en juillet, 845 euros en août, 871 euros en septembre, 214 euros en octobre). -Pour l'année 2012 : M. [N] [Z] réclame les salaires de janvier à mai 2012, indiquant qu'il était à la disposition de l'employeur et que ce dernier ne lui a fourni aucun travail malgré ses démarches. Il convient de rappeler qu'il appartient à l'employeur de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et de payer la rémunération. Il lui revient donc d'apporter la preuve que le salarié a refusé d'exécuter la prestation ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition. M. [N] [Z] produit lui-même au débat, en pièces 16 et suivantes, les pièces adverses, ainsi : -une LRAR du 19 mars 2012 « demande de justification d'absence » : « Vous étiez en arrêt maladie depuis le 12 octobre 2011 et jusqu'au 6 décembre 2011. Vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail depuis le mercredi 7 décembre 2011 et nous n'avons reçu à ce jour aucun document permettant de justifier votre absence. Nous vous rappelons les dispositions de la convention Syntec applicable à l'entreprise : « Dès que possible, et au plus tard dans les vingt-quatre heures, le salarié doit avertir son employeur du motif de la durée probable de son absence. Cet avis est confirmé dans le délai maximal de 48 heures à compter du premier jour de l'indisponibilité, prévu par la législation de la sécurité sociale, au moyen d'un certificat médical délivré par le médecin traitant du salarié. Votre absence n'est pas sans nous poser des difficultés d'organisation, d'autant plus que vous ne prenez pas la peine de nous informer de l'impossibilité de vous rendre sur votre lieu de travail. En conséquence nous vous remercions de bien vouloir nous faire parvenir, dans les plus brefs délais, à compter de la réception de cette lettre, soit un certificat médical, soit tout autre document justifiant de votre absence depuis le 7 décembre 2011. » -une LRAR du 19 avril 2012 « mise en demeure pour justification d'absence »: « lors d'un précédent courrier du 19 mars 2012, nous vous demandions de bien vouloir justifier de votre absence depuis le 7 décembre 2011. Or, à ce jour, nous n'avons reçu aucun document permettant de justifier votre absence, laquelle n'est pas sans nous poser des difficultés d'organisation. Nous vous rappelons que toute absence pour maladie ou accident doit être justifiée dans les 48 heures par l'envoi d'un certificat médical indiquant la durée probable de l'absence. Votre absence constitue un manquement à vos obligations contractuelles que nous ne pouvons tolérer. En conséquence, nous vous mettons en demeure de nous faire parvenir dans les plus brefs délais à compter de la réception de cette lettre, tout document justifiant votre absence. A défaut, nous serions dans l'obligation de prendre les mesures qui s'imposent dans cette hypothèse » -la lettre de convocation à entretien préalable au licenciement du 25 mai 2012 -une lettre du 18 juin 2012 adressée par la gérante au conseil de M. [N] [Z] dans laquelle elle indique notamment « M. [Z] a omis de préciser qu'il se trouve en arrêt maladie depuis le 26 octobre 2011. Ce dernier m'a transmis un premier arrêt de travail puis un second qui courait jusqu'au 16 décembre 2011, date à laquelle M. [Z] ne m'a plus transmis de justification quant à son arrêt de travail. C'est dans ces conditions que la société lui a adressé un 1er courrier avec accusé de réception, en date du 19 mars 2012, le mettant en demeure de justifier son absence prolongée. Faute de réponse de sa part, une nouvelle mise en demeure lui a été adressée le 19 avril 2012, restée également sans effet. C'est dans ce contexte que je me suis vu contrainte de mettre en place une procédure pouvant aller jusqu'au licenciement. M. [Z] s'est alors empressé de prendre acte de la rupture de son contrat de travail » -la lettre de licenciement du 24 juillet 2012 pour faute grave en raison de l'absence injustifiée -l'attestation de M. [E] [D] du 19 juillet 2012 : « étant embauché en tant que dessinateur depuis le 26/12/2011 au sein de l'entreprise CTSM, situé au [Adresse 4] à [Localité 11], certifie par la présente n'avoir jamais rencontré dans les locaux la personne nommée M. [N] [Z]. Je précise également que l'entreprise est restée ouverte en décembre puisque j'ai travaillé la dernière semaine du même mois » -l'attestation de M. [H] qui déclare le 16 juillet 2012 « avoir été embauché en décembre à la date du 12/12/2011 par la société CTSM sis au [Adresse 4] en tant que dessinateur, que durant ce même mois, l'entreprise est restée ouverte et que depuis mon entré au sein de l'entreprise je n'ai jamais rencontré M. [Z] durant ces 8 mois » -l'attestation de M. [R] [V] : « Depuis le 02 janvier 2012, je n'ai pas vu M. [Z] au bureau situé au [Adresse 4] à [Localité 11] » (étant relevé que l'appelant produit lui-même une attestation de ce salarié). M. [N] [Z] qui conteste seulement avoir reçu la lettre du 24 juillet 2012, ne conteste pas avoir reçu les deux lettres de mise en demeure des 19 mars et 19 avril 2022 lui demandant de justifier son absence. Force est de constater qu'il n'y répondra pas et prendra acte de la rupture plus d'un mois plus tard, le 25 mai 2012. Le fait que l'attestation d'employeur destinée à Pôle emploi établie le 31 octobre 2013 mentionne comme motif de rupture « maladie » ne permet pas de remettre en cause les éléments précédents suffisamment probants qui démontrent que le salarié ne s'est plus présenté sur son lieu de travail à compter du mois de janvier 2012, de sorte qu'il ne saurait réclamer les salaires jusqu'au mois de mai 2012. Ainsi, M. [N] [Z] a droit pour la période de mars 2010 à octobre 2011 aux sommes suivantes : 16 355,60 euros + 16 158,95 euros = 32 514,55 euros brut de salaires ainsi que 7980 euros de frais professionnels Au regard des relevés de compte, l'employeur a versé : -le 12 mars 2010 : un chèque de 759,38 euros mais rejeté le 17 mars -le 19 mars 2010 : un virement de 1889,12 euros mais rejeté ensuite -le 7 mai 2010 : 1500 euros -le 14 juin 2010 , 815,58 euros -en juillet 2010 : 2100 euros -en août 2010 : 1200 euros -le 13 septembre 2010 : 1037,52 euros -le 30 novembre 2010 : 1000 euros, le chèque de 1000 euros du 6 novembre 2010 ayant été rejeté pour défaut de provision le 23 novembre - le 23 décembre 2010 : 2000 euros -1000 euros par virement du 20 janvier 2011 -1250 euros par virement du 21 février 2011 -1600 euros par virement du 27 avril 2011 -800 euros par virement du 4 mai 2011 -2500 euros par virement du 15 juin 2011 -1508,16 euros le 13 juillet 2011, -1504,16 euros le 2 août 2011 -1500 euros, le 16 août 2011 -352 euros le 23 août 2011 -1480,16 euros le 30 août 2011 -1472,16 euros le 6 octobre 2011 -525,04 euros le 28 octobre 2011 soit un total de 25 144,78 euros Considérant que les frais professionnels mentionnés sur les bulletins de salaire ont été réglés dans cette somme à hauteur de 7980 euros, il reste dû : 32 514,55 euros - 17 164,78 euros = 15'349,77 euros au titre des salaires outre 1534,97 euros de congés payés afférents. Le jugement sera en conséquence ici infirmé. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce (avant la Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016), dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité (déclaration d'embauche, remise d'un bulletin de paie, etc.) et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé. Or, en l'espèce, il est manifeste que les bulletins de salaire mentionnent un nombre inférieur d'heures par rapport aux heures réellement travaillées, les sommes versées telles que ressortant des relevés de compte qui ne correspondent même pas aux heures déclarées démontrant l'intention frauduleuse. Il convient donc de faire droit à la demande à hauteur de 6 mois de salaire, soit 1635,56 euros euros X 6 = 9813,36 euros. Sur la rupture du contrat de travail Aucun appel n'est formé à l'encontre du jugement en ce qu'il a considéré que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le conseil de prud'hommes a accordé à M. [N] [Z] la somme de 300 euros et ce dernier réclame celle de 15 000 euros. Au vu des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'appelant a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au-delà de ce minimum de six mois, le salarié doit justifier de la réalité de son préjudice. L'AGS fait valoir les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail. Or, en l'espèce, le salarié avait plus de deux ans d'ancienneté et l'employeur ne donne aucune indication sur le nombre de salariés employés au moment de la rupture. L'appelant ne faisant état pour sa part d'aucun élément sur sa situation à partir de 2012, il convient de lui accorder la somme de 9813,36 euros correspondant à six mois de salaire. Le jugement sera en conséquence infirmé. Aucune justification n'est apportée à la demande de 7000 euros au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive. Enfin, concernant le préavis, M. [N] [Z] a droit, en application de la convention collective à deux mois de salaire (ETAM ayant plus de deux ans d'ancienneté). La cour ne pouvant statuer au-delà de la demande, il lui sera accordé la somme de 2000 euros outre les congés payés afférents, le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point. Sur les demandes accessoires et les dépens Le jugement sera confirmé s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. Il convient d'ordonner la remise de bulletins de salaire et d'une attestation France Travail conformes au présent arrêt, sans qu'il ne soit besoin de prononcer une astreinte. Les dépens de l'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. L'équité justifie de fixer à la liquidation judiciaire la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt réputé contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort, -Confirme le jugement rendu le 30 juin 2016 par le conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a décidé que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et s'agissant des dépens et des frais irrépétibles, -L'infirme pour le surplus, -Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, -Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société CTSM les sommes suivantes : -15'349,77 euros brut au titre des salaires outre 1534,97 brut euros de congés payés afférents. -2000 euros brut d'indemnité de préavis, outre 200 euros brut de congés payés afférents -9813,36 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -9813,36 euros d'indemnité de travail dissimulé -1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel -Ordonne la remise de bulletins de salaire et d'une attestation France Travail conformes au présent arrêt dans les deux mois de la notification du présent arrêt, - Donne acte à l'AGS - CGEA de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, -Rappelle que l' AGS ne garantit pas la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -Rejette le surplus des demandes, -Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT