Cour d'appel, 06 décembre 2023. 20/04001

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 20/04001 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NCDH Société BROTTEAUX IMMOBILIER CONSEIL C/ [G] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 25 Juin 2020 RG : F17/02991 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2023 APPELANTE : Société BROTTEAUX IMMOBILIER CONSEIL [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Olivier LACROIX de la SELAS CEFIDES ORATIO AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Thomas ZAMMIT, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [T] [G] née le 20 Janvier 1977 à [Localité 3] [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Laure THORAL, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Nathalie ROCCI, Conseillère Françoise CARRIER, Magistrate honoraire Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 06 Décembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant un contrat de travail écrit à durée indéterminée en date du 1er octobre 2015, Mme [T] [G] (ci-après la salariée) a été embauchée en qualité de Conseiller Transaction (statut Cadre, coefficient 380, niveau 7) par l'agence immobilière Brotteaux Immobilier Conseil (ci-après la société), dont le gérant est M. [E] [X]. Au dernier état de la relation contractuelle et suite à l'avenant contractuel du 1er janvier 2016, la salariée occupait le poste de Directrice de l'activité transaction et bénéficiait d'un forfait annuel en heures et d'une rémunération composée de : - un salaire brut de base d'un montant de 1 760 euros par mois, - une prime de 13ème mois lissée sur l'année d'un montant de 146,67 euros bruts par mois, et - une rémunération variable. La Convention Collective applicable est celle de l'Immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers. La salariée a vu son état de santé se dégrader et a été placée en arrêt de travail à compter du 7 décembre 2016, lequel a été régulièrement prolongé jusqu'au 15 février 2017. Mme [G] a été examinée par le médecin du travail dans le cadre d'une visite de reprise le 16 février 2017. Elle a été déclarée inapte au poste de directrice de transaction dans les termes suivants : ' La visite de l'entreprise ( étude des conditions de travail), les échanges avec l'employeur et l'étude du poste ont été réalisés le 6 février 2017. Le maintien de la salariée dans son emploi serait gravement préjudiciable à sa santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement professionnel dans un emploi La salariée peut exercer son métier dans une autre entreprise.' Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 février 2017, la société Brotteaux Immobilier conseil a convoqué Mme [G] à un entretien préalable le 8 mars 2017. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 mars 2017, Mme [G] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par acte du 22 septembre 2017, la salariée a saisi le conseil des prud'hommes de Lyon des demandes suivantes : 30 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et autres manquements à l'obligation de sécurité ; 19 689,38 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ; 12 080,716 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ; 30 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou dénué de cause réelle et sérieuse ; 2 500,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 25 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - Dit et jugé que le licenciement pour inaptitude de la salariée doit être requalifié en licenciement nul, - Dit et jugé que Mme [G] a été victime d'une exécution déloyale de son contrat de travail, - Dit et jugé que la société Brotteaux Immobilier Conseil a manqué à son obligation de santé et de sécurité dans l'exécution du contrat de travail de la salariée, - Dit et jugé que la convention de forfait heures de Mme [G] est nulle et inopposable, - Dit et jugé que Mme [G] a bien accompli des heures supplémentaires au cours de la relation de travail, - Dit et jugé que Mme [G] a été privée abusivement d'une partie de sa commission dite [C] au titre de sa rémunération variable, En conséquence, - Condamné la société à verser à la salariée les sommes suivantes : 25 000,00 euros à titre de dommages et intérêts au titre du licenciement nul 12 080,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 1 208,08 euros au titre des congés payés afférents 6 000,00 euros au titre des heures supplémentaires effectuées 600,00 euros au titre des congés payés afférents 1 000,00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi suite au non-respect par la société de son obligation de santé et de sécurité 548,75 euros à titre de rappel de salaire variable 54,88 euros de congés payés afférents concernant la commission [C] 1 700,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile - Dit que les sommes attribuées à Mme [G] au titre des dommages-intérêts seront majorées des intérêts légaux à compter de la date de prononcé du jugement et que les intérêts légaux sur les créances salariales seront comptés à partir de la date de réception de la convocation au bureau de conciliation et d'orientation par la défenderesse, - Ordonné d'office à la Sarl Brotteaux Immobilier Conseil à remettre à Mme [G] les bulletins de salaire rectifiés établis en fonction du présent jugement, dans un délai de 15 jours après la notification du jugement, - Débouté la Sarl Brotteaux Immobilier Conseil de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles, - Débouté Mme [G] du surplus de ses demandes, - Rappelé les dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 4 026,92 euros, - Condamné la Sarl Brotteaux Immobilier Conseil aux entiers dépens, - Rappelé qu'à défait de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La cour est saisie de l'appel interjeté le 24 juillet 2020 par la société Brotteaux Immobilier Conseil. La déclaration d'appel porte sur chacun des chefs du jugement du 25 juin 2020, expressément visés. Par ses dernières conclusions notifiées le 16 avril 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société demande à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé le licenciement nul et l'a condamnée en conséquence - Débouter la salariée de ses demandes, fins et conclusions en ce sens - Infirmer le jugement en ce qu'il a estimé la convention de forfait en heures nulle et inopposable et dit et jugé que la salariée avait bien accompli des heures supplémentaires. En conséquence - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au versement d'une somme de 6 000,00 euros au titre des heures supplémentaires effectuées outre 600,00 euros au titre des congés payés afférents - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au versement d'une somme de 1 000,00 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité et de santé - Infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à un rappel de salaire d'un montant de 548,75 euros outre 54,88 euros au titre des congés payés afférents - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au versement d'une somme de 1 700,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la rectification des bulletins de salaire - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de l'intégralité des demandes reconventionnelles - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée aux entiers dépens - Condamner la salariée au paiement de la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - Condamner la même aux entiers dépens de l'instance. Par ses dernières conclusions notifiées le 25 janvier 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la salariée demande à la cour de : I- Sur l'exécution du contrat de travail À titre principal, - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral. En conséquence, - Condamner la société à lui verser la somme de 30 000 euros au titre du harcèlement moral À titre subsidiaire, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la société avait violé son obligation de sécurité et son obligation d'exécution loyale du contrat de travail. - Porter néanmoins à la somme de 30 000 euros nets de CSG et de CRDS le montant des dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice subi - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que sa convention de forfait heures était nulle et lui était inopposable - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'elle avait accompli des heures supplémentaires impayées au cours de la relation de travail - Porter néanmoins à la somme de 16 876,61 euros le montant des rappels de salaire pour heures supplémentaires alloués, outre les congés payés afférents d'un montant de 1 687 euros - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'elle avait été abusivement privée d'une partie de sa commission dite [C] au titre de sa rémunération variable En conséquence, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à lui verser la somme de 548,75 euros à titre de rappel de commissions outre congés payés y afférents à hauteur de 54,88 euros. II- Sur la rupture du contrat de travail À titre principal, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé nul le licenciement pour inaptitude Néanmoins, - Porter à 30 000 euros nets de CSG et de CRDS l'indemnisation en réparation du préjudice subi À titre subsidiaire, - juger son licenciement mal fondé, - Condamner la société à lui verser la somme de 30 000 euros nets de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à lui verser les sommes suivantes : * 12 080,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis * 1 208,08 euros au titre des congés payés afférents * 1 700,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, - Condamner la société à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - Condamner l'appelante aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 juin 2023. MOTIFS - Sur l'exécution du contrat de travail : 1°) Sur la validité de la convention de forfait : La salariée soutient, d'une part, que les règles légales relatives aux conditions de mise en place d'une convention de forfait annuel en heures n'ont pas été respectées par l'employeur dés lors que : - son contrat de travail ne prévoit pas le nombre d'heures inclus dans le forfait ; - cette convention de forfait ne comprend en réalité le paiement d'aucune heure supplémentaire ; - elle n'a connu aucune évolution de sa rémunération mensuelle brute de base entre son embauche le 1er octobre 2015 (où elle travaillait comme Conseiller Transaction) et sa promotion en qualité de Directrice du service Transaction le 1er janvier 2016. La salariée soutient d'autre part que les dispositions conventionnelles, encadrant l'application de la convention de forfait annuel en heures et censées garantir son droit au repos ainsi que sa santé et sa sécurité au travail, n'étaient pas davantage respectées par la société, dés lors que l'employeur : - ne tenait aucun décompte des heures de travail, - n'a pas procédé aux entretien annuels, - a procédé à l'effacement de son agenda électronique au mois de novembre 2016. La société n'a développé aucun moyen sur la validité de la convention de forfait. **** Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. L'article L. 3121-46 du code du travail applicable jusqu'à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. L'article L. 3121-53 du code du travail énonce : 'La durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.' L'article L. 3121-54 du code du travail énonce : 'Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel.' L'article L. 3121-55 du code du travail énonce : ' La forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.' Enfin, il résulte des dispositions de l'article L. 3121-56 du code du travail que : 'Tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur l'année, dans la limite du nombre d'heures fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.' Et il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Enfin, la convention collective de l'immobilier prévoit en son article 19.8 relatif au forfait annuel sur la base d'une référence horaire, que : - la rémunération afférente au nombre d'heures retenu doit être au moins égale à la rémunération que le salarié recevrait compte tenu du salaire minimum brut mensuel défini à l'article 37.2 applicable dans l'entreprise et des bonifications ou majorations pour heure supplémentaire prévues par les dispositions légales et réglementaires en vigueur ; - chaque mois, les salariés concernés doivent remettre pour validation à l'employeur, un relevé des heures accomplies au cours du mois précédent. Ce relevé établi par auto-déclaration doit en particulier mentionner les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail réalisées, afin que puissent être identifiés les éventuels non-respects des limites quotidiennes et hebdomadaires définies ci-dessus. En l'espèce, le contrat de travail prévoit que : - Mme [G] percevra une rémunération mensuelle brute de 1 760 euros correspondant à un horaire hebdomadaire de 35 heures par semaine à laquelle viendra s'ajouter la prime de 13ème mois versée en douze mensualités, - 'Mme [G] gérera elle-même ses horaires de travail dans le cadre d'un forfait annuel heures, en fonction des missions à effectuer. Mme [G] devra respecter une plage horaire de deux heures par jour au sein de l'agence dans le cadre des horaires d'ouverture.' Il en résulte que le nombre d'heures compris dans le forfait n'est pas précisé par le contrat de travail, ni par aucun autre document contractuel et qu'aucune bonification ou majoration au titre des heures supplémentaires n'apparaît sur les bulletins de salaire de la salariée. S'agissant du contrôle du temps du travail qui incombe à l'employeur, il résulte des débats que ce dernier ne justifie de la mise en place, ni du système auto-déclaratif prévu par la convention collective de l'immobilier, ni d'un entretien annuel spécifique sur la charge de travail, ni d'aucun autre outil de contrôle, étant précisé en tout état de cause, qu'un système auto-déclaratif ne satisfait à l'obligation légale que s'il est couplé avec un contrôle régulier effectué par la hiérarchie. Dans ces conditions, la convention de forfait contenue dans le contrat de travail de Mme [G] lui est inopposable, de sorte que l'employeur est privé de la possibilité d'invoquer ce dispositif, que la durée du travail du salarié est par voie de conséquence décomptée sur la base de la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires, et peut donner lieu à paiement d'heures supplémentaires au-delà des 35 heures hebdomadaires. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a jugé que la convention de forfait en heures est inopposable à Mme [G]. 2°) sur les heures supplémentaires : La salariée soutient qu'en dépit d'un horaire affiché de l'agence de 9h à 12h et de 14h à 19h, elle travaillait en réalité chaque semaine de 8h à 12h et de 13h à 20h30, outre un samedi par mois de 9 heures à 12 heures, représentant 55 heures hebdomadaires au total et 20 heures supplémentaires par semaine, soit 324,80 euros par semaine du 1er octobre 2015 au 7 décembre 2016. La salariée expose qu'il convient de décompter : - 6 jours de formation - 2,5 jours de récupération - 4,5 jours de congés payés au mois de décembre 2015 - 10 jours de congés payés au mois de février 2016 - 7 jours de congés payés au mois de juillet 2016 - 12 jours de congés payés au mois d'août 2016, soit un total de 42 jours ou deux mois. La salariée s'appuie sur les attestations de Mme [M], collègue de la salariée pendant la période de mars 2016 à décembre 2016, de Mme [L], amie de la salariée, de M. [O], collègue de travail du mari de la salariée. La société fait valoir que : - ces deux dernières attestations sont rigoureusement insusceptibles de corroborer les heures revendiquées par la salariée, s'agissant d'amis n'ayant pas été témoins directs du rythme de travail de la salariée, - il n'existe aucune trace de ce qu'elle aurait demandé à la salariée de travailler le soir tant chez elle qu'autre part, voire aurait su qu'elle aurait prétendument travaillé le soir et/ou les week-ends, - il n'est pas établi qu'un tel travail aurait été rendu nécessaire pour l'accomplissement de ses fonctions, - les seuls horaires imposés à la salariée étaient, lors de ses quelques permanences des samedis de 09h30 à 12h00 (soit 02h30), et ces 2h30 étaient largement compensées par l'octroi d'une demi-journée complète de congés, - c'est d'ailleurs dans ce même schéma d'organisation libre de ses heures de travail que la salariée prenait, au vu et au su de tous, des rendez-vous personnels et qu'elle s'absentait pour des raisons privées pendant ses heures de travail (esthéticienne, coiffeur, garagiste, enfants, loisirs, etc...) ainsi qu'en attestent ses collègues de travail. La société ajoute que la salariée est incohérente dans le quantum de sa demande; que cette demande est arbitraire et forfaitaire; qu'elle comporte de nombreuses erreurs grossières, la salariée ayant oublié de mentionner ses absences pour congés payées (décembre 2015, janvier 2016, février 2016, juillet 2016, août 2016), pour des formations, ainsi que ses journées de récupération, notamment. **** Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant Les jurisprudences invoquées par la société, aux termes desquelles il était exigé du salarié qu'il fournisse au juge des éléments de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires ont été abandonnées et le salarié qui produit un décompte horaire sur le nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires qu'il revendique, satisfait à l'exigence de production d'éléments suffisamment précis permettant à l'employeur de répondre. La société produit d'ailleurs des éléments de justification des demi-journées de congés qu'elle a effectivement accordées à la salarié en récupération des samedis travaillés aux dates suivantes: 30/01/2016 ; 27/02/2016 ; 2/04/2016 ; 23/07/2016 et 3/09/2016. S'agissant des jours de congés payés ou de formation, ils ont été décomptés de la demande, par la salariée, conformément aux mentions qui figurent sur ses bulletins de salaire, de sorte qu'il n'y a pas d'incohérences en ce qui concerne le nombre de jours travaillés. S'agissant de la connaissance des heures supplémentaires par l'employeur, la salariée verse aux débats un rapport d'étonnement qu'elle a rédigé à la fin du mois de novembre 2015, soit moins de deux mois après son embauche, et dans lequel elle consigne : 1°) les remarques suivantes : '- la pause déjeuner est grande; deux heures. Or l'équipe travaille souvent entre midi et deux heures ; - la permanence du soir n'est pas organisée donc il se peut qu'il n'y ait pas d'accueil ni physique ni téléphonique à l'agence ( entre 18H et 19H) ; - les demandes de visites sont souvent entre midi et deux heures et le soir - les personnes travaillant du lundi au vendredi en se calant sur les horaires de l'agence font 40 heures et non 35 heures ; - les personnes faisant la permanence le samedi travaillent donc 43 heures la semaine et n'ont qu'un jour de repos dans la semaine ; - il n'y a pas de gestion des horaires réellement effectués.' 