Cour d'appel, 24 février 2025. 23/00751

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 23/00751 - N° Portalis DBVH-V-B7H-IXM6 CRL/JLB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'ALES 26 janvier 2023 RG :21/00047 [K] C/ [G] S.A.S. LES JARDINS DE L'ATELIER Grosse délivrée le 24 FEVRIER 2025 à : - Me GOUJON - Me MESSELEKA COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 24 FEVRIER 2025 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALES en date du 26 Janvier 2023, N°21/00047 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Madame Evelyne MARTIN, Conseillère Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère GREFFIER : Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision DÉBATS : A l'audience publique du 03 Décembre 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Février 2025. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [S] [K] épouse [U] née le 14 Avril 1987 à [Localité 5] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Olivier GOUJON de la SCP GMC AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES INTIMÉS : Monsieur [M] [G] désigné en qualité de Mandataire ad'hoc de la SAS LES JARDINS DE L'ATELIER [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Noria MESSELEKA de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER S.A.S. LES JARDINS DE L'ATELIER [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Noria MESSELEKA de la SCP NOVAE AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 24 Février 2025, par mise à disposition au greffe de la cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [S] [K] épouse [U] a été engagée par la SAS Les Jardins de l'Atelier à compter du 4 novembre 2019 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 103,92 heures mensuelles, en qualité de serveuse niveau 1 et coefficient 150, pour une rémunération brute mensuelle de 1 042,32 euros. Une période d'essai d'une durée de 60 jours était prévue dans le contrat de travail. Par courrier du 2 décembre 2019, l'employeur a prolongé la durée de la période d'essai de deux mois, soit jusqu'au 28 février 2020. Le 8 février 2020, l'employeur a rompu le contrat de travail, mettant fin à la période d'essai. Par ordonnance en date du 10 février 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a désigné M. [G] en qualité d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier. Formulant divers griefs à l'encontre de l'employeur, tant au titre de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'Alès, par requête en date du 1er avril 2021, afin de voir son contrat de travail à temps partiel être requalifié en contrat à temps complet et de condamner l'employeur à lui verser diverses sommes à titre salarial et indemnitaire, notamment le paiement d'heures supplémentaires. Par jugement contradictoire du 26 janvier 2023, le conseil de prud'hommes d'Alès a : - dit que la demande de requalification à temps plein n'est pas fondée ; - dit que la demande de rappel de salaire et d'heures supplémentaires de Mme [S] [U] n'est pas fondée ; - dit que la demande de rappel de salaire du 9 au 29 février 2020 de Mme [S] [U] n'est pas fondée ; - dit que la société Les Jardins de l'Atelier a exécuté loyalement le contrat de travail de Mme [S] [U] ; - Constaté le trop-perçu en matière d'indemnité compensatrice de congés payés; En conséquence : - débouté Mme [S] [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions; - condamné Mme [S] [U] au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; - débouté la société Les Jardins de l'Atelier de sa demande de condamnation de Mme [S] [U] à une amende civile prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile ; - condamné Mme [S] [U] au paiement de la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ; - débouté les parties de leurs autres ou plus amples demandes, fins et conclusions. Par acte du 27 février 2023, Mme [S] [U] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Par ordonnance en date du 25 juin 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 04 novembre 2024. L'affaire a été fixée à l'audience du 03 décembre 2024. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 mai 2023, Mme [S] [K] épouse [U] demande à la cour de : - réformer la décision et ainsi infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a : DIT que la demande de requalification à temps plein n'est pas fondée, DIT que la demande de rappel de salaires et d'heures supplémentaires de Madame [S] [U] n'est pas fondée, DIT que la demande de rappel de salaires du 9 au 29 février 2020 de Madame [S] [U] n'est pas fondée, DIT que la SOCIETE LES JARDINS DE L'ATELIER a exécuté loyalement le contrat de travail de Madame [S] [U], CONSTATÉ que Madame [S] [U] a été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de congés payés, En conséquence : DEBOUTÉ Madame [S] [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, CONDAMNÉ Madame [S] [U] au paiement de la somme de 1000 € au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, CONDAMNÉ Madame [S] [U] au paiement de la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, LAISSÉ à chaque partie la charge de ses propres dépens, DEBOUTÉ les parties de leurs autres ou plus amples demandes, fins et conclusions. Et par l'effet dévolutif de l'appel, - juger qu'elle a réalisé un nombre d'heures de travail correspondant à un contrat de travail à temps complet, - juger que la SAS Les Jardins de l'Atelier n'a pas payé ses heures supplémentaires sur la période du 1er décembre 2019 au 31 janvier 2020, - juger que la SAS Les Jardins de l'Atelier ne lui a pas payé l'indemnité compensatrice de congés payés dans le cadre de son solde de tout compte, En conséquence, - ordonner la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet, - condamner la SAS Les Jardins de l'Atelier, représentée par son mandataire ad hoc, à lui payer les sommes suivantes : - 955,46 euros bruts au titre du rappel des salaires de décembre 2019 et janvier 2020, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 1.520,05 euros , - 2.247,92 euros bruts, de laquelle sera déduite la somme nette de 144,56 euros , au titre du rappel d'heures supplémentaires, - 1.224,10 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 09 au 29 février 2020. - 690,74 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. - 9.120,30 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 3.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamner la SAS Les Jardins de l'Atelier, représentée par son mandataire ad hoc, à lui délivrer l'attestation Pôle Emploi rectifiée, comprenant le paiement des heures supplémentaires ; le reçu pour solde de tout compte ; les bulletins de paie de décembre 2019, janvier et février 2020 rectifiés, dans le délai de quinze jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte fortement comminatoire qu'il plaira à la cour de fixer, - débouter la SAS Les Jardins de l'Atelier de toutes ses demandes, fins et conclusions, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - condamner la SAS Les Jardins de l'Atelier représentée par son mandataire ad hoc, aux entiers dépens. Au soutien de ses demandes, Mme [S] [K] épouse [U] fait valoir que : - elle a procédé au décompte de son temps de travail lequel fait apparaître qu'elle a travaillé pour une durée de travail correspondant à un temps complet, et même au-delà, - les horaires de travail qu'elle présente sur son décompte sont confirmés par les attestations de clients qu'elle produit, les dates portées sur les factures de courses pour le restaurant, les horaires d'ouverture du restaurant, les échanges de SMS, - son travail ne se limitait pas au service en salle, elle assurait également le ménage, la plonge, l'aide en cuisine, le dressage, .... - elle-même et son conjoint avaient vocation à reprendre le restaurant, et c'est pour cela qu'ils intervenaient à tous les niveaux, y compris dans la gestion de l'établissement, - sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification du temps partiel en temps plein est donc fondée, - elle peut également prétendre au paiement de ses heures supplémentaires, au-delà de 35 hebdomadaires, - concernant le mois de février, elle a travaillé au-delà de la date de rupture du contrat le 8 février, et peut donc prétendre au paiement de son salaire pour l'intégralité du mois, - elle peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, représentant 10% du montant des salaires qu'elle a perçu et qui lui sont dûs dans le cadre de la présente instance à titre de rappel de salaire, - le travail dissimulé est caractérisé dès lors que l'employeur n' a pas mentionné le salaire contractuel sur les bulletins de paie, ne l'a payée que très partiellement pour les heures supplémentaires qu'elle a effectuées, et l'a fait travailler au-delà de la date de rupture du contrat de travail, - M. [G] a rompu la période d'essai après qu'elle a refusé avec son conjoint que celui-ci s'associe avec eux pour la reprise de l'activité du restaurant, et qu'ils ont décliné les offres de contrat de travail à durée indéterminée et de location gérance qu'il leur a faites, voulant tirer profit de la hausse du chiffre d'affaires qu'ils avaient réussi à réaliser depuis leur embauche, - elle subit un préjudice important en raison de l'échec du projet de reprise, de la perte de son emploi, des répercussions très importantes sur son état de santé des nombreuses heures de travail qu'elle a effectuées et de la nécessité dans laquelle elle se trouvera de rembourser les indemnités chômage qu'elle a perçues au titre du mois de février 2020 s'il est fait droit à sa demande de rappel de salaire pour ce mois travaillé, - aucune procédure abusive ou dilatoire ne lui est opposable. En l'état de ses dernières écritures en date du 11 juillet 2023 contenant appel incident, M. [M] [G], es qualités de mandataire ad hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier, demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes d'Alès le 26 janvier 2023 ; En conséquence : - juger que la demande de requalification à temps plein n'est pas fondée ; - juger que la demande de rappel de salaire et d'heures supplémentaires de Mme [S] [K] épouse [U] n'est pas fondée ; - juger que la demande de rappel de salaire du 9 au 29 février 2020 de Mme [S] [K] épouse [U] n'est pas fondée ; - juger que la société a exécuté loyalement le contrat de travail de Mme [S] [K] épouse [U] ; - juger que Mme [S] [K] épouse [U] n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail ; En conséquence : - débouter Mme [S] [K] épouse [U] de l'intégralité de ses demandes ; - la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; - la condamner au paiement de la somme de 1 000 euros à titre d'amende civile prévue par les dispositions de l'article 32-1 du Code de procédure civile ; - la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.' Au soutien de ses demandes, M. [M] [G], es qualités de mandataire ad hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier fait valoir que : - Mme [S] [K] épouse [U] était salariée en qualité de serveuse, et n'apporte aucune explication pertinente sur les horaires de travail dont elle se prévaut, lesquels reviennent à considérer qu'elle effectue son service en l'absence de client, et alors que la cuisine n'était pas ouverte, - Mme [S] [K] épouse [U] n'apporte également aucun élément établissant la réalité des heures supplémentaires dont elle se prévaut, ni la demande de son employeur de les effectuer, - les attestations qu'elle produit ont été établies par des membres de sa famille et des amis, et les autres éléments produits au soutien de la demande ne sont pas probants, - elle-même produit des attestations et captures d'écran de SMS qui établissent le caractère mensonger des décomptes horaires produits, - le niveau d'activité retenu dans le document prévisionnel en perspective de la reprise du restaurant confirme le faible niveau d'activité, - le contrat de travail a été rompu le 8 février 2020 et Mme [S] [K] épouse [U] s'est d'ailleurs inscrit à cette date à Pôle emploi, - la situation de travail dissimulé n'est pas caractérisée, - les arguments soutenus au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail sont sans lien avec le contrat de travail mais concernent l'échec du projet de reprise du restaurant, - elle n'est redevable d'aucune indemnité compensatrice de congés payés, le bulletin de salaire de février établit qu'elle a bénéficié de congés du 1er au 8 février 2020, - le conseil de prud'hommes a justement considéré que la procédure mise en oeuvre par Mme [S] [K] épouse [U] était abusive. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience. MOTIFS * demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein en raison de l'exécution d'un grand nombre d'heures complémentaires L'article L 3123-17 dans sa rédaction applicable issue de la loi n°2013-504 du14 juin 2013, prévoit que le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement. Chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite fixée au premier alinéa du présent article donne lieu à une majoration de 10%. En conséquence de ces dispositions, la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est encourue, dès lors que les heures complémentaires ont pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle du travail, et ce à compter de la première irrégularité, même sur une période limitée. L'action en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription prévu par l'article L. 3245-1 du code du travail. Par application des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En l'espèce, le contrat de travail en date du 4 novembre 2019 précise que Mme [S] [K] épouse [U] est embauchée à raison de 103,92 heures mensuelles, réparties ainsi : - du lundi au samedi : 11h30-14h30 - les vendredis et samedis soirs 19h30 - 22h30 et prévoit la possibilité de solliciter du salarié l'exécution d'heures complémentaires. Les bulletins de salaire de Mme [S] [K] épouse [U] mentionnent : - en novembre 2019 : 103,92 heures travaillées pour un salaire de 1.042,32 euros, - en décembre 2019 : 103,92 heures travaillées pour un salaire de 1.042,32 euros, - en janvier 2020 : 103,92 heures travaillées pour un salaire de 1.054,79 euros, - en février 2020 : 29,10 heures travaillées pour un salaire de 295,95 euros Pour établir qu'elle a travaillé plus que les heures prévues au contrat de travail et mentionnées sur ses bulletins de salaire, Mme [S] [K] épouse [U] explique qu'elle a procédé à ses relevés de temps de travail en décembre 2019 et janvier 2020 qui sont supérieurs à un travail à temps complet, outre des heures supplémentaires. Elle produit au soutien de sa demande : - un décompte d'heures travaillées pour le mois de décembre 2019 qui totalise 216 heures - un décompte d'heures travaillées pour le mois de janvier 2020 qui totalise 197,5 heures, - les attestations d'une dizaine de clients indiquant avoir déjeuné à plusieurs reprises dans l'établissement et l'avoir quitté à 15 heures ou au-delà, ou y avoir dîné et l'avoir quitté au-delà de 22h30, - l'attestation de Mme [D] qui se présente comme la nourrice des enfants de M. [V] [U], précisant qu'elle avait un contrat sur 4 jours par semaine de 9h à 16h, ce qui ne signifie pas que ces horaires soient identiques aux horaires de travail des parents, - des copies de factures d'achat au nom de la SAS Les Jardins de l'Atelier datées du 3 novembre 2019 à 7h27, du 20 décembre 2019 à 16h49 et du 6 mars 2020 à 8h33, - une capture d'écran non datée pour un établissement dont le nom ne figure pas, sis à l'adresse de la SAS Les Jardins de l'Atelier, avec des horaires d'ouverture du lundi au vendredi de 11h30 à 15h, et les vendredis et samedis de 19h00 à 22h00, le dimanche étant fermé, - des échanges de SMS avec M. [G] relatifs à l'activité du restaurant en dehors des horaires de travail fixés au contrat initial, - des extraits d'un agenda mentionnant des décomptes de caisse journaliers, sur décembre 2019 et janvier 2020, aucun décompte n'apparaissant pour les journées des 7, 8, 15, 19, 21, 22, 25 et 29 décembre 2019 ; 5, 12, 19 et 26 janvier 2020. La SAS Les Jardins de l'Atelier conteste cette demande de requalification et fait valoir que Mme [S] [K] épouse [U] n'a jamais été amenée à exécuter des heures de travail complémentaires, voire supplémentaires. Elle conteste les attestations produites, qui émanent de membres de la famille de Mme [S] [K] épouse [U] ou de ses proches, avec lesquels elle a pu prolonger dans les murs du restaurant la soirée, sans que cela signifie pour autant qu'il travaillait encore. Elle considère qu'il n'est pas possible de déduire des chiffres d'affaires quotidiens, à les supposer exacts, des horaires de travail. La SAS Les Jardins de l'Atelier fait valoir que exerçant les fonctions de serveuse, elle n'avait aucune tâche à accomplir en dehors de la présence des clients, et n'avait pas d'autres tâches à effectuer que celles-ci au titre de son contrat de travail, l'activité exercée au titre d'une future reprise du restaurant n'entrant pas dans l'exécution de son contrat de travail. Par ailleurs, elle produit de multiples attestations de personnes dont il n'est pas contesté qu'elles émanent de membres de son entourage, qui font état notamment de fins de services du déjeuner aux environs de 14 heures, d'un faible nombre de couverts sur les différents services ou d'une impossibilité de réserver pour un dîner à l'exception des vendredis et samedis. Ceci étant, sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans le détail des attestations produites, qui ont de part et d'autre été contestées pénalement, force est de constater que la SAS Les Jardins de l'Atelier ne produit aucun décompte du temps de travail de sa salariée, en contradiction avec ses obligations légales. Mme [S] [K] épouse [U] présente un décompte d'heures complémentaires et supplémentaires sur la base du temps partiel visé au contrat de travail qui mentionne quotidiennement des horaires de travail. L'importance ou non du chiffre d'affaires ou du nombres de couverts est insuffisant à déterminer les horaires de travail d'une serveuse de restaurant, laquelle est par essence amenée à travailler en dehors des horaires de service et d'ouverture au public pour dresser la salle, voire s'occuper de la vaisselle ou du ménage de la salle. Cependant, quelques incohérences apparaissent en confrontant le décompte horaire produit par Mme [S] [K] épouse [U] et les données relatives aux chiffres d'affaires quotidiens qu'elle produit puisque : - aucun chiffre d'affaires n'est mentionné le 7 décembre 2019, alors que sont décomptées 3h30 de travail, - aucun chiffre d'affaires n'est mentionné le 21 décembre 2019, alors que sont décomptées 4h de travail.. Ainsi, compte tenu des éléments fournis par Mme [S] [K] épouse [U] et des observations et arguments de la SAS Les Jardins de l'Atelier , étant rappelé que cette dernière ne produit aucun décompte du temps de travail de sa salariée, il convient de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [S] [K] épouse [U] en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. * demandes de rappel de salaire au titre des mois de décembre 2019 et janvier 2020 Mme [S] [K] épouse [U] sollicite pour ces deux mois un rappel de salaire de 955,46 euros ensuite de la requalification de son temps partiel en temps plein. La SAS Les Jardins de l'Atelier ne conteste pas à titre subsidiaire la somme ainsi demandée qui est la conséquence de la requalification du contrat de travail ordonnée supra. Il sera en conséquence alloué à Mme [S] [K] épouse [U] la somme de 955,46 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de décembre 2019 et janvier 2020. * demande de rappel de salaire en raison d'heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. En l'espèce, Mme [S] [K] épouse [U] soutient que la SAS Les Jardins de l'Atelier lui est redevable d'une somme de 2.247,92 euros correspondant aux heures supplémentaires effectuées en décembre 2019 et janvier 2020, au-delà de la 151,67ème heure, et représentant - en décembre 2019 : 216 heures - 151,67 heures = 64,33 heures - en janvier 2020 : 197,5 heures - 151,67 heures = 45,83 heures Mme [S] [K] épouse [U] produit à l'appui de ses prétentions les mêmes pièces que celles décrites supra au titre de la demande de requalification du contrat de travail. Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à l'employeur d'y répondre. La SAS Les Jardins de l'Atelier conteste devoir un quelconque rappel de salaire pour heures supplémentaires et fait valoir qu'il n'a jamais été demandé à Mme [S] [K] épouse [U] l'accomplissement d'heures supplémentaires. Elle développe les mêmes arguments que ceux qu'elle a opposé à la demande relative aux heures complémentaires. De fait, l'analyse développée au titre des heures supplémentaires trouve également à s'appliquer en l'espèce, tout en tenant compte de la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein, Ainsi, compte tenu des éléments fournis par Mme [S] [K] épouse [U] et des observations et arguments de la SAS Les Jardins de l'Atelier , étant observé par ailleurs que Mme [S] [K] épouse [U] n'apporte aucune explication quant au fait qu'elle n'ait jamais sollicité pendant la relation contractuelle le paiement de ces heures de travail non rémunérées, le rappel de salaire auquel peut prétendre le salarié s'établit à 278,32 euros. La décision déférée sera infirmée en ce sens. * demandes de rappel de salaire au titre de la période du 9 au 29 février 2020. Mme [S] [K] épouse [U] sollicite le paiement de son salaire du mois de février 2020 et soutient avoir travaillé au-delà de la rupture du contrat le 8 février 2020. Elle produit au soutien de cette demande les copies d'agenda listant les chiffres d'affaires du mois de février 2020 et renvoie à l'attestation de M. [W] qui indique être venu au restaurant le 7 février 2020. La SAS Les Jardins de l'Atelier s'oppose à cette demande. Elle rappelle que le contrat de travail a été rompu le 8 février 2020, et fait valoir sans être utilement contredite par Mme [S] [K] épouse [U] que celle-ci indique dans ses écritures qu'elle s'est inscrite à Pôle emploi en février et devra rembourser les indemnités perçues s'il était fait droit à sa demande de rappel de salaire pour cette période et à la pièce n°15 du bordereau de cette dernière, qui correspond à un courrier adressé à l'expert comptable de la société dans lequel l'appelante indique à propos de demandes de rappel de salaire ' et les jours de février, étant donné que normalement on devait travailler pour nous et que ça n'a pas été le cas, nous réclamons ce qui nous est dû'. De fait, le contrat de travail a été rompu le 8 février 2020 et Mme [S] [K] épouse [U] fait état de la perception d'indemnité chômage dès le mois de février, ce qui corrobore la rupture du contrat de travail. Au surplus l'attestation dont elle se prévaut vise une date antérieure à la rupture du contrat de travail, aucun décompte horaire n'est produit pour le mois de février 2020 et la mention de chiffres d'affaires ne signifie pas une présence effective au travail aux mêmes dates Par suite, Mme [S] [K] épouse [U] a justement été déboutée de cette demande de salaire par le premier juge. * Sur l'existence d'un travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise. Il n'est pas caractérisé en l'espèce une intention de se soustraire au paiement des heures supplémentaires dont la salariée n'a pas sollicité le paiement pendant la relation contractuelle. Le premier juge a en conséquence justement débouté Mme [S] [K] épouse [U] de sa demande de 9.120,30 euros de dommages et intérêts, et la décision déférée sera confirmée sur ce point. * Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Mme [S] [K] épouse [U] sollicite le paiement de la somme de 690,74 euros au titre de l'indemnité de congés payés résultant des salaires qu'elle a perçus, augmentés des rappels de salaire qu'elle a sollicités dans le cadre de la présente instance, laquelle elle ne lui a pas été réglée au moment de la rupture de son contrat de travail. Elle indique que M. [G] a remis à son mari un chèque de 1.000 euros mais qu'elle-même n'a rien perçu. la SAS Les Jardins de l'Atelier s'oppose à cette demande au motif que Mme [S] [K] épouse [U] a été placée en congés sur la période du 1er au 8 février 2020, et qu'elle a par ces congés été remplie de ses droits et ne peut prétendre à une quelconque indemnité au titre de ses congés payés. Contrairement à ce qui est soutenu par la SAS Les Jardins de l'Atelier, le bulletin de salaire de février ne mentionne aucune prise de congés et celle-ci ne justifie pas du fait que sa salariée aurait été placée en congés à cette période. Elle est donc légitime à solliciter le paiement d'une indemnité au titre des congés acquis pendant sa période de travail De fait, seuls doivent être pris en compte, au titre de l'indemnité de congés payés, en plus de la valeur retenue pour les salaires figurant sur les bulletins délivrés par la SAS Les Jardins de l'Atelier les rappels de salaire alloués par la présente décision, soit : - 1. 042,32 euros perçus au titre du salaire de novembre 2019, - 1. 042,32 euros perçus au titre du salaire de décembre 2019, - 1. 054,79 euros perçus au titre du salaire de janvier 2020, - 295,95 euros perçus au titre du salaire de février 2020, - 955,46 euros de rappel de salaire de décembre 2019 et janvier 2020, - 278,32 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires correspondant à 4.669,16 euros, ouvrant droit à 466,92 euros d'indemnité de congés payés. Il sera en conséquence alloué à Mme [S] [K] épouse [U] la somme de 466,92 euros au titre de l'indemnité de congés payés. La décision déférée sera infirmée en ce sens. * sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Mme [S] [K] épouse [U] sollicite à ce titre la somme de 3.000 euros de dommages et intérêts au motif qu'elle a travaillé dans le cadre de ce contrat de travail en perspective d'une reprise de l'établissement qui n'a pas abouti en raison du refus de M. [G] de leur céder sans y garder un intérêt l'établissement, alors même qu'elle avait travaillé durement avec son conjoint pour remonter le chiffre d'affaires. Elle en déduit qu'elle subit un préjudice lié à la perte de chance de voir aboutir son projet professionnel, que l'intensité de son travail a porté lourdement atteinte à sa santé, ayant souffert d'une dépression, et à sa relation avec ses enfants, qu'elle devra rembourser les indemnités chômage perçues en février 2020 s'il était fait droit à sa demande de rappel de salaire pour le mois de février 2020, et que M. [G] a fait radier sa société dès qu'elle a présenté des demandes pour obtenir le paiement de ce qui lui était dû. La SAS Les Jardins de l'Atelier s'oppose à cette demande en faisant valoir, à juste titre et sans être utilement contredite, qu'aucun des préjudices invoqués n'est en lien avec l'exécution du contrat de travail, puisqu'ils sont tous la conséquence de l'échec du projet de reprise de l'établissement. En conséquence, c'est à juste titre que le premier juge a débouté Mme [S] [K] épouse [U] de cette demande et la décision déférée sera confirmée sur ce point. * demandes reconventionnelles de M. [G] es qualités d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier Dès lors qu'il a été partiellement fait droit aux demandes présentées par Mme [S] [K] épouse [U] , M. [G] es qualités d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier sera débouté de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire et aux fins de condamnation de l'appelante à une amende civile. La décision déférée sera infirmée en ce sens. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ; Infirme le jugement rendu le 27 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes d'Alès, sauf en ce qu'il a : - débouté Mme [S] [K] épouse [U] de sa demande de rappel de salaire pour la période du 9 au 29 février 2020 et de ses demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour exécution déloyale du contrat de travail, - jugé n'y avoir lieu à condamnation de Mme [S] [K] épouse [U] à une amende civile prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile ; Et statuant à nouveau sur les éléments infirmés, Requalifie le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel conclu entre Mme [S] [K] épouse [U] et la SAS Les Jardins de l'Atelier le 4 novembre 2019 en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, Condamne M. [M] [G] es qualités d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier de verser à Mme [S] [K] épouse [U] les sommes de : - 955,46 euros de rappel de salaire au titre des mois de décembre 2019 et janvier 2020, - 278,32 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - 466,92 euros d'indemnité de congés payés, - 1.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [M] [G] es qualités d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier à délivrer à Mme [S] [K] épouse [U] les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision, dans le mois suivant la notification de la présente décision, Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne M. [M] [G] es qualités d'administrateur ad'hoc de la SAS Les Jardins de l'Atelier aux dépens de la procédure de première instance et d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT