Cour d'appel, 17 mai 2023. 20/01977

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT AU FOND DU 17 MAI 2023 N°2023/99 Rôle N° RG 20/01977 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFSIV SCI CLM INVEST C/ S.A.S. LES MANDATAIRES MAITRE [D] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Robert BALLESTRACCI Me Pierre BALLANDIER Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'Aix en Provence en date du 16 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/01991. APPELANTE SCI CLM INVEST, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 4] représentée par Me Robert BALLESTRACCI, avocat au barreau de MARSEILLE, et assistée de Me Elisa DEBRY, avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me BALLESTRACCI, avocat, INTIMEE S.A.S. LES MANDATAIRES Me [D], mandataire liquidateur de la SAS CHATEAUDIS, représentant la société SAS CHATEAUDIS demeurant [Adresse 2] représentée et assistée de Me Pierre BALLANDIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, chargés du rapport. Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Madame Françoise PETEL, Conseiller Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2023. Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE : Suivant acte du 17 octobre 2011, la société CLM Invest a consenti une promesse de bail commercial pour un local situé au niveau zéro d'une superficie de 804m², dont 700m² de surface de vente, dans l'ensemble commercial de 1380m² en construction sur un terrain situé [Adresse 1] à [Localité 3] , à Monsieur [V] [R] et Madame [P] [K], aux droits desquels est venue la SAS Chateaudis, à usage de supermarché sous l'enseigne 'Simply Market' moyennant un loyer annuel de 92 000euros HC et HT. Le 13 janvier 2012, la SCI CLM Invest a réitéré la promesse de bail commercial au profit de la société Chateaudis pour une durée de 9 ans à compter du 13 janvier 2012. Saisi par la société Chateaudis, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a, par ordonnance du 10 juillet 2014, désigné Monsieur [Z] [G] en qualité d'expert afin de décrire les désordres et les inachèvements affectant les locaux donnés à bail. Le 3 janvier 2016, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SAS Chateaudis et a désigné la SCP Douhaire -Avazeri en qualité d'administrateur et Maître [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire. Le 25 janvier 2017 la société C.L.M INVEST a procédé à une première déclaration de créance portant d'une part sur le loyer du 1er trimestre 2017 dont 1033,48€ sur la période antérieure à l'ouverture du redressement judiciaire et 30 873,61€ TTC sur la période postérieure à l'ouverture du redressement judiciaire et d'autre part sur les indemnités sollicitées pour non respect du règlement intérieur à hauteur de 306 879,18€. Le 11 avril 2017, Maître [D] a accusé réception de la déclaration de créance de la SCI CLM Invest en déclarant que certaines étaient contestées. Par jugement du 25 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Chateaudis et désigné Maître [D] en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance du 13 mars 2018, le juge commissaire du tribunal de commerce d'Aix en Provence a dit que les créances faisaient l'objet d'une contestation sérieuse. Par jugement du 16 mai 2019, le tribunal de grande instance de Marseille a condamné la SCI CLM Invest à payer à la SAS Chateaudis la somme de 49 935,24euros au titre de dommages et intérêts pour manquement à ses obligations contractuelles et celle de 106 255euros au titre des dommages et intérêts pour perte du chiffre et a condamné la SAS Chateaudis au paiement d'une somme de 12 025,36euros au titre des charges impayées pour les années 2012 à 2014. Par acte du 20 avril 2018, la SCI CLM Invest a assigné la SAS Chateaudis devant le tribunal de grande instance d'Aix en Provence afin de la voir condamnée à lui verser la somme de 311 614,15euros soit 62 630,95euros pour non respect des horaires d'ouverture et 248 983,20euros pour l'occupation pendant 2 années des parties communes. Par jugement du 16 décembre 2019, le tribunal de grande instance d'Aix en Provence a rejeté la demande de dessaisissement du tribunal au profit de celui de Marseille, débouté la SCI Clim Invest de ses demandes et l'a condamné à verser la somme de 2 500euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le tribunal a retenu que la juridiction marseillaise ayant rendu son jugement le 16 mai 2019, la demande de dessaisissement à son profit pour une meilleure administration de la justice est devenue sans objet, que le bailleur ne rapportait pas la preuve d'une occupation des parties communes par la locataire et que les horaires d'ouverture retenus dans le règlement intérieur n'étaient respectés par aucun commerçant en place. Le 7 février 2021, la SCI CLM Invest a interjeté régulièrement appel de ce jugement. Dans ses conclusions déposées et notifiées le 21 juin 2022, elle demande à la cour de : Vu l'article 1103 du code civil Vu les pièces du dossier Vu la doctrine et la jurisprudence REFORMER les chefs de jugement critiqués de la décision du Tribunal de Grande Instance d'Aix en Provence en date du 16 décembre 2019 ; Et statuant de nouveau ; CONDAMNER la SAS CHATEAUDIS à lui payer la somme de 311 614,15€ en principal, assortie des intérêts au taux légal à compter du jour de la demande dont 62 630,95€ pour non-respect des horaires d'ouvertures et 248 983,20€ pour l'occupation des parties communes pendant plus de deux années ; CONDAMNER la SAS CHATEAUDIS à payer la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER la SAS CHATEAUDIS aux entiers dépens et dire que, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Maître Robert BALLESTRACCI pourra recouvrer directement les frais dont il a fait l'avance sans en avoir reçu provision. Elle soutient que si le bailleur n'a pas mentionné à l'expert la constatation des infractions au règlement intérieur, cela ne peut lui être reproché, ni lui ôter son droit à indemnisation prévu par le règlement intérieur, que le bail rappelle clairement dans son article 17 : « Toutes tolérances au sujet des conditions du présent bail et de ses suites, quelle qu'en ait pu être la fréquence ou la durée, ne pourront jamais être considérées comme une modification ou une suppression des dites conditions.», que le rapport d'expertise de Monsieur [G] constitue bien une preuve objective des manquements du locataire, qu'il est curieux que la bailleresse se voit débouter de sa demande au motif que personne ne respecte le règlement intérieur, alors que la locataire n'a jamais contesté dans une seule ligne de ses écritures de première instance, le non-respect de ses horaires et jours d'ouverture tel que le mentionne le rapport de l'expert. Elle fait valoir que la clause du règlement intérieure précise littéralement : ' Toute infraction au présent règlement intérieur sera sanctionnée par une pénalité forfaitaire et irréductible fixée à un trentième (1/30) du loyer mensuel, tant que l'infraction se poursuivra ou se renouvellera. Cette pénalité sera doublée si elle sanctionne une infraction : [' ] - à celle s'appliquant aux journées d'ouverture pendant la semaine et aux horaires pendant lesdites journées ['] Ces pénalités seront versées au bailleur.' et qu'il s'agit de la nature même du règlement intérieur d'être un document unilatéral, que ce règlement intérieur a été librement accepté par la société CHATEAUDIS en sa qualité de locataire. Elle fait valoir que lors d'un accédit en date du 29 octobre 2014, M. l'Expert [G] a relevé les horaires d'ouverture du magasin de la société CHATEAUDIS, et notamment l'ouverture le dimanche de 9h à 12h30, en infraction à la clause du règlement intérieur ci-dessus rappelée, que ces horaires sont relevés une nouvelle fois par M. l'Expert [G] le 25 avril 2016. Elle conteste la motivation de première instance en soutenant que le non-respect par les autres commerçants des jours d'ouverture du centre commercial n'autorisait nullement le preneur à modifier ses propres jours d'ouverture. Sur l'utilisation des parties communes, elle fait valoir que le preneur, malgré les nombreux litiges l'opposant au bailleur, n'a jamais contesté les manquements soulevés dans les mises en demeures, notamment celles du 13 octobre et du 7 novembre 2016, que la société CHATEAUDIS ne nie pas avoir pas utilisé le parking comme aire de livraison, avoir privatisé l'aire de livraison ou avoir autorisé la présence de marchands ambulants en infraction au bail, que la preuve des infractions ne résulte donc pas uniquement des quatre mises en demeure restées sans réponse, mais également des éléments relevés par constat d'huissier en 30 avril 2014 et par un rapport d'expertise judiciaire, que la seule infraction liée à la privatisation de l'aire de livraison a duré du 30/04/2014 au 03/01/2017, soit 980 jours pour la période antérieure au jugement d'ouverture et 98 jours du 04/01/2017 au 11/04/2017 pour la période postérieure à la procédure collective, que la simple constatation matérielle d'un raccordement électrique du marchand ambulant au supermarché, matérialise la participation de la SAS CHATEAUDIS à l'occupation illégitime des parties communes et donc à la violation par le preneur du règlement intérieur. Dans ses conclusions déposées et notifiées le 29 juin 2020, la SAS Chateaudis demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu le 16 décembre 2019, Débouter la SCI CLM Invest de ses demandes, La condamner à lui payer la somme de 5 000euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens. Elle soutient que la bailleresse ne prouve pas la réalité des infractions au règlement intérieur dénoncées et que ses propres mises en demeure sont dépourvues de force probante, que l'ouverture une demi-journée de plus que prévu au règlement intérieur ne peut avoir eu des effets négatifs sur la commercialité du centre, qu'il convient de relever que les autres commerçants ne respectent pas les horaires d'ouverture démontrant l'incurie du bailleur qui a fait le choix de ne pas les sanctionner. Sur les parties communes, elle soutient qu'en raison d'une inadaptation des locaux à leur usage, les camions ne peuvent pas manoeuvrer en direction de l'entrepôt de la locataire, de sorte que la bailleresse ne peut lui reprocher d'avoir occupé irrégulièrement les parties communes alors que ce fait résulte de sa responsabilité. L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 février 2022. Motif : Les parties sont en l'état d'un bail souscrit le 17 octobre 2011 portant sur un local situé au sein d'un centre commercial qui mentionne en son article 10 relatif à l'exploitation commerciale que ' les locaux sont inclus dans un centre commercial, le preneur devra se conformer au règlement intérieur du centre commercial qu'il signe concomitamment aux présentes... En particulier, il ne devra pas entreposer des marchandises ou matériel dans les parties communes à l'immeuble surcharger les planchers au-delà d'une limite admissible, installer tout inventaire, étalage sur le trottoir et par-là empêcher l'accès ou perturber les voies de circulation...'. Les preneurs ont apposé leur signature sur le règlement intérieur annexé au bail qui précise en son chapitre I article 1-1 que le centre commercial est ouvert à la clientèle du lundi au samedi de 9h30 à 20h00 sans interruption et en son article 1-2 que 'les surfaces de déchargement devront être aussi rapidement que possible nettoyées par les utilisateurs et rendues libres et propres de tous débris' et son article 2-7 qu'il 'est formellement interdit à tout exploitant d'utiliser pour son exploitation, même à titre temporaire, les parties à usage commun, toute dérogation ne pourra résulter que d'une autorisation écrite du bailleur'. Le chapitre III du dit règlement prévoit que toute infraction au règlement intérieur sera sanctionnée par 'une pénalité forfaitaire et irréductible fixée au trentième (1/30) du loyer mensuel, tant que l'infraction se poursuivra ou se renouvellera. Cette pénalité sera doublée si elle sanctionne une infraction aux règles de continuité annuelle d'ouverture, à celles s'appliquant aux journées d'ouverture pendant la semaine et aux horaires pendant lesdites journées '. La force obligatoire du règlement intérieur qui s'impose aux preneurs n'est pas contestée par les parties, qui en signant le bail, se sont engagés à le respecter. Dans un courrier daté du 7 novembre 2016 adressé à sa locataire, la bailleresse a dénoncé l'ouverture dominicale qu'elle juge contraire au règlement intérieure et une utilisation des parties communes pour un usage privatif sans l'autorisation du bailleur. Dans un rapport d'expertise diligenté dans le cadre d'une autre procédure contentieuse opposant les parties, Monsieur [G], expert judiciaire qui s'est rendu dans les lieux le 29 octobre 2014 a relevé que le magasin 'Simply Market ' exploité par la locataire était ouvert du lundi au samedi de 8h30 à 20h00, sans interruption, ainsi que le dimanche de 9h30 à 12h 30. La mission confiée à l'expert lui imposait de ' relever les jours et horaires d'ouverture des commerçants du centre commercial ', de sorte que ses constatations à ce sujet sont revêtues de la force probante inhérente aux expertises judiciaires. Le rapport d'expertise diligenté à la demande de la société Chateaudis par Monsieur [Y] le 11 mars 2014 note que les boutiques ne respectent pas les horaires d'ouverture prévus de 9h30 à 20heures sans interruption, les boutiques étant fermées le mercredi. Il rappelle que 'le manque de respect du règlement intérieur, source d'homogénéité commerciale, génère un manque d'attractivité qui préjudicie à l'activité commerciale des commerces du centre et notamment la SAS Chateaudis '. Monsieur [G] a précisé également dans son rapport que 'les horaires d'ouverture des commerces ne sont pas respectés : infraction au règlement intérieur qui précise une ouverture à la clientèle du lundi au samedi de 9h30 à 20h sans interruption' en mentionnant que le non respect des horaires d'ouverture 'peut avoir une incidence sur l'attractivité du centre commercial'. Il est constant toutefois que tant Monsieur [G] que Monsieur [Y] dénoncent le défaut d'ouverture des boutiques dans le centre commercial soit parce qu'elles ferment le lundi ou le mercredi soit parce qu'elles n'exercent pas sans interruption de 9h30 à 20 heures, et non le défaut de fermeture le dimanche sachant que de nombreuses boutiques sont également ouvertes le dimanche matin et qu'une telle ouverture ne nuit pas à la commercialité. Néanmoins, la renonciation est une manifestation de volonté unilatérale, par laquelle une personne éteint un droit dont elle est titulaire et l'existence de la renonciation ne se présume pas et doit résulter d'actes positifs non équivoques. Dés lors, l'attitude du bailleur, resté taisant depuis au moins 2014 soit pendant 4 ans, ne suffit pas à établir une renonciation tacite, son l'abstention prolongée de toute réclamation envers les autres commerçants ne caractérise pas non plus un acte positif valant renonciation à faire appliquer le règlement intérieur. L'absence de préjudice n'est pas un critère utile pour l'application du règlement intérieur qui ne fait aucune référence à la nécessité de relever une perte pour le bailleur pour qualifier une infraction. Le règlement intérieur listant de façon limitative les jours d'ouverture, il convient de retenir par une interprétation a contrario que les jours non qualifiés d'ouverture sont nécessairement des jours de fermeture. Monsieur [G] a relevé en octobre 2014 que le magasin 'Simply Market' affiche le dimanche matin comme étant une journée d'ouverture. Dés lors, il convient de considérer que depuis le mois de novembre 2014, une infraction a été commise tous les dimanches et qu'une somme de 62 630,95euros est due à ce titre. Le bailleur reproche également à la locataire l'utilisation des parties communes. Dans un courrier en date du 5 mars 2014, le bailleur dénonce la dépose à l'arrière de l'aire de livraison d'une canisse en mauvais état et dans un courrier du 9 janvier 2016, des livraisons qui s'effectuent sur l'aire située devant le magasin et non sur l'aire de livraison définie au plan annexé au bail et la présence d'emballages résiduels abandonnés sur le parking. Selon constat établi le 30 avril 2014, Maître [J] huissier de justice, a noté que les parkings sont propres, les bornes béton anti franchissement délimitant le parking des commerces sont en bon état apparent, malgré quelques traces de choc et l'aire de livraison des marchandises du supermarché est clôturée par un grillage, dégradé par des impacts de véhicules et de camions de livraison. Ce document ne permet nullement d'imputer une occupation illicite des parties communes à la locataire, faute d'élément précis et circonstancié sur la pose du portail dénoncé, sachant qu'il convient de relever que l'huissier a noté une absence de détritus entreposés sur les aires de livraison et que les traces de choc sur les poteaux ne peuvent être reprochées au locataire. Par procès verbal du 31 octobre 2016, Maître [B] a relevé qu'un stand de produits italiens était implanté sur les parties communes du centre commercial, alimenté selon lui par un fil électrique tiré depuis le supermarché, Monsieur [R], directeur général de la SA Chateaudis interrogé sur ce fait, a déclaré ne pas être informé de cette installation. Outre qu'il s'agit d'une occupation ponctuelle dont la juridiction ignore la durée, il convient de noter qu'il n'est nullement établi qu'elle résulte du fait de la locataire, la photographie relative à l'alimentation électrique ne permettant nullement de la relier au magasin de la locataire. Monsieur [G] dont la mission ne concernait pas l'occupation intempestive des parties communes, n'a pas constaté d'infraction à cet égard. Il produit dans son rapport différentes photographies des lieux loués montrant les marques de choc imputées à des camions sur un pilier de l'enseigne mais sans que ses prises de vue ne permettent de rapporter la preuve d'une occupation des parties communes non autorisée. Si la présence d'un portail blanc sur certaines photographies ne peut être niée, alors qu'il ne figure pas sur le plan annexé au bail, aucune conclusion ne peut en être tiré sur la privatisation reprochée en l'absence d'élément précis et circonstancié sur la pose du dit portail. Il convient de débouter la société CLM Invest de ses demandes à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile : La société Chateaudis succombant devra assumer la charges des dépens. L'équité ne commande nullement de faire application de dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ces motifs la cour statuant par arrêt contradictoire : Confirme le jugement rendu le 16 décembre 2019 par le tribunal de grande instance d'Aix en Provence en ce qu'il a débouté la société CLM Invest de sa demande de paiement d'une somme de 248 983,20euros. Infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant : Fixe au passif de la société Chateaudis au profit de la société CLM Invest la somme de 62 630,95euros pour non respect des horaires, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, Fixe au passif de la société Chateaudis les entiers dépens y compris ceux de première instance avec distraction au profit de Maître BALLESTRACCI. LE GREFFIER LE PRESIDENT