2°) les propositions suivantes : '- mise en place d'un planning de permanence en soirée - réduire la pause de midi à une heure (ex: de 13h à 14h) - revoir le planning de travail des salariés - donner une demi-journée la semaine aux personnes qui font la permanence le samedi - mettre en place un compteur temps.' Il en résulte que l'employeur ne peut prétendre avoir ignorer l'existence d'heures supplémentaires qui ont été, dés le début de la relation contractuelle, portées à sa connaissance par Mme [G], pour un volume cependant largement inférieur à celui qu'elle réclame à ce jour. Pour justifier le nombre d'heures supplémentaires invoqué, la salariée expose qu'elle remplaçait deux collaborateurs, et représentait l'agence aux réunions des directeurs du réseau Guy Hocquet, ce qui n'est pas contesté par l'employeur. Mais ce dernier justifie cependant que le service de Mme [G] a été renforcé par l'engagement de Mme [S] [LP] en qualité d'assistante de transaction en octobre 2015, et de Mme [A] [M] en qualité de négociatrice immobilière VRP exclusif à compter du 1er mars 2016, de sorte que la salariée ne saurait soutenir qu'elle a occupé l'équivalent de deux postes pendant la durée de la relation contractuelle. S'agissant des sollicitations multiples de M. [X] pendant les pauses déjeuner, le week-end ou même pendant les vacances, la salariée s'appuie sur les éléments suivants : - le témoignage de Mme [M] qui indique notamment: ' (...) il nous demandait toujours d'être disponible pendant cette pause déjeuner, mais également après la fermeture 19h00 de l'agence, le samedi pour les visites de biens, les estimations et les prises de mandats. Sachez que même pendant les congés il nous contactait (...). Nous recevions des 'sms' très tard et pendant notre repas (...). M. [X] nous demandait aussi d'être présentes aux inaugurations des commerces et des différents apéros de l'association des commerçants (dont il faisait parti) qui se déroulaient toujours après 19h00 (...).' ; - un courriel adressé à la salariée par M. [X] le 19 février 2016, alors que la salariée était encore en congés, faisant un point sur la situation de l'agence et déplorant notamment un manque de résultats depuis 2,5 mois. Il résulte de ces éléments pris dans leur ensemble qu'au regard des missions confiées à la salariée, de l'organisation de l'agence, de la récupération effective des samedis matin travaillés, la demande au titre des heures supplémentaire est justifiée à hauteur de 2 heures par jour du lundi au vendredi, soit 10 heures par semaine. Il convient par conséquent de condamner la société Brotteaux Immobilier Conseil à payer à Mme [G] la somme de 8 044,28 euros se décomposant comme suit : ( 8h x 14,50 euros) + ( 2h x 17,40 euros ) = 150,08 x 53,6 semaines (période du 1er octobre 2015 au 7 décembre 2016 - 42 jours). Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a jugé que Mme [G] a bien accompli des heures supplémentaires au cours de la relation de travail et infirmé sur le montant. Mme [G] est déboutée de sa demande pour le surplus. 3°) sur le rappel de commission : La salariée expose que la commission de l'agence sur la vente d'un appartement à M.[C], s'est élevée à la somme de 7 316,66 euros (pièce n°6 : annexe au bulletin de paie du mois de mars 2017); qu'elle a perçu la somme de 1 097,50 euros correspondant à 15 % du prix pour la prise de mandat et aurait dû percevoir la même somme pour la vente alors qu'elle n'a perçu qu'une somme de 548,75 euros . Elle demande la confirmation du jugement qui lui a alloué un rappel de 548,75 euros outre 54,88 euros au titre des congés payés afférents. La société conclut à l'infirmation du jugement qui a fait droit à la demande de rappel de commission de la salariée. **** L'avenant au contrat de travail en date du 16 septembre 2015 , relatif à la rémunération variable et applicable à compter du 1er octobre 2015 prévoit qu'à partir du 4ème mois, la grille de rémunération variable en vigueur à l'agence s'applique, laquelle indique : mandats simples 12%, mandats exclusifs 15%, ventes 15% (...). Il n'est pas contesté que le pourcentage de commission s'évalue au moment de la signature du mandat et au moment de la réalisation de la vente. Au bulletin de paye de la salariée du mois de mars 2017, est annexé un document mentionnant, pour le dossier [C]/[J] , un montant de commission de 1 097,50 euros au titre du mandat et un montant de commission de 548,75 euros (1 097,50 x 50%) au titre de la vente, soit un total de 1 646,25 euros. Or, l'employeur ne justifie pas de l'abattement de 50% qu'il a appliqué sur le montant de la commission au titre de la vente, en contrariété avec les modalités contractuelles de calcul des commissions, de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à la salariée, à titre de rappel de commission, la somme de 548,75 euros outre les congés payés afférents. 4°) sur le harcèlement moral : La salariée expose que la relation de travail s'est brutalement dégradée à compter du mois de février 2016, ensuite de sa promotion au poste de Directrice du service et alors qu'elle se trouvait courant février 2016, en congés. La salariée soutient qu'elle a dû supporter : - les nombreuses réflexions, reproches, agressivité et provocations de M. [E] [X] (Pièces 14 à 20) : « Tu es vraiment conne », « des bonnes à rien », « tu ne comprends jamais rien », « je ne voulais pas t'embaucher ». - les méthodes managériales inappropriées de M. [X] caractérisées par un chantage sur le paiement des commissions, une compétition exacerbée instituée entre les collaborateurs, une stratégie de division pour mieux régner' (Pièces 14 à 20) - le doublement de son objectif de chiffre d'affaires pour l'année 2017 ( de même que pour Mme [M]) - l'obligation de remettre son téléphone portable à M. [X] afin qu'il vérifie ses entretiens téléphoniques - la suppression de son agenda électronique - les sollicitations constantes et quotidiennes, y compris durant les jours de repos, les week-ends et les congés payés (pièces n° 29, 40, pièces adverses n° 12 et 13) - des menaces permanentes - des retenues injustifiées sur salaire au titre d'avances sur commissions. La société conteste tout harcèlement en faisant observer que : - la salariée produit essentiellement des témoignages indirects de personnes qui n'ont jamais été présentes dans l'agence de la société Brotteaux Immobilier Conseil ; - Mme [M] est en conflit ouvert avec elle et son témoignage n'exprime que sa volonté de nuire à son ex employeur par la validation aveugle des accusations gratuites de la salariée ; - les courriels produits par la salariée ne comportent aucun propos agressif, humiliant ou excessif ou encore harcelant de la part de M. [X] mais révèlent au contraire des propos courtois et une bonne entente entre eux ; - en réalité, les relations se sont effectivement dégradées entre la salariée et M. [X] à la fin du mois d'octobre 2016 dans la mesure où la salariée a radicalement changé de comportement devant le refus qui lui a été opposé d'accéder à sa demande de ne plus travailler les vendredis après-midi, étant précisé que cette décision de refus a été prise après consultation des autres membres de l'équipe et qu'il a été proposé à la salariée de ne pas travailler le mercredi ; - le certificat du docteur [P] [Z] daté du 13 janvier 2017 précise que le lien entre l'état de santé de la salariée et son travail repose sur ses seules déclarations ; - l'agenda électronique de la salariée n'a en aucun cas été supprimé, mais une migration vers un autre système a été opérée pour tous les salariés et M. [X] a proposé son aide à la salariée. **** Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Et il résulte de l'article L. 1154-1 du code du travail que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La salariée produit des pièces médicales, courrier du médecin du travail du 5 janvier 2017, attestation du docteur [W], généraliste, datée du 13 janvier 2017, certificat du docteur [Z], psychiatre, datée du 13 janvier 2017, qui objectivent une situation de souffrance psychologique. Il apparaît que si le docteur [Z] indique en conclusion, que le discours de dénonciation d'un harcèlement au travail est un discours cohérent et que les conséquences psychiques des faits que la salariée dénonce sont compatibles avec ces faits, il est constant que l'analyse de ce médecin repose exclusivement sur les déclarations de la salarié et sur ses constatations médicales et qu'à la date de son examen, antérieur de quelques semaines au licenciement, il n'avait pas d'indication à une prise en charge psychiatrique ou psychothérapeutique. La salariée produit pour l'essentiel des attestations de personnes qui n'ont pas travaillé au sein de l'agence et sont soit des amis( Mme [B] [Y], Mme [N] [L], M. [H] [O]), soit d'anciens clients de la société mis en contact avec elle à l'occasion d'une vente, comme M. [R] [C], Mme [I] [V] et M. [D] [U]. Ces témoins ne rapportent aucun événement dont ils auraient été les témoins directs quant à la relation entre la salariée et M. [X], mais exposent qu'ils ont soit reçu les confidences de Mme [G] sur ses mauvaises relations avec son patron, soit constaté une dégradation de l'humeur et de l'équilibre psychologique de la salariée. Elle produit par ailleurs les attestations d'anciens salariés de la société, M. [UP] [K] et Mme [KB] [F] qui témoignent exclusivement sur des insultes ou des brimades qu'ils auraient personnellement subies, antérieurement à l'engagement de Mme [G]. Seul le témoignage de Mme [M] émane d'un témoin direct puisque celle-ci travaillait aux cotés de Mme [G] et assistait aux réunions. Mme [M] ajoute qu'elle a pris la décision de démissionner en raison du manque de respect et des conditions de travail insupportables qu'elle subissait. Mais ce témoignage est, en l'absence d'éléments objectifs circonstanciés, insuffisant à établir l'existence d'un management par la menace ou les brimades. En outre, le témoignage de Mme [M] ne présente pas de garantie d'impartialité en ce que cette salariée a été elle-même opposée à la société dans un litige prud'homal, à la suite de sa démission. Au titre des brimades, Mme [G] invoque l'obligation qui lui aurait été faite de remettre son téléphone portable aux fins de contrôle de ses communications et la suppression de son agenda électronique. Mais, la remise du téléphone portable ne résulte d'aucune pièce versée aux débats et s'agissant de son agenda électronique, la salariée a été informée par M. [X], en réponse à son courriel du 24 novembre 2016, par lequel elle s'étonnait de ne pas trouver l'historique de son agenda et de ne pas figurer dans les nouveaux agendas, qu'il avait été procédé à une migration des agendas des membres de l'agence vers un nouveau système, de sorte que la suppression de l'agenda électronique de la salariée n'est pas établie. Enfin, le doublement des objectifs invoqué par la salariée n'est objectivé par aucune pièce. En outre, il ressort des déclarations faites par Mme [G] au docteur [Z] que la relation de travail n'a pas toujours été dégradée, mais au contraire harmonieuse pendant les premiers mois de son activité, la salariée déclarant qu'elle avait reçu les félicitations du siège de l'entreprise et qu'elle s'entendait très bien avec son directeur. Enfin, la salariée fait remonter les premières difficultés au mois de février 2016 et au mail de reproches qu'elle a reçu pendant ses vacances. Selon ses explications, l'élément déclencheur de l'agressivité verbale et du comportement dénigrant de M. [X] serait ce courriel adressé à la salariée dans les termes suivants : ' (...) Par ailleurs, je suis assez dépité par le manque de résultats depuis 2,5 mois...Pas de vente depuis les premiers jours de décembre...4 estimations depuis le début du mois....Un seul mandat à ce jour en février....Je souhaite que tu y réfléchisses et qu'on en parle afin qu'on retrouve au plus vite un niveau de performance satisfaisant, en ligne avec les objectifs. Sur la base d'une organisation classique respectant les fondamentaux métier et la méthode Guy Hoquet:Prospection terrain, pige, permanences, secteurs..... Ce métier est très difficile, il nécessite beaucoup d'investissement personnel, de volonté et de persévérance. Et en parallèle une organisation performant. Il faut vraiment avoir l'instinct du chasseur, ratisser son territoire sans relâche, détecter et exploiter toutes les opportunités, relancer sans cesse, être parfaitement organisé et rigoureux. A nous de jouer, avec deux commerciaux de qualité, nous devons y arriver. Tu m'as dit au tél que tu t'absenteras lundi en milieu de journée pour voir tes parents et tes enfants. J'apprends par hasard que tu as informé [S] de ton absence mercredi après-midi en récupération anticipée (!) De ta permanence de samedi prochain. J'aurais apprécié que tu m'en parles avant de l'en informer, surtout tenant compte du fait que je suis absent la semaine prochaine. Je ne veux pas avoir de doute sur ton niveau d'investissement, et je ne souhaite pas que l'équipe autour de nous en ait non plus. Surtout quand on sait tous que les résultats ne sont pas au rendez-vous. Nous en reparlerons. (...)' Or, le contenu de ce courriel n'outrepasse nullement les observations qu'un supérieur hiérarchique est en droit de faire à un salarié et, ni les termes employés, ni même le moment auquel il a été envoyé, soit à un chassé-croisé entre le retour de congés de la salariée et le départ en vacances de M. [X], ne peuvent laisser présumer une situation de harcèlement moral, et ce d'autant plus que des échanges postérieurs à ce courriel attestent de la bonne entente entre la salariée et M. [X]. Ainsi, au mois d'août 2016, la salariée répondait à un message amical envoyé par son supérieur hiérarchique, depuis son lieu de villégiature, en lui souhaitant de bonnes vacances dans les termes suivants: ' Bonjour [E], je suis très contente que vos vacances se passent bien. A l'agence c'est un peu calme (...) Profitez-en bien les amoureux....Bises à [RD] A bientôt' En définitive, les seuls fait établis sont le mail adressé par l'employeur au mois de février 2016, ainsi que les constatations médicales sur la dégradation de l'état de santé de la salariée, en sorte que ces faits, pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer une situation de harcèlement moral. Le jugement est par conséquent infirmé en ce qu'il a jugé que la société Brotteaux Immobilier Conseil et en particulier son dirigeant avaient usé de méthodes managériales brutales, insidieuses et en tout état de cause inadéquates caractérisant de fait un harcèlement moral ayant conduit à la dégradation de l'état de santé de Mme [G] et à son inaptitude professionnelle. 2°) sur le manquement à l'obligation de santé et de sécurité : La salariée soutient à titre subsidiaire que son inaptitude physique résulte des agissements fautifs de l'employeur qui relèvent par conséquent d'un manquement à l'obligation de sécurité. La société conteste tout manquement à son obligation de santé et de sécurité. **** Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, ces mesures comprenant des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'article L. 4121-2 du même code prévoit que l'employeur met en oeuvre ces mesures sur le fondement de principes généraux de prévention énumérés par le même texte. L'obligation de prévention des risques professionnels est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L. 1152-1 du code du travail et ne se confond pas avec elle. La salariée n'invoque cependant en l'espèce aucun manquement à l'obligation de santé et de sécurité qui soit distinct des griefs invoqués au titre du harcèlement moral. Or, la cour écartant les dits griefs comme matériellement non établis, ils ne sauraient davantage caractériser des manquements à l'obligation de santé et de sécurité. Il en résulte que l'origine professionnelle de l'inaptitude n'est pas établie. 3°) sur le manquement à l'obligation de reclassement : La salariée invoque, au visa des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, l'absence de toute recherche de reclassement entreprise par la société. La société fait valoir en réponse, d'une part, qu'elle n'est pas soumise à l'obligation de consultation des délégués du personnel dés lors que son effectif est largement inférieur à 10 salariés, d'autre part qu'elle bénéficie en application des dispositions de l'article L. 1226-2-1 alinéa 2 du code du travail, d'une dispense de recherche de reclassement, compte tenu des termes de l'avis d'inaptitude. **** Il ressort des dispositions de l'article L.1226-2 du Code du travail que : « Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. » Et l'article L. 1226-2-1 alinéa 2 du code du travail, en vigueur depuis le 1er janvier 2017, énonce : ' L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.' Or en l'espèce, l'avis d'inaptitude de la salariée libellé comme sui t: ' Le maintien de la salarié dans son emploi serait gravement préjudiciable à sa santé et son état de santé fait obstacle à tout reclassement professionnel dans un emploi' justifie l'absence de recherche de reclassement de la salariée par la société. Il résulte des développements ci-avant que le licenciement notifié à Mme [G] n'est pas nul et qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré est par conséquent infirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à la salariée une indemnité au titre du licenciement nul, ainsi qu'une indemnité compensatrice de préavis. La salariée est par ailleurs déboutée de sa demande d'indemnité formulée à titre subsidiaire au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur les demandes accessoires : Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, sera condamnée aux dépens d'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la convention de forfait en heures de Mme [T] [G] lui est inopposable, que Mme [G] a bien accompli des heures supplémentaires au cours de la relation de travail, que Mme [G] a été privée abusivement d'une partie de sa commission sur la vente '[C]', au titre de la rémunération variable, CONFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la société Brotteaux Immobilier Conseil à payer à Mme [G] la somme de 548,75 euros à titre de rappel de rémunération variable, outre 54,88 euros de congés payés afférents, CONFIRME le jugement sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens, INFIRME le jugement déféré pour le surplus, STATUANT à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE la société Brotteaux Immobilier Conseil à payer à Mme [G] la somme de 8 044,28 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ORDONNE d'office la remise des documents de fins de contrat et des bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt, DÉBOUTE Mme [G] de ses demandes d'indemnisation au titre du licenciement nul et au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, CONDAMNE la société Brotteaux Immobilier Conseil à payer à Mme [G] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Brotteaux Immobilier Conseil aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE