Cour d'appel, 30 janvier 2008. 06/00299

ARRÊT No131 R. G : 06 / 00299 CL / CA CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON 18 janvier 2006 Section : Commerce X... C / SA GEDIMAT FAREL COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 30 JANVIER 2008 APPELANT : Monsieur Thierry X... né le 11 Mars 1966 à NEVERS ... 84170 MONTEUX représenté par Me Philippe MOURET, avocat au barreau D'AVIGNON INTIMÉE : SA GEDIMAT FAREL prise en la personne de son représentant légal en exercice 14 Avenue de Fontcouverte 84031 AVIGNON CEDEX 3 représentée par la BOUT-CAROT, GASSER, BALAY, PUECH, BARTHOUIL, avocats au barreau D'AVIGNON INTERVENANT VOLONTAIRE : UNION DEPARTEMENTALE CFDT 84 47 Rue Carreterie 84000 AVIGNON représentée par Me Philippe MOURET, avocat au barreau D'AVIGNON COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller, et Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, sans opposition des parties. Ils en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Monsieur Régis TOURNIER, Président Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller GREFFIER : Monsieur Loïc RAGUSA, Adjoint administratif exerçant les fonctions de greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé, DEBATS : à l'audience publique du 06 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 9 Janvier 2008 prorogé au 30 Janvier 2008, ARRET : Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 30 Janvier 2008, FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Monsieur Thierry X... a été engagé à compter du 29 mai 2OOO en qualité de chauffeur livreur puis par avenant du 2 janvier 2002 en qualité de chauffeur magasinier par la SA GEDIMAT FAREL située en Avignon, 84. Après une période d'arrêt de travail du 7 janvier 2004 au 19 janvier 2004 consécutive à un accident du travail survenu le 6 janvier 2004 et motivant un certificat de reprise du 20 janvier 2004 du médecin du travail le déclarant inapte pendant un mois à la conduite de véhicules poids lourds, il reprenait son activité au sein de l'entreprise où son poste de chauffeur lui était retiré pendant plusieurs mois et son véhicule de fonction affecté à son remplaçant. Il faisait l'objet le 20 septembre 2004 d'une mise à pied disciplinaire de la part de son employeur pour avoir omis de mentionner des matériaux sur un bon de sortie. Le 17 février 2005 la S. A. GEDIMAT FAREL, après avoir procédé courant avril 2004 au paiement à ses salariés d'un rappel de congé payé portant sur les cinq années précédentes, organisait une consultation sur deux projets concernant les congés payés et l'épargne temps et prévoyant que la période de référence pour le calcul des congés payés serait l'année civile, adoptée par 76, 74 % des salariés votants et suivie de la ratification de ces deux projets le 18 mars 2005 par les syndicats représentés dans l'entreprise, à l'exception de la CFDT. . Par courrier du 31 mars 2005 il adressait à son employeur une lettre de démission non motivée avec prise d'effet le 30 avril 2005, suivie d'une lettre du 1er avril 2005 dans laquelle il motivait sa décision par les pressions morales et les soucis financiers qu'il disait subir de la part de ce dernier depuis plus d'un an, sous la forme d'agressions verbales et de modifications essentielles unilatérales de son contrat de travail par le retrait de sa fonction initiale de chauffeur livreur et l'arrêt du paiement de ses frais de repas quotidiens ainsi que le non paiement de ses indemnités compensatrices de congés payés sur la période des cinq ans précédents. Contestant la légitimité de la modification de la période légale de référence ainsi que du calcul en résultant de ses droits à congés payés et du rappel sur ceux-ci, de même que le bien-fondé de la décision de mise à pied le concernant, il saisissait, ainsi que le syndicat CFDT intervenant volontairement, le conseil de prud'hommes d'Avignon en vue d'obtenir également la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement d'indemnités de rappel de congés payés et de diverses sommes au titre du rappel de ses indemnités de repas et de dommages-intérêts pour harcèlement moral, licenciement sans cause réelle et sérieuse, résistance abusive et en réparation de son préjudice moral ainsi que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant en outre l'annulation de la mesure de mise à pied le concernant et l'indemnisation de cette dernière ainsi que la rectification de ses bulletins de paie sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Cette juridiction, par jugement contradictoire du 18 janvier 2006, a reconnu la validité de l'accord d'entreprise intervenu le 18 mars 2005 et l'a débouté ainsi que l'union départementale CFDT de l'ensemble de leurs chefs de demande, le condamnant en outre à verser à son employeur la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par acte du 3 février 2006, Monsieur X... et l'union départementale CFDT ont régulièrement interjeté appel de cette décision. Par conclusions développées à l'audience, ils demandent à la cour d'infirmer la décision déférée reprenant leurs chefs de demande exposés en première instance. Ils soutiennent essentiellement que : – la période de référence pour le calcul du droit à congés payés annuels se détermine par rapport à l'année de référence qui s'étend du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours selon les dispositions de l'article R. 223 – 1 du code du travail qui sont d'ordre public et ne peuvent être contrevenues comme en l'espèce par un accord d'entreprise contenant des stipulations moins favorables aux salariés. – cette période légale de référence a toujours été appliquée dans l'entreprise jusqu'à la fin de l'année 2002 contrairement aux dires de l'employeur faisant état d'un usage en cours depuis la création de celle-ci appliquant la période de l'année civile comme période de référence. – le calcul de l'indemnité de congés payés et les décomptes établis par l'employeur sont inexacts au regard des dispositions d'ordre public de l'article du L. 223 – 11 du code du travail édictant que cette indemnité est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. – la démission de Monsieur Thierry X... doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait de l'inexécution par son employeur de ses obligations, celui-ci lui ayant retiré toute fonction de chauffeur depuis sa reprise d'activité à la suite de son accident de travail, le remplaçant de manière définitive dans cette activité par un autre salarié, cette mesure correspondant à une modification de son contrat de travail ayant valeur de sanction. – la modification de son contrat de travail a entraîné l'absence de perception depuis sa reprise du travail des indemnités de repas qui lui étaient attribués dans le cadre de son activité de chauffeur. – son employeur s'est rendu coupable à son égard d'un harcèlement moral constitué par l'envoi de lettres d'observations, par une suspicion d'alcoolisme et par l'attitude et les propos injurieux et colériques tenus à son encontre par l'un de ses supérieurs hiérarchiques. – la mise à pied prononcée à son encontre le 20 septembre 2004 n'était pas motivée, reposant sur le reproche d'avoir omis de mentionner une sortie de marchandises sur un bon de livraison alors que la rectification avait été faite par lui immédiatement. Ils sollicitent en conséquence, outre la prise en compte de huit jours de RTT, de neuf jours et demi de congés payés, l'attribution de la prime de vacances, la rectification sous astreinte de 100 euros par jour de retard des bulletins de paie du salarié et le paiement par l'employeur des sommes de : Pour M. Thierry X... : -1615, 19 euros au titre d'indemnité de rappel de congés payés -1958 euros au titre de l'indemnité de repas -70 euros au titre de l'annulation de la mesure de mise à pied -4. 000 euros au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive -2. 000 euros au titre de dommages-intérêts pour préjudice moral -5. 000 euros au titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral -10. 000 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Pour l'union départementale CFDT : 1. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du code du travail 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile La S. A. GEDIMAT FAREL, reprenant ses conclusions déposées à l'audience, a sollicité la confirmation du jugement intervenu et la condamnation de Monsieur Thierry X... au paiement de la somme de 2. 000 euros par application des dispositions de l'art. 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que : -la période légale de référence du 1er juin au 31 mai pour le calcul des congés payés prévue par l'article L. 223-1 du code du travail n'est pas d'ordre public et que l'accord d'entreprise du 18 mars 2005 adoptant comme période de référence l'année civile allant du 1er janvier au 31 décembre a été signé par quatre des cinq syndicats représentés dans l'entreprise après la tenue de réunions d'information avec les salariés, la transmission de documents aux membres du comité d'entreprise, aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux et la consultation de l'inspecteur du travail et avant l'organisation au sein de l'entreprise d'un référendum dans le cadre duquel 76, 14 % des salariés ont donné un avis favorable à l'accord. – l'accord d'entreprise ainsi intervenu présentait des avantages importants pour les salariés, ceux-ci pouvant prendre leurs congés dès l'ouverture des droits et ayant toujours bénéficié de l'avantage de ce décompte ayant valeur d'usage dans l'entreprise, l'employeur ayant toujours calculé les congés payés sur la période de référence du 1er janvier au 31 décembre et l'accord signé le 18 mars 2005 entérinant cet usage. – la régularisation de la situation de son salarié a été effectuée au mois d'avril 2004 par le rappel des sommes qui lui étaient dûes depuis son embauche et le règlement de la somme de 151, 26 euros sur ses congés payés en application de la règle légale du 1 / 10e, celui-ci incluant à tort dans son propre décompte versé aux débats les éléments de salaire devant être exclus tels que les primes exceptionnelles, les primes annuelles versées globalement, les compléments de salaires versés pour absence non assimilée à un travail effectif, la participation pour intéressement légal et les remboursements de frais professionnels correspondant réellement aux frais engagés. – la reprise d'activité de Monsieur X... avec déclaration d'aptitude du médecin du travail à compter du 20 février 2004 et l'occupation du seul poste de magasinier s'est effectuée de manière normale et non à titre de sanction, celui-ci étant devenu chauffeur magasinier en suite de l'avenant en date du 2 janvier 2002 à son contrat de travail, le médecin du travail ayant précisé qu'à compter de sa reprise il ne pouvait être affecté à la conduite de poids lourds pendant un mois, obligeant à son remplacement en tant que chauffeur jusqu'au 20 mars 2004 puis les multiples absences de magasiniers nécessitant son affectation par son employeur à cette activité spécifique, cela motivant l'arrêt du versement de l'indemnité de remboursement de repas qui lui était octroyée lorsqu'il exerçait la fonction de chauffeur et l'absence de grief pouvant être reproché à l'employeur ne pouvant légitimer la requalification sur le fondement d'une faute attribuable à celui-ci de la démission exprimée par la lettre du salarié en date du 31 mars 2005. – la réclamation portant sur les jours de RTT est infondée, les huit jours déduits à ce titre par l'employeur portant sur un temps de travail non effectué dans la période des mois de mai à décembre 2005 du fait du départ du salarié de l'entreprise en cours d'année en suite de sa lettre de démission du 31 mars 2005 avec effet au 30 avril 2005. – la sanction de mise à pied à la date du 20 septembre 2004 était légitimée par l'oubli non contesté par l'intéressé de l'inscription d'une sortie de matériaux sur le bon de livraison et par des menaces verbales adressées envers l'un de ses supérieurs, sans qu'il soit nécessaire que ces faits aient entraîné un trouble au sein de l'entreprise ou une perte financière pour celle-ci. – le reproche de harcèlement n'est accompagné d'aucune preuve, les courriers de l'employeur invoqués par le salarié faisant allusion au comportement menaçant de ce dernier envers un supérieur ayant motivé sa mise à pied. Elle sollicite par voie de conséquence le rejet de l'ensemble des demandes formulées par son salarié tant au titre du rappel des congés payés qu'en réparation de préjudices par ailleurs non précisés ainsi qu'en rectification des bulletins de paie et, par voie de conséquence, de la demande formulée par l'union départementale CFDT. MOTIFS Sur la période de référence du droit à congés payés Attendu que sauf dispositions contraires prévues par une convention collective ou à un accord collectif mentionnés aux articles L. 212 – 8 et L. 212 – 9 du code du travail, il résulte de l'article L. 223 – 2 du code du travail qu'un décret en Conseil d'État fixe le début de la période de référence pour le droit à congés annuels et de l'article R. 223 – 1 du code du travail que le point de départ de la période prise en considération est fixé au 1er juin de chaque année ; Attendu que le 18 mars 2005 un accord collectif portant acceptation de l'année civile comme période de référence pour le calcul des congés payés a été ratifié au sein de l'entreprise GEDIMAT FAREL par les syndicats représentatifs, à l'exception de la CFDT, après consultation de l'ensemble des salariés sur ce projet ainsi que sur un projet concernant l'épargne temps ; Attendu que l'accord d'entreprise sur les congés payés ainsi ratifié et comportant neuf articles prévoit dans son préambule " les signataires ont décidé, dans le cadre du présent accord d'officialiser les usages internes nés depuis la création de la société concernant les modalités de décompte des congés payés " et mentionne " les droits aux congés payés et assimilés seront appliqués en conformité aux règles du code du travail et de la convention collective nationale du négoce des matériaux numéro 3154, sauf pour les dispositions prévues aux articles suivants numérotés de1 à 9 " ; Attendu que l'article 1 de l'accord collectif, portant sur la période de référence, précise " la période de référence des congés payés est l'année civile, soit du 1er janvier au 31 décembre. La prise de jours de congés payés acquis est possible, dès l'ouverture de ces droits. Cet avantage a toujours été accordé aux salariés, de façon à leur permettre de prendre des congés sans attendre l'expiration de l'année de référence, possibilité aujourd'hui confirmée et conforme au droit commun L. 232-2 du code du travail. ", les articles suivants portant sur l'acquisition des jours de congés payés, l'articulation de la période de référence et de la période de prise des congés, la période des congés principaux, le report des congés payés, l'anticipation, la fixation de l'ordre des départs en congés la durée, sous réserve d'un accord sur le compte épargne temps, la dénonciation et la révision de l'accord et le dépôt légal de celui-ci. Attendu que l'accord collectif ainsi ratifié, intitulé " accord d'entreprise sur les congés payés " a pour seul objet de modifier la période de référence des congés payés et les modalités de décompte de ceux-ci, ne concerne aucunement l'application d'un régime de modulation ou d'une réduction du temps de travail et ne peut dès lors être dérogatoire aux dispositions de l'article R. 223-1 du code du travail fixant le point de départ de la période prise en considération pour l'application du droit au congé au 1er juin de chaque année, de même qu'aux dispositions de l'article 16 de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction qui énonce que l'année de référence pour les congés payés s'entend du 1er juin au 31 mai ; Qu'à supposer que la société ait adopté un usage autre en la matière, ce dont elle ne rapporte pas la preuve, cet usage serait contra legens ; qu'il s'ensuit que le choix de l'année civile comme période de référence du droit à congé payé ne peut être opposé aux salariés de l'entreprise GEDIMAT FAREL et qu'il doit être fait application de la période légale de référence en la matière pour le droit à congés annuels, allant du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours, définie par l'article 223-1 du code du travail ; Qu'il y a donc lieu de réformer sur ce chef de demande la décision déférée ; Sur le rappel de congés payés Attendu qu'il a été procédé au mois d'avril 2004 par la S. A. GEDIMAT FAREL au calcul du rappel des congés payés de son salarié sur la période des cinq ans précédents, lui attribuant à ce titre une indemnité d'un montant de 151, 26 euros, en application selon l'employeur d'un usage interne à l'entreprise remontant à la création de celle-ci ; qu'il n'est pas contesté que ce calcul a été effectué par une entreprise externe en tenant compte comme période de référence de l'année civile allant du 1er janvier au 31 décembre ; qu'il ne peut en conséquence être retenu, ne se fondant pas sur la période légale de référence ; Attendu que Monsieur X... conteste la réalité de cet usage, qu'il soutient n'avoir été appliqué par l'employeur qu'à compter de la fin de l'année 2002 et sollicite pour sa part une indemnité de rappel de congés payés sur la même période de temps d'un montant de 1. 615, 19 euros, tenant compte de la somme versée par l'employeur sur la base de son propre calcul, et sur la base de la période légale de référence allant du 1er juin de l'année en cours au 31 mai de l'année précédente et du 10e de sa rémunération totale pendant cette période de référence, en excluant de l'assiette du calcul les éléments de salaire tels que la prime exceptionnelle, la prime de vacance et la prime de fin d'année ; Attendu qu'il convient de retenir le montant des droits à congés payés exposé par Monsieur X... sur la période de rappel considérée, la contestation soulevée par l'employeur quant à l'assiette retenue par son salarié n'étant étayée par aucun élément de preuve versé à l'appui ; Qu'il y a donc lieu de réformer sur ce chef de demande la décision déférée et ordonner la rectification correspondante des bulletins de paie du salarié, sans y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; Sur le rappel des indemnités de repas Attendu que l'article 11-04 de la convention collective de négoce de matériaux de construction applicable en l'espèce mentionne, concernant les indemnités de repas des chauffeurs " les chauffeurs de camions obligés pour motif de service de prendre leur repas à l'extérieur reçoivent une indemnité compensatrice au moins égale à deux fois le montant horaire du M. G. par repas " ; Attendu qu'il n'est pas contesté qu'à ce titre Monsieur Thierry X... bénéficiait d'un remboursement forfaitaire de 11 euros par repas, supérieur au montant de l'indemnité prévue par la convention collective ; Attendu qu'il résulte de la lecture de la convention collective que cet avantage conventionnel s'applique aux chauffeurs de camions et concerne le remboursement de leur repas pris à l'extérieur par obligation de service ; que l'avenant numéro trois à son contrat de travail signé le 2 janvier 2002 par Monsieur Thierry X... spécifie qu'à compter du 1er janvier 2002 il exerce la fonction de chauffeur-magasinier et qu'il est appelé selon les nécessités du service et l'organisation des présences à travailler soit comme magasinier sur le parc de l'entreprise, soit comme chauffeur livreur ; Attendu qu'il n'est pas contesté qu'entre la signature de cet avenant et son accident de travail survenu le 6 janvier 2004, il a continué d'exercer l'activité de chauffeur comme celle de magasinier ; que les documents produits par lui sous la forme notamment de notes de frais, de relevés bancaires et de chèques de son employeur confirment qu'il a continué de bénéficier jusqu'à cette date du remboursement de ses frais de repas pris à l'extérieur ; qu'ils ne font cependant pas preuve par eux-mêmes de la prise en charge par l'employeur de ses frais de repas à l'extérieur lorsqu'il exerçait exclusivement le travail de magasinier ; Attendu qu'il ne peut être reproché à l'employeur de ne plus faire bénéficier son salarié de cet avantage conventionnel indissociable de l'activité de chauffeur dès lors que celui-ci n'exerce plus effectivement cette activité qui l'obligeait pour des motifs de service à prendre ses repas à l'extérieur de l'entreprise ; qu'il y a lieu en conséquence de le débouter de ce chef de demande ; Sur le rappel de RTT Attendu que Monsieur Thierry X... a, par lettre du 31 mars 2005 fait part à son employeur de sa volonté de démission avec prise d'effet le 30 avril 2005 ; que, concernant sa demande de rappel de huit jours au titre des RTT, c'est à bon droit que son employeur, tenant compte de son départ de l'entreprise en cours d'année après quatre mois de travail effectif a déduit de son solde de repos supplémentaire annuel les huit jours de repos correspondant à deux heures de travail effectif supplémentaire chaque semaine sur les huit mois restant à courir, les jours de repos supplémentaires énoncés par article L. 212-9 du code du travail ne venant compenser qu'un temps de travail effectué ; qu'il y a lieu de le débouter de ce chef de demande ; Sur le rappel de jours de congés payés pour l'année 2005 Attendu que, concernant la demande de prise en compte de 9, 5 jours de congés payés à la date de prise d'effet de la rupture, le bulletin de paie du mois de mars 2005 de Monsieur Thierry X... porte la mention de 16 jours de congés restant, et non de 26 jours ; que tenant compte de 2, 5 jours acquis au mois d'avril 2005 et de deux jours de congé pris par lui les 25 et 26 mars 2005, son solde de congés payés à la date de son départ de l'entreprise le 30 avril 2005 a été à bon droit fixé à un total de 17 jours qui lui ont effectivement été réglés ; Qu'il y a donc lieu de le débouter de ce chef de demande ; Sur la prime de vacances Attendu que l'article 16 de la convention collective du négoce des matériaux précise : " au moment de leur départ en vacances, du premier départ en cas de fractionnement, les salariés qui ont au 31 mai de l'année de référence une ancienneté d'un an dans l'entreprise reçoivent une prime de congés de 20 % du salaire du mois de mai ou en cas de maladie dans le cours de ce mois, du salaire qu'ils auraient effectivement touché " ; que la démission de Monsieur Thierry X... prenant effet le 30 avril 2005 celui-ci ne faisait plus partie de l'entreprise au jour du départ en congés et n'ayant pas pris ceux-ci ne pouvait bénéficier de la prime de vacance, celle-ci ne lui étant pas dûe prorata temporis ; Qu'il y a lieu de le débouter de ce chef de demande ; Sur la décision de mise à pied Vu l'article L. 122-40 du code du travail, Attendu qu'il résulte du pouvoir de direction reconnu à l'employeur que celui-ci dispose du pouvoir disciplinaire lui permettant de sanctionner un salarié pour son comportement fautif ; que l'application de ce pouvoir disciplinaire fait l'objet d'un contrôle judiciaire ; Attendu que par lettre du 20 septembre 2004, Monsieur Thierry X... a fait l'objet d'une sanction disciplinaire sous la forme d'une mise à pied de un jour aux motifs suivants " le 5 août 2004 vous avez effectué une sortie de 25 blocs pilier d'une valeur de 132, 75 euros H. T. non renseignée sur le bon de livraison. Votre comportement menaçant le même jour à l'encontre de Monsieur Y... devant témoin (Monsieur Éric Z...) : « je sais que tu m'en veux et si t'es pas content on règle nos problèmes derrière ». Enfin, nous vous avons fait part de notre insatisfaction sur la qualité de votre travail notamment sur la mauvaise rédaction des bons de livraison. En effet, nous avons constaté à plusieurs reprises des bons incomplets ou remplis de façon fantaisiste. Nous vous avons montré des copies de bons de livraisons incorrects remplis par vous-même. Vous nous avez donné vos explications concernant les faits du 5 août 2004. Vous avez expliqué avoir déposé la palette près du client qui s'est chargé de la mettre sur le camion et qu'ensuite vous aviez posé le chargement de sable recouvrant entièrement le contenu de la palette. Vous avez reconnu avoir oublié d'inscrire sur le bon de livraison les matériaux recouverts par le sable. De même, lors de cet incident, vous avez reconnu que, sans avoir eu de menaces verbales à votre encontre, vous-même avez proféré des menaces à l'encontre de Monsieur Y...... " Attendu que par courrier du 5 octobre 2004 demandant l'annulation de cette mesure, sans contester la matérialité des faits concernant l'omission sur un bon de livraison il fait état de la rectification immédiate de celui-ci ainsi que de l'absence de conséquence financière ; que, concernant les propos qui lui sont reprochés, il relève que ceux-ci n'ont donné suite à aucun trouble ; Attendu que la réalité des faits n'est pas contestée par le salarié ; que celui-ci fait valoir qu'ils n'ont pas eu de conséquences négatives dans l'entreprise ; que cependant leur caractère fautif est incontestable, s'agissant de l'omission de mentionner sur un bon de livraison la sortie d'un lot de matériaux et de propos menaçants tenus dans l'enceinte de l'entreprise à l'encontre d'un autre salarié, la rectification de l'omission comme l'absence de suite donnée aux propos tenus ne faisant pas disparaître la faute ; Attendu que la sanction disciplinaire retenue est tout à la fois légitime et proportionnée à la gravité des faits fautifs, s'agissant d'une mesure de mises à pied d'une durée de une journée, et ne doit pas donner lieu à annulation ; Sur le harcèlement moral Attendu que la réalité du harcèlement moral invoqué par le salarié nécessite une répétition des actes et des agissements répréhensibles que aurait subis celui-ci et ayant pour effet d'entraîner une dégradation objective de ses conditions de travail ; qu'il lui appartient en conséquence de prouver les faits précis reprochés à son employeur et permettant de présumer l'existence d'un harcèlement de la part de ce dernier ; Attendu que selon Monsieur Thierry X... ce harcèlement moral est caractérisé par des propos injurieux qui auraient été tenus à son encontre devant un client par un autre salarié de l'entreprise, Monsieur Y..., par une suspicion non fondée d'alcoolisme ainsi que par des lettres d'observations adressées par son employeur ; Attendu qu'il produit une lettre du 18 mars 2004 adressés à l'employeur par Madame Murielle A..., déléguée syndical CFDT et secrétaire du comité d'entreprise, attestant : " avoir été témoin, encore hier matin le 17 mars des propos que Monsieur Y... Stéphane a tenus envers Monsieur X... qui disait de lui à haute voix et devant un client « c'est un abruti, qu'est-ce qu'il est con ! » Et s'adressant à Monsieur Carlos B...qui venait d'arriver, rajoute « il faut me le virer ce Thierry, trouvez-moi vite une solution, je ne veux plus le voir ! ». C'est un sacro-saint Hershey est serein. Je tiens à rajouter que ces propos ont été tenus devant les autres employés présents dans le magasin à ce moment-là, et devant des clients..... Une demie heure après vous avoir vu donc ce matin, j'apprends qu'hier après-midi, un membre de la direction serait descendu du siège social au magasin, afin de constater un soi-disant état d'ébriété de Monsieur X... ! Je n'ose croire qu'il y a là, une relation entre, le fait d'avoir dit personnellement hier matin devoir faire en tant que déléguée syndicale un courrier pour notifier une bonne fois pour toutes les propos entendus à l'encontre de ce salarié et, un constat soudain d'un soi-disant état d'ébriété de ce même salarié. De plus, je n'ose pas croire non plus, qu'il y a là une relation quelconque avec le fait du différend qui vous oppose actuellement avec ce salarié sur des paiements de repas que vous lui devez (cités en référence dans ses deux derniers courriers), dont nous vous avons parlé ce matin. S'agit-il de harcèlement ?.... " Attendu que Monsieur Thierry X... ne verse aucune attestation autre à l'appui de ses dires, reprenant uniquement les propos de Madame Carine C..., membre du C. H. S. C. T. de l'entreprise, indiquant que le comportement de ce salarié était considéré comme normal et qu'il ne présentait aucun signe relatif à une suspicion d'alcoolisme ; qu'il verse à titre d'exemple une lettre d'observation du 18 novembre 2004 adressé par son employeur ; Attendu que les propos rapportés par le seul courrier d'une déléguée syndicale de l'entreprise émanent d'un salarié de cette dernière responsable des transports de l'agence d'Avignon et non de l'employeur, qu'ils ne peuvent donc être imputés à ce dernier ; que par ailleurs aucun élément de preuve n'est produit venant justifier une suspicion d'alcoolisme reprochée par l'employeur à son salarié ; que la seule lettre d'observation adressée le 18 novembre 2004 par l'employeur à son salarié se borne à attirer l'attention de celui-ci sur deux faits réalisés dans l'exercice de ses fonctions et le rappelle à un meilleur comportement devant les consignes de ses supérieurs hiérarchiques ainsi qu'au respect de consignes de sécurité et ne peut aucunement être analysée comme constitutive d'un fait de harcèlement ; Qu'il ne résulte ainsi des griefs allégués aucun caractère répétitif fondant la réalité de faits de harcèlement tels que dénoncés par Monsieur Thierry X... dont il convient de rejeter la demande formulée de ce chef ; Sur la qualification de la rupture du contrat de travail Attendu que par courrier du 31 mars 2005 Monsieur Thierry X... a fait part à son employeur de sa volonté de démissionner de son emploi avec prise d'effet le 30 avril 2005 ; que par courrier du 1er avril 2005 il motivait sa décision d'une part du fait des pressions morales qu'il disait subir du fait de celui-ci sous la forme d'agressions verbales et d'autre part de soucis financiers résultant de modifications essentielles unilatérales de son contrat de travail par le retrait de sa fonction initiale de chauffeur livreur et l'arrêt du paiement de ses frais de repas quotidien, ainsi que le non-paiement de ses indemnités compensatrices de congés payés sur la période des cinq ans précédents ; Attendu qu'il sollicite dans ses écritures la requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait de l'inexécution par son employeur de ses obligations en ayant modifié unilatéralement son contrat de travail par le retrait total de sa fonction de chauffeur depuis la reprise de son activité à la suite de son accident de travail ; Attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission si la manifestation de volonté du salarié de mettre unilatéralement un terme à la relation contractuelle est claire et non équivoque ; Attendu que Monsieur Thierry X... a été embauché par contrat initial du 29 mai 2000 en qualité de chauffeur-livreur au coefficient 3B225, la fonction de chauffeur étant définie par un organigramme de l'entreprise comme comportant les activités de livraisons des clients, cessions inter-dépôts, enlèvements fournisseurs ; Attendu que par avenant numéro trois du 2 janvier 2002 à son contrat de travail accepté et signé par lui il était employé en qualité de chauffeur-magasinier au même coefficient avec horaires de travail et rémunération inchangés, la fonction de magasinier étant par ailleurs définie comme comportant les activités d'accueil clients, préparation des commandes, chargements et déchargements ; Attendu que l'article 3 de l'avenant portant sur les fonctions du salarié mentionne " Monsieur Thierry X... sera appelé, en fonction des nécessités du service et de l'organisation des présences, à travailler, tant sur le parc qu'au magasin, que comme chauffeur livreur " ; Attendu par ailleurs que le certificat de visite et de reprise établi le 20 janvier 2004 par le médecin du travail mentionne " apte à affecter à la cour pendant un mois, peut conduire un chariot automoteur (Clark). Ne pas affecter à la conduite de PL pendant un mois ", un second certificat de visite établi le 20 février 2004 le considérant apte au poste de travail de chauffeur PL – magasinier – cariste ; Attendu que le lien de subordination résultant du contrat de travail salarié implique l'exercice d'un pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur, dans le respect du contrat de travail ; qu'il ne peut être reproché à celui-ci dans le cadre de son pouvoir de direction d'affecter et d'organiser en raison des nécessités de l'entreprise l'emploi de son salarié ; qu'en l'espèce la S. A. GEDIMAT FAREL n'a pas excédé son pouvoir de direction en affectant principalement Monsieur Thierry X..., après une période d'inaptitude médicale de un mois à la conduite de véhicules poids lourds à compter de sa reprise du travail le 20 janvier 2004, aux fonctions de magasinier sur le site de l'entreprise sans continuer de lui faire exercer la fonction de chauffeur, dans le strict respect de l'avenant du 2 janvier 2002 à son contrat de travail, cet avenant signé par le salarié prévoyant expressément que celui-ci pouvait être affecté à l'une ou l'autre de ces fonctions et d'autres postes de chauffeur livreur existant au sein de l'entreprise ; qu'il s'ensuit que ce changement d'affectation ne peut s'analyser ni comme une sanction à l'encontre du salarié ni comme une modification unilatérale de son contrat de travail initial resté inchangé quant à son coefficient et à sa rémunération ; Attendu que Monsieur Thierry X... ne rapporte pas par ailleurs la preuve de pressions morales qu'il aurait subies de la part de son employeur, produisant uniquement des courriers adressés par celui-ci dans le contexte d'une décision disciplinaire de mise à pied dont il a fait l'objet et contestée par lui et les reproches allégués par lui d'agressions verbales concernant non pas directement son employeur mais un chef de service ; que par ailleurs un désaccord entre le salarié et son employeur portant non sur le principe du droit à congés payés mais sur les modalités de calcul de l'indemnité afférente ne suffit en soi à établir l'existence d'un manquement grave de l'employeur à ses obligations essentielles résultant du contrat de travail ; qu'enfin, les demandes de Monsieur Thierry X... au titre du rappel de la prime de repas, des RTT, de ses jours de congé payé, de la prime de vacances, de l'annulation de la sanction de mise à pied et du harcèlement moral ont été rejetées ; Attendu que la rupture du contrat de travail de Monsieur Thierry X... doit être considérée comme résultant de son initiative exprimée par sa volonté claire et non équivoque de démissionner et non d'un manquement de son employeur à ses obligations ; Qu'il y a donc lieu de le débouter de son chef de demande de requalification de cette rupture et, par voie de conséquence, de son chef de demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur les demandes de dommages-intérêts pour résistance abusive et préjudice moral Attendu que l'action a été engagée par Monsieur Thierry X... et que les premiers juges ont reconnu la légitimité des prétentions de la S. A. GEDIMAT FAREL dont la résistance ne peut en conséquence être qualifiée d'abusive ; Attendu que la demande de Monsieur Thierry MILLERAND et de L'UD CFDT en réparation du préjudice moral n'est étayée par aucun élément probant sur l'existence d'un préjudice spécifique ; Attendu qu'il convient de rejeter les demandes de dommages intérêts formulées à ce titre ; Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu qu'il convient de faire supporter par chacune des parties la charge des éventuels dépens de première instance et d'appel exposés par elles ; PAR CES MOTIFS LA COUR Réforme le jugement déféré sur les demandes au titre de la période de référence du droit à congé payé et du calcul du rappel de l'indemnité de congé payé, Statuant à nouveau, Dit que la période de référence du droit à congé payé applicable est la période annuelle définie par l'article R. 223-1 du code du travail s'étendant du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours, Condamne la S. A. GEDIMAT FAREL au paiement de la somme de 1615, 19 euros au titre du rappel de l'indemnité de congé payé de Monsieur Thierry X..., Ordonne la rectification des bulletins de paie de Monsieur Thierry X..., Confirme le jugement pour le surplus, sauf sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur le paiement des dépens, Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.