Cour d'appel, 24 novembre 2023. 21/05446

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 24 NOVEMBRE 2023 N° 2023/341 Rôle N° RG 21/05446 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHIR4 [O] [X] C/ Fondation COS [3] Copie exécutoire délivrée le : 24 NOVEMBRE 2023 à : Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Martine DESOMBRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE + 1 copie Pôle-Emploi Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 31 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/01182. APPELANTE Madame [O] [X], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Nathalie BRUCHE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Fondation COS [3], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Nathalie TUAL, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Eglantine QUERUB avocat au barreau de MARSEILLE , Me Martine DESOMBRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Mme Véronique SOULIER, Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : M. Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2023 Signé par Mme Véronique SOULIER, Présidente et M. Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Mme [O] [X] a été embauchée par la fondation COS [3], association à but non lucratif spécialisée dans l'hébergement et les services rendus aux personnes âgées, en difficulté sociale, handicapées, demandeurs d'asile ou réfugiés, en qualité d'aide-soignante de nuit, suivant contrat à durée déterminée du 3 juillet 2002 puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er juillet 2005. Alors que Mme [X] était en arrêt de travail pour cause de maladie, la fondation COS [3] a adressé le 18 décembre 2018 à la salariée un courrier pour lui demander de communiquer, dans le cadre d'un cumul d'emplois, les informations concernant ses différents employeurs et de faire cesser sans délai toute activité salariée qui ne garantirait pas le respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail. Par courrier recommandé du 14 décembre 2018, reçu par l'employeur le 19 décembre 2018, Mme [X] a informé son employeur de sa décision de prendre sa retraite à effet du 28 février 2019. Par courrier du 20 décembre 2018, elle a sollicité le report de la date de son départ à la fin du mois d'avril 2019. Par lettre du 9 janvier 2019, Mme [X] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement et par lettre du 31 janvier 2019, elle a été licenciée pour faute grave, dans les termes suivants exactement reproduits : 'Mme, Vous avez été embauchée le 03/07/2002 en qualité d'aide-soignante en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein au sein du Pôle gérontologique COS [Localité 5]. Vous occupez votre poste sur un planning avec des horaires de travail de nuit. Le 11 décembre 2018, j'ai découvert incidemment que vous étiez salariée multi-employeurs, suite à une information transmise par la CPAM. Le 12/12/2018, je vous ai téléphonée pour vous informer que j'avais connaissance de la situation et qu'il était inenvisageable que cela perdure compte tenu des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale du travail à respecter et pour des raisons de sécurité vis-a-vis des résidents de notre établissement mais également vis-à-vis de vous-même. En effet, il apparaît que le cumul des deux emplois dans les conditions ci-dessus mentionnées vous amène à une durée du temps de travail hebdomadaire qui varierait selon l'organisation de vos plannings autour de 65 heures par semaine car vous m'avez dit que vous aviez deux temps pleins ! La durée de votre temps de travail au sein de l'EHPAD est en moyenne de 35 heures avec une répartition du temps de travail de nuit dans le cadre d'un cycle de 4 semaines avec une semaine à 28 heures hebdomadaires de travail et les 3 autres semaines à 37,32 heures hebdomadaires de travail. De surcroît, celle auprès de l'autre établissement serait également sur une durée moyenne du travail de 35 heures hebdomadaires. Il apparaît ainsi que certaines semaines vous devez travailler jusqu'à 70 heures par semaine en moyenne ! Ce qui est inacceptable. Pour information, la durée hebdomadaire maximale fixée par la loi à 48 heures est réduite à 44 heures pour les établissements de la CCN51 (Accord UNIFED du 1er avril 1999 qui vous est applicable). De plus, cette durée du temps de travail ne peut être supérieure à 44 heures sur 4 semaines consécutives ou dans le cadre d'un cycle sur 12 semaines consécutives. Compte tenu de ces éléments, je vous ai précisé qu'il n'était désormais plus possible de poursuivre avant ce cumul d'emplois sur de telles amplitudes horaires. Ce non-respect des dispositions légales quant à la durée maximale du travail autorisé en cas de cumul d'emplois est constitutif d'une faute grave dans la mesure où il apparaît que c'est sciemment et en dissimulant ce fait au COS, trompant ainsi la confiance de votre employeur, que vous avez enfreint les dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée et aux conditions de travail, tant au niveau de la durée hebdomadaire maximale qu'au niveau du repos hebdomadaire. Le 18/12/2018, par courrier, je vous ai donc demandé de me communiquer votre contrat de travail, planning des horaires effectués chez votre (vos) autre(s) employeur(s) ainsi que vos bulletins de salaire, afin de faire le point sur votre situation et d'envisager les suites éventuelles à donner. Je n 'ai eu aucune réponse de votre part. Vous avez donc délibérément refusé de justifier de votre situation et de communiquer les éléments demandés m'empêchant de remplir mon obligation de vérification du respect des durées maximales de travail. De fait, cela m'a contraint à vous convoquer par courrier en RAR du 9 janvier 2019 à un entretien pour sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement le 21janvier 2019 à 11H30. Le 21 janvier vers 10 heures 30, vous m'avez informée que vous ne viendriez pas car vous n'étiez pas suffisamment en forme avec le traitement que vous preniez sans pour autant demander le report de l'entretien. Je vous ai fait remarquer que vous ne m'aviez toujours pas fait parvenir les documents concernant vos autres emplois, vous m'avez alors répondu que cela n'était pas possible car vous aviez besoin de vos deux emplois pour élever vos enfants et payer vos dettes. Il apparaît en conséquence que c'est en toute connaissance de cause que vous avez délibérément choisi de violer la loi et de continuer de la violer en cumulant deux emplois, et de cacher cette information au COS. Je vous rappelle que les infractions sur la durée hebdomadaire ou journalière du travail sont par ailleurs passibles de sanctions pénales et l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne la santé des travailleurs. Les règles légales et conventionnelles de repos sont précisément instaurées pour permettre aux salariés de se reposer et récupérer du travail de nuit. Depuis le décret n° 2011-354 du 30 mars 2011, le travail de nuit est reconnu comme facteur de pénibilité susceptible de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur la santé du travailleur. Pourtant, il apparaît que vous ne craignez pas, en cumulant ces deux emplois à temps plein, de sciemment prendre le risque de vous mettre ainsi en danger mais aussi de mettre en danger les personnes âgées dépendantes et fragilisées qu'accueille notre établissement et qui sont placées sous sa responsabilité. La vigilance essentielle attendue de vous en raison de votre poste d'aide-soignante, de surcroît de nuit, ainsi que votre aptitude au travail sont nécessairement altérées du fait de la fatigue engendrée par ce cumul d'emplois dépassant largement l'amplitude légalement acceptée. Ce cumul d'emplois ne peut que générer une fatigue et une attention moindre ainsi qu'une perte de qualité dans la prise en charge des personnes âgées accueillies. Or, notre dernier échange ne laisse entrevoir aucune volonté de remise en question et de changement de votre part. Vous n'avez visiblement pas l'air de prendre conscience, ni de la gravite de la situation, ni de vos agissements qui sont gravement préjudiciables au fonctionnement de l'établissement. Compte-tenu de ce qui précède, il ne m'est donc pas possible d'envisager de poursuivre plus avant notre collaboration, je considère ces faits comme constitutifs d'une faute grave. Je me vois donc contrainte de vous notifier par le présent courrier votre licenciement pour faute grave avec effet immédiat et sans indemnité de préavis ni de licenciement'. Contestant son licenciement, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille lequel, par jugement du 31 mars 2021 a : - dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [X], survenu le 31 janvier 2019, s'analyse en un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Par suite, - débouté Mme [X] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Y ajoutant, - fixé la rémunération moyenne mensuelle brute de Mme [X] à la somme de 2.399,88 euros. - requalifié la faute grave en faute simple. En conséquence : - condamné la fondation COS [3] à verser à Mme [X] les sommes suivantes : * 4.799,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. * 479 euros d'indemnité de congés payés sur préavis. * 11.332,62 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement. * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonné l'exécution provisoire de droit. - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et en cas d'exécution extrajudiciaire, les sommes perçues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par l'employeur en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - débouté Mme [X] du surplus de ses demandes. - débouté la fondation COS [3] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - condamné la fondation COS [3] aux entiers dépens de l'instance. Mme [X] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 21 septembre 2023, elle demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré s'agissant des condamnations à indemnités compensatrice de préavis, de licenciement et d'article 700 du code de procédure civile. - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et débouté Mme [X] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande tendant au remboursement de l'ARE à pôle emploi. Ce faisant, statuant de nouveau, - dire que le licenciement repose sur une cause qui n'est ni réelle si sérieuse. Ce faisant, - condamner la fondation COS [3] à verser à Mme [X] la somme de 40.000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. - ordonner en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail le remboursement à pôle emploi des allocations servies au salarié dans la limite de six mois. - condamner la fondation COS [3] à verser à Mme [X] la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. - débouter la fondation COS [3] de l'ensemble de ses demandes. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 septembre 2023, la fondation COS [3] demande à la cour de : - déclarer la fondation COS [3] recevable et bien fondée en son appel incident. - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [X] fondé sur une cause réelle et sérieuse. - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [X] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [X] du surplus de ses demandes. - infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié la faute grave en faute simple. - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la fondation COS [3] à verser à Mme [X], les sommes suivantes : * 4.799,76 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. * 479 euros bruts d'indemnité de conges payés sur préavis. * 11.332,62 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement. * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la fondation COS [3] de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la fondation COS [3] aux entiers dépens de l'instance. Statuant a nouveau : - juger que le licenciement pour faute grave est fondé et justifié. - débouter Mme [X] de l'ensemble de ses demandes. - condamner Mme [X] aux entiers dépens. - rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires au présent dispositif. MOTIFS DE LA DÉCISION A l'appui de sa contestation des motifs du licenciement, Mme [X] fait valoir que : - elle reconnaît la situation de cumul d'emplois mais est ignorante des dispositions législatives à ce titre. Elle n'a pas caché son cumul d'emplois à son employeur et n'a pas été rappelée à l'ordre par ce dernier. Le contrat de travail ne comporte pas de disposition en la matière et le règlement intérieur, qui impose de respecter la réglementation en cas de cumul d'emplois, lui a été remis en 2015 et elle n'était en mesure d'en comprendre la teneur. - la situation de cumul d'emplois était régularisée au jour de l'engagement de la procédure de licenciement et il n'existait plus de faute en ce qu'elle avait déposé une demande de mise à la retraite auprès de son autre employeur (l'EPAD [4]) le 6 décembre 2018 qui avait été acceptée par celui-ci selon courrier du 21 décembre 2018 à effet du 6 février 2019 et en ce qu'elle avait également fait valoir ses droits à la retraite auprès de fondation COS [3] plusieurs semaines avant l'engagement de la procédure de licenciement. Quand bien même elle aurait repris son poste à l'issue de son arrêt de travail, le contrat de travail auprès du second employeur était déjà rompu et le cumul d'emplois avait cessé et était en cours de régularisation. - il n'existe pas d'obligation de communiquer ses contrats de travail ou bulletins de salaire à son employeur sur simple demande de sa part et, sauf immixtion dans sa vie privée, cette production a peu d'intérêt car elle a reconnu le cumul et y a mis fin. - la fondation COS [3] connaissait l'existence du cumul d'emplois puisqu'à chaque arrêt de travail les indemnités journalières (notamment en 2015) étaient réparties entre les deux employeurs et ainsi aucun ne pouvait ignorer l'existence de l'autre . La fondation COS [3] ne rapporte pas la preuve de la perception de l'intégralité des indemnités journalières pendant toutes les périodes d'arrêts de travail. La fondation COS [3] fait valoir que : - Mme [X] a refusé de produire les documents permettant de contrôler sa durée de travail auprès de son autre employeur alors qu'elle lui en a fait la demande par courrier du 18 décembre 2018, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable et par sommation de communiquer du 16 juillet 2019. Elle n'a pas justifié avoir effectivement mit fin à la situation de cumul. Mme [X] n'a pas été mit fin à la situation de cumul avant l'engagement de la procédure de licenciement et ce n'est que postérieurement à la