Cour d'appel, 09 novembre 2023. 21/05004

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 5 ARRET DU 9 NOVEMBRE 2023 (n° 2023/ , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05004 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZQQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de PARIS - RG n° 16/10400 APPELANTE S.A.S.U. KIKO FRANCE [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L 0034, ayant pour avocat plaidant Me Corentine TOURRES, toque : C2250 INTIMEE Madame [Z] [T] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Pauline LE GUINIO, avocat au barreau des HAUT-DE-SEINE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 juin 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, Madame Séverine MOUSSY, Conseillère Greffier : Madame Philippine QUIL, lors des débats ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogée à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - signé par Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre, et par Madame Joanna FABBY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Mme [Z] [T] a été engagée par la société Kiko France (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2012 en qualité d' 'area manager ', statut cadre, son temps de travail hebdomadaire étant fixé à 39 heures. Par avenant du 1er juin 2014, elle a été nommée en qualité de ' regional manager ' et sa rémunération annuelle brute fixe a été fixée à 52 000 euros. La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Mme [T] a été convoquée par lettre du 21 juillet 2016 remise en mains propres à un entretien préalable fixé au 1er août avec dispense d'activité ' jusqu'à la prise de décision disciplinaire ', cette période étant rémunérée. Par lettre du 10 août 2016, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 5 mai 2021 rendu en formation de départage auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a : - dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamné la société Kiko France à lui payer les sommes de : * 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 4 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, * 87 554,69 euros au titre des heures supplémentaires pour 1'année 2015, * 8 755,46 euros au titre des congés payés y afférents, * 29 662,50 euros au titre des heures supplementaires pour l'année 2016, * 2 966,25 euros au titre des congés payés y afférents, * 54 888,75 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2015, * 14 437,50 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2016 ; - débouté Mme [T] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - débouté Mme [T] de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale du travail ; - débouté Mme [T] de sa demande au titre des primes d'objectifs 2015 et 2016 ; - dit que les condamnations à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en bureau de conciliation et les condanmations à caractère indemnitaire à compter de la présente décision ; - ordonné la capitalisation des intérêts ; - ordonné la remise des bulletins de paie et de l'attestation Pôle emploi conformes à la présente décision ; - dit n'y avoir lieu à prononcer une astreinte ; - ordonné l'exécution provisoire ; - condamné la société Kiko France à payer à Mme [T] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Kiko France aux entiers dépens. La société Kiko France a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 7 juin 2021 . Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 mai 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société Kiko France demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a : * jugé que le licenciement de Mme [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, * condamné la société à lui payer les sommes suivantes : - 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, - 87 554,69 euros au titre des heures supplémentaires pour 1'année 2015, - 8 755,46 euros au titre des congés payés y afférents, - 29 662,50 euros au titre des heures supplementaires pour l'année 2016, - 2 966,25 euros au titre des congés payés y afférents, - 54 888,75 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2015, - 14 437,50 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2016 ; - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - le confirmer en ce qu'il a débouté Mme [T] des demandes suivantes : * dommages et intérêts pour dépassement de la durée légale du travail, * rappel de salaires au titre des primes d'objectif 2015 et 2016, * indemnité pour travail dissimulé ; En conséquence, A titre principal, - juger que le licenciement est valablement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - juger qu'aucune heure supplémentaire n'a été accomplie par Mme [T] au cours des années 2015 et 2016 ; - débouter Mme [T] de ses demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents pour les années 2015 et 2016 ; - débouter Mme [T] de ses demandes de rappels de salaires au titre des repos compensateurs pour les années 2015 et 2016 ; - débouter Mme [T] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - juger qu'aucune prime sur objectifs n'est due sur les années 2015 et 2016 ; - débouter Mme [T] de sa demande de rappels de salaires au titre des primes sur objectifs pour les années 2015 et 2016 ; A titre subsidiaire, - juger que le licenciement est valablement fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - juger que le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour l'année 2015 s'élève à la somme de 27,93 euros ; - juger que les congés payés afférents au rappel de salaire des heures supplémentaires pour l'année 2015 s'élèvent à la somme de 2,79 euros ; - juger que le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour l'année 2016 s'élève à la somme de 13 778,37 euros ; - juger que les congés payés afférents au rappel de salaire des heures supplémentaires pour l'année 2016 s'élèvent à la somme de 1 377,84 euros ; En tout état de cause, - débouter Mme [T] de ses demandes, fins et conclusions, en ce compris les demandes formulées en cause d'appel ; - condamner Mme [T] à lui payer la somme indûment perçue de 5 620,33 euros ; - condamner Mme [T] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner Mme [T] aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 mai 2023 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [T] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, * condamné la société à lui payer les sommes de : . 87 554,69 euros au titre des heures supplémentaires pour 1'année 2015, . 8 755,46 euros au titre des congés payés y afférents, . 29 662,50 euros au titre des heures supplementaires pour l'année 2016, . 2 966,25 euros au titre des congés payés y afférents, . 54 888,75 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2015, . 14 437,50 euros au titre de la contrepartie en repos compensateur pour l'année 2016, * dit que les condamnations à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en bureau de conciliation et les condamnations à caractère indemnitaire à compter de la décision, * ordonné la capitalisation des intérêts, * ordonné la remise des bulletins de paie et de l'attestation Pôle emploi conformes à la présente décision, * ordonné l'exécution provisoire, * condamné la société à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes, et, statuant à nouveau de : * fixer sa rémunération moyenne mensuelle à la somme de 5 648 euros bruts, * condamner la société à lui verser les sommes suivantes : . 67 770 euros (12 mois de salaire) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 11 295 euros (2 mois de salaire) au titre du préjudice moral en raison du caractère vexatoire du licenciement, . 33 888 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, . 33 888 euros à titre de dommages et intérêts en raison du dépassement des seuils de durée maximale du travail et non-respect des repos quotidiens, .10 000 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 et 1 000 euros au titre des congés payés afférents, . 10 000 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016 et 1 000 euros au titre des congés payés afférents, * ordonner la remise, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle emploi modifiés, * se déclarer compétente pour liquider l'astreinte, * assortir la condamnation aux intérêts au taux légal et ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement des dispositions de l'article 1154 du code civil, * condamner la société à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * condamner également la société aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 31 mai 2023. MOTIVATION Sur le licenciement La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi libellée : ' (...) Nous vous avons convoquée le 21 juillet à un entretien préalable fixé le 1er août 2016, auquel vous vous êtes présentée, non assistée. Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle. Vous avez été engagée par la Société KIKO FRANCE le 1er octobre 2012, en tant qu' ' Area Manager '. Depuis le 1 er juin 2014, vous occupez le poste de ' Regional Manager '. Conformément à votre contrat de travail et à votre fiche de poste, l'une des missions du Regional Manager est d'être le point de référence pour l'orientation commerciale et la coordination de l'équipe de la zone de référence, d'être le contact permanent entre la société et le terrain, de garantir le suivi et le développement de son équipe dans un souci de développement constant des compétences de ses collaborateurs. Or il ressort clairement de plusieurs éléments en notre possession que vous avez fait preuve d'insuffisance professionnelle dans l'exécution de ces missions, et notamment que : - le suivi des équipes dont vous avez la charge est nettement insuffisant. En effet, et notamment, vous avez reçu une alerte de la part du médecin du travail concemant un point de vente situé dans votre Région, nous faisant part de la présence de risques psycho-sociaux au sein de ce magasin. Ceux-ci sont assurément liés à votre management trop distant et inadéquat, comme l'a d'ailleurs démontré une enquête inteme auprés de collaborateurs du magasin. Vos explications lors de votre entretien préalable n'ont pas permis de justifier vos carences, bien au contraire. En effet, elles révélent votre manque total de lucidité. De même, le fort taux de turn-over au sein des effectifs de votre Région indique que vous n'êtes pas en mesure d'exécuter correctement les fonctions qui vous sont dévolues : en effet, entre juillet 2015 et juin 2016, ce taux de turn-over est systématiquement plus élevé au sein de votre Région qu'au sein de l'autre Région, prise en charge par un autre Regional Manager. A titre d'exemple, au mois de juillet 2015, le taux de turn-over au sein de votre Région était de 72%, alors qu'il était de 51,8 % au sein de l'autre Région. De même, en juin 2016, le taux de turn-over de l'autre Région était de 37,3%, tandis que celui de la Région dont vous avez la charge était de 52,5%. La fidélisation des collaborateurs et le développement d'un vivier inteme constituent des objectifs de la Société KIKO FRANCE. Or ces indicateurs montrent que vous n'êtes pas en mesure de remplir votre mission, et ce, alors meme que le Comité de Direction vous a plusieurs fois alerté sur cette situation problématique. Or, vous n'avez pas été capable d'avoir une visibilité à court terme sur le départ ou non de plusieurs Store Manager de la Société. Là encore, vos seules explications lors de votre entretien préalable ont été '... Je n'ai absolument pas le sentiment de mal faire mon travail...'. Vous comprendrez que nous ne pouvons nous satisfaire de ces propos qui illustrent par ailleurs, un manque total de professionnalisme. - En outre, en contradiction avec la volonté de la Société KIKO FRANCE de mettre en place un management apaisé, le nombre de dossiers disciplinaires au sein de votre Région est très supérieur à celui de l'autre Région. Certains ont même donné lieu à des litiges. Vous n'êtes pas en mesure d'instaurer une proximité avec vos équipes ou une stabilité sur les postes clés. A titre d'exemple, sur le magasin de [Localité 5] [6] dont vous avez la charge, 4 Store Managers se sont succédés sur une période de temps très courte. Cela est la conséquence de votre manque d'accompagnement sur ce site spécifique et stratégique. Nous déplorons votre vision à court terme ainsi qu'un manque évident de discernement. Ceci est d'autant plus dommageable que vous aviez été alertée à ce sujet début 2016 par vos supérieurs hiérarchiques. Vos observations sur ce point lors de votre entretien préalable montrent, de nouveau, que vous vous contentez de constater des difficultés plutôt que de les analyser et de rechercher les solutions pour y remédier. Votre défaillance a engendré un manque de confiance de votre équipe tel que dernièrement vos collaborateurs prenaient directement contact avec le service des ressources humaines dès qu'ils rencontraient une difficulté au lieu de traiter directement ces questions avec vous, qui êtes en charge de l'accompagnement opérationnel de l'ensemble des magasins. Vous n'avez pas non plus remonté les informations auprès de votre hiérarchie qui aurait pu vous aider à traiter certains sujets plus difficiles. Aussi et malgré une précédente mise au point avec votre Directeur General vous n'êtes pas parvenue à présenter un fichier cohérent présentant le nombre de CDD nécessaires pour les périodes de forte activité, ce que vous avez reconnu lors de votre entretien préalable. Votre carence a necessité l'intervention du service de contrôle de gestion. De ce qui précède, il résulte que vous faites preuve d'un manque d'anticipation, d'incapacité à manager vos équipes. Ce manque de compétence nous conduit à vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle. (...)'. La société soutient que le licenciement pour insuffisance professionnelle de la salariée est bien fondé alors que Mme [T] le conteste. L'insuffisance professionnelle qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement distincte de la faute. L'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal. Pour autant, l'insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur. Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents et matériellement vérifiables et le salarié doit avoir bénéficié des moyens nécessaires pour accomplir sa mission. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Sur l'insuffisance de suivi des équipes La société invoque à ce titre une alerte adressée à la salariée par le médecin du travail concernant un point de vente et signalant des risques psycho-sociaux, un management trop distant et inadéquat comme le démontrerait une enquête interne dans ce magasin. Mme [T] fait valoir qu'elle ne peut pas être tenue pour responsable de difficultés au sein d'un magasin alors que le supérieur hiérarchique des responsables de magasin est le 'area manager', elle même étant ' régional manager '. Elle souligne qu'elle n'avait aucune mission de management des équipes affectées dans les magasins, cette mission étant confiée en premier lieu au responsable de magasin, en second lieu au ' area manager '. Elle soutient que la gestion du personnel est confiée au ' store manager ' c'est à dire le responsable de magasin, ce en vertu d'une délégation de pouvoirs. Elle ajoute que les ressources humaines sont gérées par un référent du service des ressources humaines. Elle souligne que le courrier du médecin du travail ne lui est pas adressé, son destinataire étant le responsable RH. Elle indique qu'elle n'a pas été associée à une enquête interne et qu'elle n'a pas eu connaissance de ses conclusions. A l'appui de ce grief, la société produit la lettre du médecin du travail reçue le 30 mai 2016. La cour constate que cette lettre n'est pas adressée à Mme [T] mais au responsable RH. Cette lettre ne contient aucune mise en cause de la salariée et la société ne produit aucun élément quant aux risques psycho-sociaux dans ce magasin. Aucun élément concernant l'enquête alléguée n'est produit. En outre, la salariée démontre que le responsable de magasin a la responsabilité de la gestion du personnel par la production d'une délégation de pouvoirs. En conéquence, la cour retient que l'insuffisance de suivi des équipes n'est pas établie. Sur le fort turn over La société produit à ce titre un document comparant le turn over dans la région dont Mme [T] avait la responsabilité à celui d'une autre région. Mme [T] fait valoir qu'elle n'était pas responsable des recrutements dans sa région, que la comparaison effectuée est dénuée de sens, et que le turn over au sein de sa région a fortement diminué. Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, il ne se déduit pas à soi seul d'un taux de turn over une insuffisance dans le management. Or aucun élément objectif n'est produit quant à un lien entre le turn over constaté et le comportement de Mme [T]. En outre, comme elle le souligne les deux régions étaient très différentes. La cour retient en conséquence que ce reproche n'est pas fondé. Sur le nombre de dossiers disciplinaires La cour constate que la société ne développe pas de moyen à ce titre et ne produit aucune pièce. La salariée fait valoir que le responsable de magasin dispose d'une délégation de pouvoir dans ce domaine, que les sanctions sont notifiées par le service juridique après validation des directeurs des ressources humaines et du directeur général. Il résulte de la délégation de pouvoirs produite aux débats par la salariée, que le responsable de magasin disposait du pouvoir de prononcer des sanctions disciplinaires. En outre, aucun élément objectif ne permet d'évaluer le nombre de sanctions disciplinaires et il ne pourrait pas se déduire de ce seul indicateur, une insuffisance de Mme [T] dans ce domaine. Dès lors, la cour retient que ce grief n'est pas établi. Sur le manque de confiance de son équipe La cour constate que la société ne soutient pas de moyen à ce titre. Mme [T] produit des attestations de personnes placées sous sa hiérarchie, M. [M] et Mme [D], qui louent ses qualités professionnelles et un mail de Mme [H] qui démontre la confiance que celle-ci lui manifestait. En conséquence, la cour retient que ce reproche n'est pas fondé. Sur le fait de ne pas être parvenue à présenter un fichier cohérent présentant le nombre de CDD nécessaires pour les périodes de forte activité La société soutient que malgré l'aide de son directeur, Mme [T] n'est pas parvenue à présenter ce fichier. Elle ne produit aucune pièce à ce titre et s'appuie sur les pièces produites par la salariée. Mme [T] fait valoir que la réalisation de ce fichier ne relevait pas de ses fonctions mais de celles du contrôle de gestion et qu'en raison des irrégularités affectant ce fichier, elle a élaboré un nouveau document. La salariée produit ses échanges de mails avec M. [L] [K] relatifs aux contrats de travail à durée déterminée pour Noël. Il en ressort que Mme [T] a indiqué qu'elle avait besoin de plus d'heures de travail que prévu dans le cadre de ce type de contrats. Cependant, aucune insuffisance de sa part à ce titre n'est objectivée, aucun élément ne permettant de retenir qu'elle a commis une erreur. Dès lors, la cour retient que cet élément n'est pas établi. S'agissant d'une absence de remontée des informations vers sa hiérarchie, la cour constate que la société ne soutient pas de moyen à ce titre et que les mails produits aux débats démontrent le contraire. En conséquence, la cour retient que le licenciement de Mme [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [T] fixée à 5 648 euros, de son âge, 35 ans, de son ancienneté, 3 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies étant observé que la salariée ne produit pas d'élément quant à sa situation par rapport à l'emploi postérieurement au licenciement, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 50 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande. Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral Mme [T] soutient qu'elle a subi un préjudice moral distinct en raison du caractère vexatoire de son licenciement caractérisé par le fait qu'elle a été privée de son travail dès la convocation à entretien préalable et que son remplacement a été annoncé dès son licenciement. La société fait valoir qu'elle pouvait dispenser d'activité la salariée puis la dispenser d'exécuter son préavis et que le fait qu'elle annonce le 1er septembre 2016 l'arrivée d'une nouvelle salariée ne peut pas lui être reproché. La cour constate en premier lieu que dans la lettre de convocation à entretien préalable, il est évoqué la prise d'une décision disciplinaire. En second lieu, elle relève que le fait de dispenser un salarié d'activité dans le cadre de la procédure de licenciement induit auprès de ses collègues qu'il lui est reproché des faits de nature disciplinaire ce qui est corroboré par la dispense d'exécution du préavis. Or non seulement il est avéré que l'insuffisance professionnelle de Mme [T] n'est pas établie mais aucun élément n'est invoqué par la société au soutien de l'éventualité d'une procédure disciplinaire au moment où elle a adressé la convocation à entretien préalable. La cour retient en conséquence que c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu le caractère vexatoire du licenciement et indemnisé le préjudice moral distinct qui en résulte par l'allocation de la somme de 4 000 euros. Leur décision sera confirmée à ce titre. Sur les heures supplémentaires La société soutient que Mme [T] doit être déboutée de sa demande à ce titre car elle s'est contentée d'établir a posteriori un décompte et de renseigner deux agendas pour les années 2015 et 2016 sur lesquels elle a mentionné l'heure de son premier et de son dernier mail. Elle fait valoir que c'est à tort que la salariée considère qu'elle a travaillé au cours du délai séparant ces deux envois. Elle affirme que sur les 785 mails produits par la salariée, celle-ci n'était pas l'expéditrice pour 625 d'entre eux, elle n'était pas destinataire de 128 d'entre eux mais mentionnée seulement en copie et elle ne démontre pas y avoir répondu. Elle ajoute que Mme [T] a transféré plusieurs mails sur son adresse personnelle. Elle souligne que ces mails sont très succints et pour la plupart envoyés depuis un téléphone, qu'ils comportent pour certains des émoticones de sorte qu'ils ne peuvent pas être considérés comme constituant une prestation de travail. Elle signale des incohérences entre les heures supplémentaires hebdomadaires figurant sur les agendas et celles reportées sur le décompte produit. Enfin, elle relève que la salariée ne détaille pas son calcul. A titre subsidiaire et selon un décompte présenté dans ses conclusions, la société fait valoir qu'en prenant en compte seulement les mails adressés par la salariée et produits aux débats, celle-ci aurait pu accomplir 50 minutes supplémentaires au cours de l'année 2015 et 356,50 heures au cours de l'année 2016 et qu'elle pourrait prétendre à un rappel de salaire de 27,93 euros pour la première année et de 13 778,37 euros pour la seconde outre les indemnités compensatrices de congés payés. Mme [T] rappelle en premier lieu que son temps de travail contractuel était de 39 heures par semaine et elle affirme qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires rendues nécessaires par l'importance de ses missions au sein d'une région qui correspondait à la moitié du territoire national et qui comprenait 79 magasins au sein desquels étaient employés 634 personnes. Elle ajoute qu'elle était amenée à effectuer chaque semaine de nombreux déplacements ce qui la contraignait à une grande amplitude horaire. Elle précise que son planning hebdomadaire figurait sur le réseau commun. Rappelant le régime de la preuve en la matière, elle fait valoir que la société ne produit aucun élément justifiant du contrôle de son temps de travail de sorte qu'il doit être fait droit à ses demandes. Elle souligne en outre qu'en sa qualité de salariée itinérante, ses temps de trajet de son domicile au premier site puis du dernier site à son domicile doivent être intégrés dans son temps de travail effectif. Elle indique que les écrits qu'elle produit même succints confirment qu'elle prenait connaissance et lisait les écrits de ses équipes. Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de ses allégations quant à l'accomplissement d'heures supplémentaires, Mme [T] produit un décompte, la copie de ses agendas pour les années 2015 et 2016, ses plannings, des attestations établies par M. [U], Mme [D] et M. [M] et des pièces relatives à son état de santé. Elle présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à la société, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que Mme [T] a accompli des heures supplémentaires avec l'accord au moins implicite de son employeur, à hauteur de 15 419,62 euros pour l'année 2015 et de 19 261,36 euros pour l'année 2016. La société sera condamnée au paiement de ces sommes outre celles de 1 541,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel de salaire au titre de l'année 2015 et de 1 926,13 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents au rappel de salaire au titre de l'année 2016. La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande. Sur la contrepartie en repos compensateur La société soutient que Mme [T] doit être déboutée de sa demande à ce titre car elle n'a pas accompli d'heures de travail au-delà du contingent. Mme [T] fait valoir qu'elle a accompli de nombreuses heures au-delà de ce contingent. Selon les articles L. 3121-11 et D. 3121-14-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 220 heures, ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos. Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues par la cour, il est dû à Mme [T] à ce titre pour l'année 2015, la somme de 9 843,75 euros, et pour l'année 2016, la somme de 12 895,05 euros, sommes au paiement desquelles la société sera condamnée. La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande. Sur le travail dissimulé Mme [T] soutient qu'il n'est pas exigé pour que l'élément intentionnel requis soit retenu que le salarié ait réclamé le paiement des heures supplémentaires. Elle fait valoir qu'il est établi que la société s'opposait à la rémunération des heures supplémentaires et qu'elle ne peut valablement soutenir qu'elle ignorait les heures supplémentaires effectuées eu égard à l'ampleur de son secteur et des comptes rendus de son activité quotidiens qu'elle adressait à sa hiérarchie. Elle formule sa demande sur la base d'une rémunération de 9 713,46 euros au cours des six derniers mois d'emploi après intégration des heures supplémentaires réclamées pour la même période. La société fait valoir que les heures supplémentaires ne sont pas dues et que la salariée n'a jamais réclamé leur paiement avant la présente procédure. Selon l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Selon l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La cour constate que la société a rémunéré des heures supplémentaires au cours de l'exécution du contrat de travail et retient que l'intention de dissimuler des heures de travail n'est pas suffisamment établie. En conséquence, Mme [T] sera déboutée de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande. Sur les dommages et intérêts pour dépassement des seuils de durée maximale du travail et non-respect des repos quotidiens Mme [T] soutient que compte tenu du nombre d'heures supplémentaires qu'elle a accomplies, il est certain que les durées maximales de travail ont été dépassées. Elle fait valoir qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'elles ont été respectées. Elle souligne qu'elle a rencontré des problèmes de santé caractérisés par des migraines et des baisses de tension dont son employeur était avisé. La société fait valoir que les demandes de la salariée au titre des heures supplémentaires sont infondées et que celle-ci ne rapporte la preuve ni d'un préjudice ni d'un lien de causalité. Aux termes des dispositions combinées des articles L. 3121-35 et L. 3121-36 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures et la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures. Il incombe à l'employeur de démontrer qu'il a respecté ces durées maximales ce que la société ne fait pas. En outre, la cour constate que le temps de travail hebdomadaire de Mme [T] a à plusieurs reprises dépassé quarante-huit heures. Les articles précités poursuivent l'objectif de garantir la sécurité et la santé des salariés par la prise d'un repos suffisant. Le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire en ce qu'il prive le salarié d'un tel repos, lui cause de ce seul fait un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. En conséquence, la cour condamne la société à payer à Mme [T] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du dépassement des seuils de durée maximale du travail et du non-respect des repos quotidiens. La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande. Sur le rappel de salaire au titre de la prime sur objectifs Mme [T] soutient qu'une prime sur objectifs peut résulter du contrat de travail mais également d'un usage dans l'entreprise. Elle fait valoir que pour l'année 2015, un bonus de 10 000 euros a été fixé ainsi que des objectifs dans le cadre de l'entretien d'évaluation signé des deux parties qui a selon elle dès lors une valeur contractuelle. Elle précise que malgré l'atteinte de ces objectifs, elle n'a pas perçu de prime afférente. Elle ajoute que ces objectifs ont été fixés tardivement le 27 juillet 2015. Pour l'année 2016, elle fait valoir qu'elle a quitté la société avant la fixation de ses objectifs. Elle considère que compte tenu de la perception de la somme de 1 459 euros de prime variable annuelle sur objectifs pour l'année 2014 et de l'engagement souscrit par la société pour l'année 2015, il ne fait aucun doute qu'une prime variable sur objectif devait lui être versée au titre de l'année 2016. Elle soutient qu'en l'absence de fixation d'objectifs, l'intégralité de la prime doit lui être payée soit la somme de 10 000 euros. La société soutient qu'aux termes du contrat de travail et de son avenant, aucune prime sur objectif n'a été convenue. Elle fait valoir qu'en tout état de cause, pour l'année 2016, Mme [T] ne peut pas prétendre à la totalité de la prime sur objectif alors que son licenciement pour insuffisance professionnelle lui a été notifié le 10 août 2016. Le contrat de travail et son avenant ne stipulent pas une rémunération variable. Cependant, pour ce qui concerne l'année 2015, lors de l'entretien portant sur l'activité professionnelle de Mme [T] du 27 juillet, des objectifs lui ont été fixés et le bonus résultant de leur atteinte a été fixé à 10 000 euros. Non seulement ce document a été signé par les deux parties mais encore en tout état de cause, la société qui est la fixatrice de ces objectifs et du bonus s'est engagée à payer à la salariée la somme de 10 000 euros dès lors qu'elle atteindrait les objectifs fixés. Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il s'est libéré de son obligation à ce titre en justifiant soit du paiement du bonus soit de la non-atteinte par la salariée de ces objectifs. La société ne produit pas d'élément à de titre. Dès lors, elle sera condamnée à payer à Mme [T] la somme de 10 000 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 outre la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents. La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande. Par contre, pour l'année 2016, cet entretien professionnel n'a pas eu lieu. Mme [T] invoque l'existence d'un usage et d'un engagement de l'employeur. Elle ne rapporte pas la preuve d'un engagement de la société qui ne peut pas résulter du seul fait que deux années de suite, elle a perçu un bonus. Si un bonus peut résulter d'un usage, il convient que celui-ci soit constant, fixe et général, critères dont l'existence n'est pas démontrée. Ainsi en l'absence de stipulations contractuelles, d'un engagement unilatéral de l'employeur et d'un usage, il n'est pas dû à Mme [T] un bonus pour l'année 2016. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et la décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande. Sur le paiement d'une somme indument perçue La société expose qu'une saisie attribution a été effectuée sur ses comptes en exécution du jugement prud'homal pour une somme de 252 638,46 euros alors que le montant des condamnations en net après impôt sur le revenu était de 91 467,60 euros ; qu'à la suite de ses réclamations, la somme de 155 550,53 euros lui a été restituée et qu'il lui reste dû la somme de 5 620,33 euros à titre de trop perçu. Mme [T] ne conclut pas sur ce point. La cour constate que le présent arrêt, infirmatif sur plusieurs dispositions ayant accordé à Mme [T] un rappel de salaire, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande, les parties devant établir un compte entre elles reprenant l'ensemble des éléments. Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi Conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [T] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités. Sur le cours des intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation soit le 7 octobre 2016 et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de la décision qui les prononce, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du même code. Sur la remise des documents Il sera ordonné à la société de remettre à Mme [T] une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles Partie perdante, la société sera condamnée au paiement des dépens exposés en cause d'appel. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a mis les dépens à sa charge. La société sera condamnée à payer à Mme [T] la somme de 3 000 euros euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, la décision des premiers juges étant confirmée à ce titre. La société sera déboutée de sa demande sur ce fondement, la décision des premiers juges étant confirmée sur ce chef de demande. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le montant du rappel de salaire pour heures supplémentaires et le montant de la contrepartie en repos compensateurs, en ce qu'il a débouté Mme [Z] [T] de ses demandes de dommages et intérêts pour dépassement des seuils de durée maximale du travail et non-respect des repos quotidiens, de rappel de salaire au titre de la prime sur objectifs pour l'année 2015, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Condamne la société Kiko France à payer à Mme [Z] [T] les sommes suivantes : - 15 419,62 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2015 ; - 1 541,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; - 19 261,36 euros au titre des heures supplémentaires pour l'année 2016 ; - 1 926,13 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; - 9 843,75 euros au titre de la contrepartie en repos pour l'année 2015 ; - 12 895,05 euros au titre de la contrepartie en repos pour l'année 2015 ; - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du dépassement des seuils de durée maximale du travail et du non-respect des repos quotidiens ; - 10 000 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 ; - 1 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; - 3 000 euros au titre des dipositions de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Kiko France de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes soit le 7 octobre 2016 pour les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour les créances de nature indemnitaire, ces intérêts étant capitalisés dès lors qu'ils seront dus pour une année entière, Ordonne à la société Kiko France de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [Z] [T] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités, Ordonne à la société Kiko France de remettre à Mme [Z] [T] une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire conformes à la présente décision, Dit n'y avoir lieu à astreinte, Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de remboursement d'une somme indument perçue en exécution du jugement, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la société Kiko France aux dépens. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE