Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-16.985

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1603 F-D Pourvoi n° J 18-16.985 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Groupe Foenix, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Boulenger dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 avril 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. C... U..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Dumont, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Groupe Foenix, de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de M. U..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 avril 2018), que M. U..., engagé le 3 juillet 2006 en qualité de responsable d'agence par la société Boulenger, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Groupe Foenix, a exercé, après la signature d'un avenant le 1er mars 2019, les fonctions d'ingénieur d'affaires ; qu'il a été licencié pour motif économique le 26 novembre 2014 et a saisi la juridiction prud'homale afin de contester son licenciement et demander notamment le paiement de rappels de salaire sur les heures supplémentaires ; Sur le deuxième moyen, le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches et le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de juger que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner en conséquence à lui payer des dommages-intérêts alors, selon le moyen : 1°/ que la proposition d'une modification du contrat de travail, que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en revanche, si l'employeur est tenu de proposer au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail, il demeure néanmoins libre de décider de proposer le même poste assorti de conditions financières différentes, car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'il formera ; qu'en jugeant le contraire, en l'espèce, après avoir estimé que la société exposante n'avait pas proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail au prétexte que le poste d'attaché technico-commercial proposé dans le courrier du 29 octobre 2014, au titre de l'obligation de reclassement, était assorti de conditions financières différentes de celles afférentes au même poste proposé dans le courrier du 25 septembre 2014, au titre de la modification du contrat de travail, pour en déduire que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ; 2°/ qu'en tout état de cause le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société faisait expressément valoir que « la seule obligation imposée par la Haute juridiction aux employeurs dans ce type de situation est de proposer de nouveau le poste refusé dans le cadre d'une proposition de modification du contrat de travail antérieure » ; qu'elle ajoutait qu'« à aucun moment, la Cour de cassation ne vient dire que la rémunération doit être identique » ; qu'elle expliquait ainsi que « en effet, dans le cadre d'une proposition de modification du contrat de travail, l'employeur doit coller le plus possible aux caractéristiques du poste occupé. En revanche, face au refus d'un salarié, l'employeur est libre de décider de proposer le même poste à des conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'il formera. Et c'est ce qu'a fait la société » ; qu'en se bornant à retenir « que la SAS Boulenger ne peut soutenir qu'elle a proposé le même poste et qu'elle était libre de l'assortir "de conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'elle formera " », pour en déduire qu'« il y a lieu dès lors de constater que la SAS Boulenger n'a pas proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail » si bien que « l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de rechercher toutes les possibilités de reclassement et qu'il ne peut prétendre avoir respecté loyalement son obligation et respecté les dispositions légales de sorte que le licenciement prononcé de ce seul fait, est sans cause réelle et sérieuse », sans autre précision au regard du moyen dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir constaté que l'employeur avait proposé au salarié le 25 septembre 2014 des modifications de son contrat de travail que le salarié a refusées et que l'employeur l'avait licencié en conséquence de ce refus après lui avoir offert le 29 octobre 2014 d'être reclassé dans un emploi portant le même intitulé que le poste précédemment refusé dans le cadre de la proposition de modification du contrat de travail mais impliquant, par rapport à ce dernier poste, une rétrogradation catégorielle, une rémunération inférieure et un temps de travail supérieur, la cour d'appel, par une décision motivée, a pu en déduire que l'employeur avait manqué de loyauté dans l'exécution de son obligation de reclassement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires alors, selon le moyen, qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun ; qu'il s'en suit qu'en l'absence d'une convention de forfait qui lui serait valablement opposable, il appartient au salarié d'étayer préalablement sa demande au titre des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande d'heures supplémentaires du salarié, la cour d'appel a estimé que les treize heures supplémentaires rémunérées dans le cadre de la convention de forfait valaient reconnaissance spontanée de ces heures et devaient être réglées par l'employeur ; qu'en exonérant ce faisant le salarié de son obligation de fournir préalablement les éléments de nature à étayer sa demande de ce chef, conformément au régime probatoire édicté par l'article L. 3171-4 du code du travail, au prétexte que les parties avaient conclu une convention de forfait, dont elle avait pourtant elle-même estimé qu'elle n'était pas caractérisée, la cour d'appel a, ce faisant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté que les bulletins de salaire produits par le salarié faisaient apparaître treize heures supplémentaires chaque mois, la cour d'appel a fait ressortir que le salarié avait produit des éléments de nature à étayer sa demande auxquels l'employeur pouvait répondre ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Groupe Foenix aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupe Foenix à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Foenix PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur l'obligation de reclassement) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. U... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société Boulenger à lui payer la somme de 35.000 € à titre de dommages - intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, C... U... a été licencié par courrier recommandé du 26 novembre 2014 rédigé comme suit : « Vous avez été embauché par la société Boulenger le 3 juillet 2006 en qualité d'ingénieur d'affaires, cadre, position D ; La société Boulenger rencontrant de réelles difficultés économiques, nous vous avons proposé par courrier recommandé avec AR du 25 septembre 2014, une modification de votre contrat de travail ; Par courrier du 23 octobre 2014, vous nous avez informés que vous refusiez la modification de votre contrat de travail ; Dans le cadre de notre obligation de reclassement, nous vous avons alors proposé, par courrier du 31 octobre 2014, un poste d'attaché technico-commercial au sein de la société FOENLY DISTRIBUTION ; Par mail du 3 novembre 2014, vous nous avez informés de votre refus d'occuper ce poste d'attaché technico-commercial ; Dès lors, et en l'absence d'un reclassement possible, nous avons été contraints d'engager une procédure de licenciement pour motif économique ; A cet égard, nous vous avons convoqué à un entretien préalable, par courrier recommandé avec AR du 5 novembre 2014 ; Lors de cet entretien préalable, qui s'est tenu le 17 novembre 2014, nous vous avons rappelé les difficultés économiques à l'origine de la procédure de licenciement et vous avons remis, après explication, les documents relatifs au contrat de sécurisation professionnelle ; Dès le lendemain, soit le 18 novembre 201, nous vous avons remis en main propre contre décharge, un courrier dans lequel nous vous rappelions l'énoncé du motif économique à l'origine de la procédure ; Par la présente, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement économique à la suite de votre refus de voir votre contrat de travail modifié ; Comme nous vous l'avons indiqué lors de l'entretien préalable susmentionné, le motif économique à l'origine de notre décision est le suivant : A ce jour, la société Boulenger rencontre de réelles difficultés économiques ; En effet l'année 2014 est une année difficile pour la société Boulenger ; L'analyse des documents financiers démontre que la situation économique et financière de la société Boulenger ainsi que celle du secteur d'activité au niveau du groupe est désastreuse et n'est pas viable en l'état ; A cet égard, nous vous avons alerté à plusieurs reprises (réunions commerciales des 28 avril, 16 juillet, 28 août 2014 et suite à l'audit de renouvellement de certification du 7 juillet 2014) d'une part, sur la non atteinte des objectifs commerciaux fixés avec vous (35 %) et d'autre part, sur la baisse significative du chiffre d'affaire (- 20 %) par rapport à l'année précédente ; Vous avez été informé des conséquences désastreuses de cette baisse sur les résultats d'exploitation de la société Boulenger - 200 K€ à la fin août 2014 et - 435 K€ estimés à la fin de l'année 2014 ; Cette situation économique n'est pas nouvelle puisque la situation économique de la société Boulenger a commencé à se dégrader en 2013 ; En effet, l'activité de la société Boulenger est durement touchée par des difficultés économiques, le chiffre d'affaires de son activité est en baisse constante, les marchés se raréfiant ; Ainsi, pour l'année 2014, les chiffres de la société Boulenger font apparaître pour cette seule activité, une dégradation spectaculaire et dramatique de l'EBE ; Boulenger 2012 2013 fin août 2014 projeté fin 2014 CA 8.001.201 € 7.108.318 € 3.943.262 € 5.560.000 € Achats 6.193.380 5.213.580 3.016.314 4.380.000 salaires 1.399.692 1.473.846 1.048.011 1.440.000 impôts et taxes 123.795 122.903 82.264 130.000 EBE 284.334 297.989 -203.327 - 390.000 Plus généralement au niveau du groupe, ces difficultés économiques importantes, par l'arrêté des comptes consolidés au 31 août 2014 révèle une perte de 390 K€ ; Nous ne pouvons pas laisser dériver et chuter notre rentabilité et notre chiffre d'affaires sans prendre de mesures ; Nous vous rappelons que nous vous avons remis, lors de l'entretien préalable, une proposition de contrat de sécurisation professionnelle » ; Que pour contester la mesure dont il fait l'objet et estimer son licenciement abusif, C... U... invoque les moyens suivants : - l'absence de réelles difficultés économiques ; - la violation de l'obligation de reclassement ; Que sur l'obligation de reclassement ; Que selon l'article L. 1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, c'est dans le cadre du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel qu'il faut se placer ; que les recherches de reclassement doivent être loyales et sérieuses ; qu'enfin, il revient à l'employeur d'établir qu'il a respecté son obligation de reclassement laquelle est de moyen ; qu'au titre des différents manquements de l'employeur, invoqués par le salarié, C... U... fait valoir que le poste qui lui a été proposé dans le cadre de la modification du contrat de travail, ne lui a pas été soumis à nouveau lors de la recherche de reclassement de sorte que le licenciement est abusif ; que figurent en effet en procédure, les courriers adressés par la SAS Boulenger le 25 septembre 2014 et 25 octobre 2014, aux termes desquels l'employeur indiquait : - courrier du 25 septembre 2014 « ... dès lors les difficultés décrites ci-dessus nous contraignent à modifier notre organisation commerciale afin de la rendre plus pertinente et plus efficace Cette décision nous amène à vous proposer les modifications de votre contrat de travail suivantes : La première modification concerne votre lieu de travail ...à Villetaneuse en région parisienne. La deuxième modification concerne vos fonctions et attributions au sein de la société vous deviendrez attaché technico-commercial ; La 3ème modification concerne votre rémunération : votre partie fixe serait ramenée à 2 500 € bruts sur 12 mois ; Le montant de la part variable n'excéderait pas 33.600 € brut annuel ; La 4ème modification consiste à vous muter au sein de la société FOENIX DISTRIBUTION ; - courrier du 29 octobre 2014 « ...Afin d'éviter votre licenciement, et conformément à l'article L. 1233-4 du code du travail, nous avons recherché un poste de reclassement pouvant vous convenir : A cet égard, dans le cadre de notre recherche de reclassement, nous vous proposons de vous reclasser sur le poste suivant : Fonction : attaché technico-commercial Définition du poste : nous vous invitions à prendre connaissance de la fiche de fonction jointe à la présente Classification : ETAM Coefficient : E ; durée du travail 164,67 h/ mois Salaire fixe : 27K€ brut annuel - intéressement 1 : 1 600 € brut annuel - intéressement 2 : 5 000 € brut annuel Employeur : société FOEN1X DISTRIBUTION Lieu de travail : Villetaneuse Que C... U... a répondu négativement à ces deux propositions par courrier et mail respectifs du 23 octobre et 3 novembre 2014 ; qu'il fait valoir pertinemment que le poste d'attaché technico-commercial proposé dans le courrier du 25 septembre 2014 et celui évoqué dans le courrier du 29 octobre ne sont pas identiques, le second entraînant une rétrogradation catégorielle, un salaire de base annuel inférieur, des primes d'intéressement annuelles fixes au lieu d'une prime sur résultat avec seulement une limite maximale de 33.600 € et enfin d'un volume horaire de 38 h par semaine au lieu de 35 h, faute de précision dans la première proposition ; que la SAS Boulenger ne peut soutenir qu'elle a proposé le même poste et qu'elle était libre de l'assortir "de conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'elle formera" ; qu'il y a lieu dès lors de constater que la SAS Boulenger n'a pas proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail ; qu'il en résulte que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de rechercher toutes les possibilités de reclassement et qu'il ne peut prétendre avoir respecté loyalement son obligation et respecté les dispositions légales de sorte que le licenciement prononcé de ce seul fait, est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement, non motivé, quant à l'existence d'une cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur les conséquences ; que C... U... indique qu'au moment du licenciement, (nov 2014), il avait 3 enfants de 23, 22 et 16 ans, sans que la cour sache s'ils étaient à charge ; qu'il précise et justifie d'un crédit immobilier ; qu'il ne donne aucune indication sur sa situation professionnelle depuis la rupture du contrat, l'employeur précisant sans être démenti que lors de l'audience devant le conseil de prud'hommes, C... U... avait indiqué qu'il avait retrouvé un emploi en mars 2015 au sein de la société BANGUI ; que C... U... peut prétendre à des dommages-intérêts en application de l'article 1235- 3 du code du travail et non 1235-5 comme le soutient vainement l'employeur, la société occupant plus de 11 salariés (14 comme elle le précise elle-même) et C... U... ayant plus de deux ans d'ancienneté ; que compte-tenu de l'âge du salarié (51 ans au moment du licenciement), de son ancienneté (8 ans et 7 mois et non pas 11 comme affirmé), la cour lui alloue la somme de 35.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; 1°) ALORS QUE la proposition d'une modification du contrat de travail, que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en revanche, si l'employeur est tenu de proposer au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail, il demeure néanmoins libre de décider de proposer le même poste assorti de conditions financières différentes, car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'il formera ; qu'en jugeant le contraire, en l'espèce, après avoir estimé que la société exposante n'avait pas proposé à M. U..., dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail au prétexte que le poste d'attaché technico-commercial proposé dans le courrier du 29 octobre 2014, au titre de l'obligation de reclassement, était assorti de conditions financières différentes de celles afférentes au même poste proposé dans le courrier du septembre 2014, au titre de la modification du contrat de travail (arrêt, p. 10), pour en déduire que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la société exposante faisait expressément valoir (cf. ses conclusions, p. 26), que « la seule obligation imposée par la Haute juridiction aux employeurs dans ce type de situation est de proposer de nouveau le poste refusé dans le cadre d'une proposition de modification du contrat de travail antérieure » ; qu'elle ajoutait qu'« à aucun moment, la Cour de cassation ne vient dire que la rémunération doit être identique » ; qu'elle expliquait ainsi que « en effet, dans le cadre d'une proposition de modification du contrat de travail, l'employeur doit coller le plus possible aux caractéristiques du poste occupé. En revanche, face au refus d'un salarié, l'employeur est libre de décider de proposer le même poste à des conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'il formera. Et c'est ce qu'a fait la société Boulenger » ; qu'en se bornant à retenir « que la SAS Boulenger ne peut soutenir qu'elle a proposé le même poste et qu'elle était libre de l'assortir "de conditions financières différentes car souhaitant recruter des personnes moins expérimentées qu'elle formera "» (arrêt, p. 10), pour en déduire qu'« il y a lieu dès lors de constater que la SAS Boulenger n'a pas proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail » si bien que « l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de rechercher toutes les possibilités de reclassement et qu'il ne peut prétendre avoir respecté loyalement son obligation et respecté les dispositions légales de sorte que le licenciement prononcé de ce seul fait, est sans cause réelle et sérieuse » (arrêt, p. 11), sans autre précision au regard du moyen dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur le rappel de salaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Boulenger à payer à M. U... la somme de 16.809 € à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1 680,90 € au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire ; que C... U... indique qu'il travaillait plus de 60 h par semaine et que son employeur avait décidé de payer les heures supplémentaires à raison de 13 h par mois mais en diminuant le salaire de base d'autant ; qu'alors que l'avenant conclu le 1er mars 2009, le promouvant aux fonctions d'ingénieur d'affaires, prévoyait une rémunération mensuelle brute de 4 450 €, les bulletins de salaire remis font apparaître un salaire de base de 4 019 € outre 13 h supplémentaires à 125 % pour un montant de 430,60 € soit un total de 4 449,60 € ; qu'il s'estime ainsi créancier de la différence selon un calcul explicité dans ses conclusions pour la période 2010-2015, soit 26.722 € bruts outre les congés payés afférents, et fait valoir qu'aucune prescription, en particulier fondée sur l'article L. 3245-1, ne saurait lui être opposée compte-tenu des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 ; que la SAS Boulenger indique "qu'elle ne comprend pas la demande dès lors que tous les mois elle a versé la somme contractuellement prévue", le salarié ne s'étant jamais plaint, et subsidiairement fait valoir les règles de la prescription triennale en la matière issues de l'article L. 3245-1 du code du travail et le défaut de preuve des heures prétendument travaillées ; que sur ce dernier point, elle précise que C... U... était soumis à un forfait en heures sur le mois qui tenait compte de 3 h supplémentaires par semaine et que son salaire était forfaitisé sur la base de 13 h supplémentaires mensuelles que celles-ci soient accomplies ou non ; qu'enfin, les éléments apportés par le salarié n'étayent absolument pas sa demande, s'agissant de prétendues preuves constituées pro domo ; que l'avenant contractuel du 1er mars 2009 porte la mention suivante : "en rémunération de ses services, C... U... percevra une rémunération mensuelle brute de 4 450 €; cette rémunération a été convenue compte-tenu de la nature des fonctions et responsabilités confiées à C... U... et restera indépendante du temps que C... U... consacrera de fait à l'exercice de ses fonctions" ; que la SAS Boulenger soutient que quel que soit le nombre d'heures réellement accomplies, moins de 151,67 ou plus, elle s'était engagée à verser un montant de 4 450 € ce qu'elle a effectivement effectué de sorte que cela caractériserait une convention de forfait ; qu'aux termes de l'article L. 3121-38 du code du travail, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois; qu'il en résulte que la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion de la convention ; que par suite, comme en l'espèce, en l'état de la rédaction de l'avenant, et en l'absence de toute détermination du nombre d'heure inclus dans cette rémunération, la caractérisation de la convention de forfait n'est pas remplie ; qu'ensuite, la reconnaissance spontanée par l'employeur de ces heures supplémentaires accomplies qu'il a payées régulièrement et systématiquement lui interdit de les remettre en cause et ce d'autant qu'il ne formule aucune demande en répétition d'indu ; qu'enfin sur la prescription, il y a lieu de constater que l'action a été introduite le 20 janvier 2015 ; que par l'effet des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013, elle n'était pas prescrite; qu'en revanche c'est à bon droit que la SAS Boulenger fait valoir que l'article L. 3245-1 du code du travail porte sur l'étendue de la période pendant laquelle peut être sollicitée une demande de rappel de salaire puisqu'il prévoit : "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat." ; qu'en l'espèce le contrat a été rompu le 26 novembre 2014 ; qu'ainsi en application de cet article, C... U... est fondé à réclamer le solde de paiement entre son salaire de base fixé par l'employeur à 4 019 € dans les bulletins de salaire et celui contractuellement convenu, 450 € pour la période novembre 2011- novembre 2014 soit 431 € x 36 mois =15.516 € et 1 293 € au titre des 3 mois de préavis jusqu'en février 2015 outre la somme de 1 680,90 € au titre des congés payés afférents ; qu'il y a lieu d'infirmer la décision de première instance ayant débouté C... U... de sa demande de ce chef ; ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'au cas d'espèce, la société Boulenger faisait valoir (cf. ses conclusions d'appel, p. 6, 9 et 10) que M. U... était soumis à un forfait en heures sur le mois résultant d'un avenant au contrat de travail, signé par le salarié le 1er mars 2009, prévoyant une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 4.450 € tenant compte d'un volume de 3 heures supplémentaires par semaine ; qu'elle ajoutait que le nombre d'heures correspondant au forfait était connu du salarié puisque les bulletins de paie édités entre 2010 et 2015 « font bien état d'une durée mensuelle de 151,67 h à laquelle s'ajoutent systématiquement, qu'elles soient effectuées ou non, 13 heures supplémentaires » ; qu'elle observait enfin que par le biais de ladite convention de forfait en heures sur le mois, M. U... avait exécuté précisément 13 heures supplémentaires tous les mois, pendant presque 6 ans, sans que le paiement de ces heures n'ait fait l'objet d'une réclamation de sa part ; qu'elle en déduisait que le forfait mensuel en heures était valide et que le salarié, qui en avait pleinement connaissance, devait être débouté de ses demandes de ce chef ; qu'en jugeant, après avoir rappelé que la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu, qu'au cas d'espèce, la convention de forfait n'était pas caractérisée en l'absence de détermination du nombre d'heures forfaitisées (arrêt, p. 6), sans répondre à ce chef des conclusions de l'exposante, qui était pourtant de nature à influer sur la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Boulenger à payer à M. U... la somme de 1 799,85 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre la somme de 179,98 € au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire ; que C... U... indique qu'il travaillait plus de 60 h par semaine et que son employeur avait décidé de payer les heures supplémentaires à raison de 13 h par mois mais en diminuant le salaire de base d'autant ; qu'alors que l'avenant conclu le 1er mars 2009, le promouvant aux fonctions d'ingénieur d'affaires, prévoyait une rémunération mensuelle brute de 4 450 €, les bulletins de salaire remis font apparaître un salaire de base de 4 019 € outre 13 h supplémentaires à 125 % pour un montant de 430,60 € soit un total de 4 449,60 € ; qu'il s'estime ainsi créancier de la différence selon un calcul explicité dans ses conclusions pour la période 2010-2015, soit 26.722 € bruts outre les congés payés afférents, et fait valoir qu'aucune prescription, en particulier fondée sur l'article L. 3245-1, ne saurait lui être opposée compte-tenu des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 ; que la SAS Boulenger indique "qu'elle ne comprend pas la demande dès lors que tous les mois elle a versé la somme contractuellement prévue", le salarié ne s'étant jamais plaint, et subsidiairement fait valoir les règles de la prescription triennale en la matière issues de l'article L. 3245-1 du code du travail et le défaut de preuve des heures prétendument travaillées ; que sur ce dernier point, elle précise que C... U... était soumis à un forfait en heures sur le mois qui tenait compte de 3 h supplémentaires par semaine et que son salaire était forfaitisé sur la base de 13 h supplémentaires mensuelles que celles-ci soient accomplies ou non ; qu'enfin, les éléments apportés par le salarié n'étayent absolument pas sa demande, s'agissant de prétendues preuves constituées pro domo ; que l'avenant contractuel du 1er mars 2009 porte la mention suivante : "en rémunération de ses services, C... U... percevra une rémunération mensuelle brute de 4 450 €; cette rémunération a été convenue compte-tenu de la nature des fonctions et responsabilités confiées à C... U... et restera indépendante du temps que C... U... consacrera de fait à l'exercice de ses fonctions" ; que la SAS Boulenger soutient que quel que soit le nombre d'heures réellement accomplies, moins de 151,67 ou plus, elle s'était engagée à verser un montant de 4 450 € ce qu'elle a effectivement effectué de sorte que cela caractériserait une convention de forfait ; qu'aux termes de l'article L. 3121-38 du code du travail, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois; qu'il en résulte que la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion de la convention ; que par suite, comme en l'espèce, en l'état de la rédaction de l'avenant, et en l'absence de toute détermination du nombre d'heure inclus dans cette rémunération, la caractérisation de la convention de forfait n'est pas remplie ; qu'ensuite, la reconnaissance spontanée par l'employeur de ces heures supplémentaires accomplies qu'il a payées régulièrement et systématiquement lui interdit de les remettre en cause et ce d'autant qu'il ne formule aucune demande en répétition d'indu ; qu'enfin sur la prescription, il y a lieu de constater que l'action a été introduite le 20 janvier 2015 ; que par l'effet des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013, elle n'était pas prescrite; qu'en revanche c'est à bon droit que la SAS Boulenger fait valoir que l'article L. 3245-1 du code du travail porte sur l'étendue de la période pendant laquelle peut être sollicitée une demande de rappel de salaire puisqu'il prévoit : "l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat." ; qu'en l'espèce le contrat a été rompu le 26 novembre 2014 ; qu'ainsi en application de cet article, C... U... est fondé à réclamer le solde de paiement entre son salaire de base fixé par l'employeur à 4 019 € dans les bulletins de salaire et celui contractuellement convenu, 450 € pour la période novembre 2011- novembre 2014 soit 431 € x 36 mois =15.516 € et 1 293 € au titre des 3 mois de préavis jusqu'en février 2015 outre la somme de 1 680,90 € au titre des congés payés afférents ; qu'il y a lieu d'infirmer la décision de première instance ayant débouté C... U... de sa demande de ce chef ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que C... U... indique que son salaire horaire compte-tenu de son salaire de base de 4 450 € était de 29,34 € (4 450: 151,67) ; que la valeur d'une heure supplémentaire majorée à 125 % était de 36,67 € ; qu'il est donc fondé à solliciter la différence entre le taux horaire majoré qui lui a été servi (33,12 €) et celui qui lui était dû (36,67 €) pour la période de janvier 2010 à février 2015 pendant laquelle la société lui a réglé 13 heures supplémentaires au taux de 33,12 €; que dans les mêmes limites de prescription, il convient de faire droit à la demande de C... U... soit 3,55 € x 13 x 39 : 1 799,85 € outre les congés payés afférents 179,98 € ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen, en ce qu'il a jugé qu'il convenait de priver d'effet la convention de forfait, entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Boulenger à payer à M. U... la somme de 1 799,85 € au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre la somme de 179,98 € au titre des congés payés afférents ; 2°) ALORS QUE qu'en présence d'une convention de forfait de salaire irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun ; qu'il s'en suit qu'en l'absence d'une convention de forfait qui lui serait valablement opposable, il appartient au salarié d'étayer préalablement sa demande au titre des heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande d'heures supplémentaires de M. U..., la cour d'appel a estimé que les 13 heures supplémentaires rémunérées dans le cadre de la convention de forfait valaient reconnaissance spontanée de ces heures et devaient être réglées par l'employeur (arrêt, p. 6) ; qu'en exonérant ce faisant le salarié de son obligation de fournier préalablement les éléments de nature à étayer sa demande de ce chef, conformément au régime probatoire édicté par l'article L. 3171-4 du code du travail, au prétexte que les parties avaient conclu une convention de forfait, dont elle avait pourtant elle-même estimé qu'elle n'était pas caractérisée, la cour d'appel a, ce faisant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'au cas d'espèce, la société Boulenger faisait valoir qu'ayant convenu par avenant du 1er mars 2009 une rémunération forfaitaire, elle avait, à compter de cette date, respecté son engagement contractuel en versant à M. U... tous les mois la somme de 4.450 euros convenue et ce, pendant presque 6 ans ; qu'elle ajoutait que le salarié ne s'était jamais plaint d'un quelconque défaut de paiement de son salaire, tout comme il n'avait jamais réclamé le paiement de prétendues heures supplémentaires avant la saisine du conseil de prud'hommes, le 20 janvier 2015 (cf. conclusions d'appel de la société exposante, oralement soutenues, p. 7 et 10 ) ; qu'en faisant, dès lors, droit à la demande du salarié à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, sans rechercher, ainsi qu'elle était expressément invitée à le faire, si le silence conservé par l'intéressé dans ces circonstances ne traduisait pas, à tout le moins, un manquement aux obligations contractuelles du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1222-1 et L. 3171-4 du code du travail, ensemble au regard de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'indemnisation des temps de trajet) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Boulenger à payer à M. U... la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts en contrepartie des temps de trajet excédant les temps de trajet normaux ; AUX MOTIFS QUE sur l'indemnisation des temps de trajet ; que C... U... rappelle les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail : " le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos, soit sous la forme financière ; cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail, ou à défaut par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire" ; que C... U... expose qu'il était à son poste de travail à Marseille entre 7 et 8 h le matin ; qu'il a parfois été amené à prendre son poste à 8h en des endroits éloignés, Lyon, Grenoble et qu'il s'y rendait soit en train, soit en voiture ; que les billets de train lui étaient remboursés par la société et que l'essence était payée avec une carte de la société ; qu'il verse au débat des billets de train faisant état de départs très matinaux, de retours tardifs, de voyages effectués le dimanche pour être à Paris le lundi matin ; qu'il s'estime fondé à solliciter le paiement d'une somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour indemniser les temps de trajet excédant le trajet domicile-lieu de travail habituel ; que la SAS Boulenger objecte que la lecture des billets de train fait apparaître que pour certains, les horaires correspondaient à des horaires de journées et qu'en tout état de cause, C... U... était libre d'organiser ses rendez-vous comme il l'entendait de sorte qu'il ne peut se plaindre des horaires de trajet en résultant; qu'en outre, C... U... ne fait pas état d'un quelconque préjudice ; qu'il résulte du texte visé que tous les temps de déplacement domicile-lieu d'exécution du travail sont exclus du temps de travail effectif, qu'ils se situent à l'intérieur ou en dehors de l'horaire de travail ou qu'ils excèdent ou non le temps habituel de trajet domicile-travail ; que dans l'hypothèse où le temps de déplacement excède le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail, seule une contrepartie doit être prévue ; que celle-ci est due dès que le dépassement est constaté ; qu'en l'espèce, la SAS Boulenger ne conteste pas ne pas avoir fixé de contrepartie que ce soit sous forme de repos ou de compensation financière ; que dans ces conditions, il revient au juge de fixer la contrepartie ; qu'il y a lieu de constater en l'espèce que lorsque le temps de déplacement vers un lieu de travail qui n'est pas le lieu habituel du travail du salarié était compris dans le temps de journée, et excédait le temps de trajet normal, domicile-lieu habituel de travail, il était pris en compte sur la base d'un temps de travail, puisque le salarié ne peut voir son salaire diminué ; qu'en l'espèce, l'employeur ne conteste pas la réalité de certains départs matinaux, de retours tardifs ou de départ le dimanche pour être sur le lieu d'exécution éloigné le lendemain, en l'état des horaires mentionnés sur les billets de train, ces trajets dépassant la durée du trajet du domicile au lieu de travail habituel ; qu'il ne peut se réfugier sur l'organisation personnelle du salarié, alors que celuici ne dispose pas de la maîtrise du temps de ses interlocuteurs et qu'il n'est pas établi par l'employeur que les heures de rendez-vous étaient fixées uniquement par son salarié en fonction de ses convenances personnelles, quelle que soit l'autonomie dont il bénéficiait pour s'organiser ; que s'agissant du défaut de préjudice qu'oppose la SAS Boulenger, celui-ci est avéré puisque le salarié a été privé de la contrepartie à laquelle il avait droit ; qu'au regard des pièces versées par le salarié constituées par les billets de train, pour les destinations de Paris, Lyon, Saint Etienne, Dijon, la cour évalue à 500 € la contrepartie due par la société et infirme le jugement de première instance ; ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'au cas d'espèce, la société Boulenger faisait valoir que « M. U... ne s'est jamais plaint de cette situation pendant l'exécution de son contrat de travail » (conclusions d'appel de la société, p. 29) ; qu'il était ainsi constant que ce n'est que très tardivement, soit au seuil du procès, que le salarié avait revendiqué l'indemnisation de prétendus temps de trajet excédant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail dont il s'était curieusement abstenu auparavant d'en relater l'existence auprès de sa hiérarchie ; qu'en allouant dès lors, au salarié la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts en contrepartie des temps de trajet excédant les temps de trajet normaux, sans rechercher si le silence de la sorte conservé par le salarié ne traduisait pas, à tout le moins, un manquement aux obligations contractuelles de sa part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail, ensemble au regard de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable à l'espèce.