notification du licenciement qu'elle a communiqué les éléments relatifs à son départ à la retraite concernant son second employeur. - Mme [X] a cumulé deux emplois en toute connaissance de cause et en toute illégalité au motif d'un besoin d'argent. Elle a dissimulé le cumul à son employeur alors que l'interdiction de cumul est indiquée dans le règlement intérieur (art15) qui lui a été remis le 6 mars 2015 et Mme [X] a reconnu connaître cette interdiction lors de l'entretien téléphonique du 12 décembre 2018. - elle ignorait la situation de cumul d'emplois et Mme [X] ne produit pas de pièces contraires. Lors des arrêts maladie de la salariée, elle a perçu les indemnités journalières dans leur intégralité. * * * Il ressort de la lettre de licenciement qu'il est reproché à Mme [X] : - d'avoir sciemment enfreint les dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée et aux conditions de travail, tant au niveau de la durée hebdomadaire maximale qu'au niveau du repos hebdomadaire, en pratiquant un cumul d'emplois. - d'avoir délibérément dissimulé cette situation à son employeur qui l'a apprise de façon incidente. - d'avoir refusé de justifier de sa situation et de communiquer les éléments demandés (contrat de travail, plannings, bulletins de salaire, horaires pratiqués chez l'autre employeur) l'empêchant de remplir son obligation de vérification du respect des durées maximales de travail. - de sciemment prendre le risque de se mettre ainsi en danger mais également les personnes âgées dépendantes et fragilisées placées sous sa responsabilité. Il n'est pas interdit à un salarié d'occuper des emplois au service de plusieurs employeurs, de manière occasionnelle ou permanente, à la condition que la durée totale des emplois rémunérés ne dépasse pas les durées maximales de travail autorisées. Un cumul d'emplois ne peut justifier un licenciement que si l'employeur a, au préalable, mis en demeure le salarié de mettre fin à cette irrégularité en choisissant l'un ou l'autre emploi et que s'il lui a accordé un délai de réflexion suffisant pour lui permettre de choisir entre les emplois. Par ailleurs, la seule circonstance que, du fait d'un cumul d'emplois, un salarié dépasse la durée maximale d'emploi, ne constitue pas en soi une cause de licenciement et seul le refus du salarié de régulariser sa situation ou de transmettre à son employeur les documents lui permettant de vérifier que la durée totale de travail n'excède pas les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires constitue une faute. Enfin, la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur. Pour démontrer la réalité, l'imputabilité à la salariée et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la fondation COS [3] verse : - la lettre de l'assurance maladie des Bouches-du-Rhône du 5 décembre 2018, reçue le 11 décembre 2018 qui indique : ' Nous vous avons versé l'intégralité des indemnités journalières à 40, 70 € au lieu de 25,21 €. La présence d'un deuxième employeur nous amène à revoir le montant de l'indemnité journalière servie à la baisse.'. - l'attestation de Mme [F] [T], responsable paye et administration du personnel qui indique ' Le 11 décembre 2018, nous avons reçu un courrier daté du 5/12/2018 de l'assurance maladie des Bouches- du- Rhône nous précisant que nous devions leur rembourser des sommes qui correspondaient à l'arrêt maladie de Mme [X]. Dans ce courrier l'assurance maladie nous précisait l'existence d'un deuxième employeur. Le 12/12/2018, Mme [I], directrice est venue dans mon bureau pour appeler en ma présence Mme [X] et a mis le haut-parleur et lui a dit que nous venions d'avoir eu connaissance par la sécurité sociale d'un deuxième employeur et que cette situation était irrégulière. Mme [X] a dit qu'elle savait qu'elle n'avait pas le droit de travailler à plein temps chez deux employeurs mais qu'elle avait des enfants à entretenir, une famille à soutenir et qu'elle ne pouvait pas s'en sortir avec un seul salaire. Mme [X] a alors dit que, de toute façon, elle allait prendre sa retraite à [Localité 5]. Mme [I] lui a dit qu'elle pouvait effectivement demander sa retraite mais que cela ne réglerait pas le problème du double emploi qui devait cesser avant'. - le courrier de la directrice du 18 décembre 2018, adressé à Mme [X], qui indique : ' Le 11 décembre 2018, j'ai découvert incidemment que vous étiez salariée multi-employeurs, suite à une information transmise par la CPAM. Le 12/12/2018, je vous ai téléphonée pour vous informer que j'avais connaissance de la situation et qu'il était inenvisageable que cela perdure compte tenu des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée maximale du travail à respecter et pour des raisons de sécurité vis-à-vis des résidents de notre établissement mais également vis-à-vis de vous-même. Il apparaît que le cumul de deux emplois dans les conditions ci-dessus mentionnées vous amènent à une durée du temps de travail hebdomadaire qui varierait selon l'organisation de vos plannings autour de 65 heures par semaine car vous m'avez dit que vous aviez deux temps plein! (...) Compte tenu de ces éléments, je vous précise qu'il n'est désormais plus possible de poursuivre auprès d'autres employeurs sur des postes (en CDD ou en CDI, à temps partiel ou à temps plein) qui vous amènent à travailler autant d'heures, à ne respecter ni les durées maximales du travail, ni les temps de repos. Au-delà du fait que le cumul d'emplois tel que vous le pratiquez aujourd'hui constitue une infraction aux dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail, que je ne saurai accepter, je m'interroge sur l'exercice de vos fonctions. En effet il me parait difficile pour un salarié qui travaille dans ces conditions de remplir ses missions avec rigueur et professionnalisme sans mettre gravement en risque l'établissement, les résidents et ses collègues, mais également sa propre personne. Or, il m'appartient en tant que Directrice d'un établissement de m'assurer de la protection, de la sécurité et de la santé : - D'une part, des résidents qui, je vous le rappelle, sont des personnes âgées fragilisées, - D'autre part, des salariés dont vous faites partie. Je vous demande donc de me communiquer à réception du présent courrier votre contrat de travail, plannings des horaires exécutés chez votre (vos) autre(s) employeur(s) ainsi que vos bulletins de salaire, afin de faire le point sur votre situation et d'envisager les suites éventuelles à donner. Ainsi, au regard de ce qui précède, vous comprendrez qu'il n'est plus possible que la situation de cumul d'emplois dont j'ai eu connaissance perdure et je vous demande expressément de cesser sans délai toute activité salarié qui ne garantirait pas le respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail. Enfin, lors de notre échange téléphonique, vous m'avez fait part de votre souhait de partir en retraite début 2019, à ce jour, je n'ai toujours eu aucun courrier de votre part concernant ce sujet. Etant entendu, que cette démarche ne vous exonère en rien des dispositions ci-dessus mentionnées (...)'. - la lettre de Mme [X] du 19 décembre 2018 demandant à son employeur de ne pas tenir compte d'un précédent courrier du 14 décembre dans lequel elle confirmait sa décision de partir à la retraite et indiquant qu'elle souhaitait partir, non pas en février, mais à la fin du mois d'avril 2019. - une sommation du 16 juillet 2019 adressée à Mme [X] d'avoir à communiquer : son contrat de travail, ses bulletins de salaire, ses plannings avec la Résidence [4], le solde de tout compte, les documents de fin de contrat auprès de la Résidence [4], ses déclarations de revenus. - le coupon de remise à Mme [X] du règlement intérieur signé le 6 mars 2015 et l'article 15 du règlement intérieur qui indique : 'Article 15 Horaires et temps de travail : Les salariés doivent se conformer aux horaires de travail applicables dans l'établissement fixés par la Direction. Le non-respect de ces horaires, notamment les retards réitérés ou départs anticipés non autorisés ou non justifiés, peuvent entraîner des sanctions. En cas de cumul d'emplois, le salarié s'engage pendant toute la durée de son contrat à respecter la réglementation en vigueur sur la durée maximale du travail'. - les bulletins de salaire de Mme [X] d'avril 2015, août à octobre 2015, juillet et août 2016 et le détail des prestations d'indemnités journalières. Il n'est pas discuté par Mme [X] qu'elle cumulait deux emplois chez des employeurs différents et que la durée totale des emplois ainsi cumulés pouvait dépasser la durée maximale de travail autorisée par la loi. Cependant, les éléments produits par l'employeur ne permettent pas de démontrer que Mme [X] aurait sciemment enfreint les dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée et aux conditions de travail en ce que les dispositions du règlement intérieur invoquées par l'employeur sont pas suffisamment précises. De même, les éléments produits ne permettent pas de démontrer que Mme [X] a délibérément dissimulé le double emplois à son employeur et aurait ainsi délibérément trompé sa confiance, alors que les attestations produites par Mme [X], émanant de Mme [Y] et de Mme [N], salariées de la fondation COS [3], établissent que ces salariées avaient parfaitement connaissance du cumul d'emplois de Mme [X] et que cette situation était ainsi connue au sein de l'établissement. En tout état de cause, la seule circonstance d'un cumul d'emplois qui entraîne un dépassement de la durée maximale d'emploi ne constitue pas en soi une cause de licenciement. Il ressort des éléments produits par la fondation COS [3], qu'ayant notifié officiellement à Mme [X] sa connaissance de la situation de cumul d'emplois par courrier du 18 décembre 2018, elle a sommé expressément la salariée 'de cesser sans délai toute activité salariée qui ne garantirait pas le respect des dispositions légales et conventionnelles en matière de durée du travail', privant ainsi Mme [X] de son droit à un délai de réflexion suffisant pour lui permettre de choisir entre les emplois. De plus, alors que Mme [X] était en arrêt de travail pour cause de maladie et que l'irrégularité liée à la situation de cumul d'emplois avait, de fait, temporairement cessé par la suspension du contrat de travail et que Mme [X] était dans une situation physique diminuée en raison de son état de santé, la fondation COS [3] a engagé la procédure de licenciement dès le 9 janvier 2019, laissant à Mme [X] un délai assurément insuffisant pour lui permettre à la fois d'exercer son choix entre ses employeurs et de communiquer les nombreux éléments justificatifs exigés par la fondation COS [3]. Ainsi, le grief relatif à un refus délibéré, de la part de la salariée, de communiquer à son employeur les éléments justifiant de sa situation n'est pas caractérisé. Surtout, il ressort à la fois de l'attestation de Mme [T] et du courrier de la directrice du 18 décembre 2017 que Mme [X] avait informé son employeur, dès le 12 décembre 2018, de sa décision de 'partir à la retraite'. Par courrier envoyé le 14 décembre 2018, reçu le 19 décembre 2018 par l'employeur selon l'accusé de réception joint (pièce 3), Mme [X] a informé officiellement ce dernier de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite. Ainsi, la fondation COS [3] avait parfaitement connaissance, dès le 19 décembre 2018, de mise en oeuvre de la régularisation définitive de la situation par Mme [X] et ce nonobstant le fait que celle-ci n'ait pas encore adressé à son employeur les nombreux documents sollicités. Il ressort du courrier du 6 décembre 2018 produit par Mme [X] que celle-ci a informé son second employeur, l'EHPAD La [4], de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite et du courrier en réponse du 21 décembre 2018 de l'EHPAD La [4] que la salariée a cessé de faire partie de ses effectifs à compter du 6 février 2019. Mme [X] confirme encore ainsi de sa volonté de régulariser la situation de cumul d'emplois. Enfin, le grief tenant au risque que la salariée se mette en danger mais également les personnes âgées dépendantes et fragilisées placées sous sa responsabilité n'est établi par aucune pièce. Dans ces conditions, la faute de Mme [X] n'est pas caractérisée. Il s'ensuit que non seulement le licenciement de Mme [X] ne repose pas sur une faute grave mais est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse Les dispositions de jugement qui ont alloué à Mme [X] les sommes de 4.799,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 479 euros d'indemnité au titre des congés payés sur préavis et de 11.332,62 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement seront confirmées, la fondation COS [3] contestant leur principe mais ne critiquant pas leur montant qui, par ailleurs, sont conformes aux droits de la salariée. Concernant l'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [X] demande d'écarter le barème de l'article L.1235-3 du code du travail, issu de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, en ce que : - il est contraire à l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 dont elle demande de reconnaître un effet direct en droit interne notamment au regard de l'article 30 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'article 51 du traité de fonctionnement de l'Union européenne. Elle invoque une rupture d'égalité entre les salariés relevant du droit public qui peuvent invoquer directement l'article 24 de la charte sociale devant les juridictions administratives et les salariés de droit privé, qui ne le peuvent pas. La décision du Comité européen des droits sociaux du 23 mars 2022, publiée le 26 septembre 2022, a conclu à une violation de l'article 24.b de la charte, position renouvelée par décision du 5 juillet 2022 publiée le 30 novembre 2022. - il est contraire à l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'Homme. - il est contraire à l'article 10 de la convention 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) et invoque une décision du comité d'experts de l'OIT de mars 2022 qui a retenu que le barème français, par ses fourchettes trop ramassées et sa logique de plafonnement, pouvait conduire à empêcher le juge d'accorder une indemnisation adéquate d'autant que ledit barème n'a jamais été réévalué depuis son entrée en vigueur en 2017. - le barème est incapable d'assurer une indemnité adéquate et ne permet pas de dissuader l'employeur de licencier. - il porte atteinte au principe d'égalité en ce que les dispositions traitent de manière analogue des personnes placées dans des situations différentes alors que les critères de différenciation en rapport avec l'objet direct de la loi aurait dû régler ces situations différentes. - il opère une discrimination indirecte au sens de l'article 1 de la loi du 27 mai 2008 dès lors que l'indemnisation d'un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse s'entend comme une rémunération au sens du droit de l'Union européenne et l'article L.1235-3 ne permet de l'évaluer que sur la base de l'ancienneté et du salaire, interdisant au juge de tenir compte d'autres critères. La fondation COS [3] réplique : - en rappelant la position de principe de la Cour de cassation formalisée dans deux arrêts du 11 mai 2022, réitérée dans une décision du 1er février 2023, selon laquelle le barème d'indemnisation français n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, le juge français ne peut écarter l'application stricte du barème et la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité de l'article 24 de la Charte sociale européenne qui n'est pas d'effet direct. - en soutenant que les conclusions et recommandations du Comité des experts de l'OIT ont une nature simplement consultative et ne sont pas juridiquement contraignantes pour les Etats membres. - que le barème tente de trouver un équilibre entre une juste indemnisation des salariés qui seraient licenciés sans motif sérieux et la nécessité d'éviter des charges excessives pour les employeurs, et l'existence de tels plafonds n'exclut pas la possibilité pour les juridictions d'allouer des indemnités complémentaires supérieures, lorsque les circonstances le justifient, pour indemniser des préjudices distincts. - que le critère de l'ancienneté est objectif et quatifiable. * * * Le barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, en ce qu'il tient compte de l'ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération et de la gravité de la faute commise par l'employeur, étant rappelé que le licenciement injustifié visé par l'article 10 couvre à la fois le licenciement sans cause réelle et sérieuse et le licenciement nul. Il en résulte également que dès lors que le barème tient compte de l'ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération et de la gravité de la faute commise par l'employeur ne porte pas atteinte au principe d'égalité au sens évoqué par la salariée. Il n'opère pas de discrimination dès lors qu'il n'interdit pas au juge d'allouer des indemnités complémentaires supérieures, lorsque les circonstances le justifient, sur la base d'autres critères pour indemniser des préjudices distincts. Par ailleurs, les recommandations du Comité des experts de l'OIT ont une nature consultative et ne sont pas juridiquement contraignantes pour les Etats membres. Si Mme [X] se prévaut également des dispositions de la Charte sociale européenne, il convient de rappeler que la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de cette Charte, qui n'est pas d'effet direct. L'article L.1235-3 du code du travail doit donc recevoir application. Enfin, l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse est exclut du champ d'application de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales car le barème d'indemnisation constitue une limitation matérielle à un droit consacré par la législation interne et non un obstacle procédural. Ainsi, compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (66 ans), de son ancienneté (16 ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (2.399,88 €), des circonstances de la rupture, il convient d'accorder à Mme [X] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 32.398,38 euros. Les dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail permettent, dans le cas d'espèce, le licenciement de Mme [X] étant sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par la fondation COS [3] des indemnités chômage perçues - le cas échéant- par l'intéressée, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la fondation COS [3] à payer à Mme [X] la somme de 1.500 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la fondation COS [3], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré en ses dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis, aux congés payés y afférents, à l'indemnité de licenciement, à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que le licenciement de Mme [O] [X] est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la fondation COS [3] à payer à Mme [O] [X] la somme de 32.398,38 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne le remboursement par la fondation COS [3] aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [O] [X] dans la limite de six mois, Ordonne l'envoi par le greffe d'une copie certifiée conforme du présent arrêt, par lettre simple, à la Direction Générale de Pôle Emploi, Y ajoutant, Condamne la fondation COS [3] à payer à Mme [O] [X] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne la fondation COS [3] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT