Cour de cassation, 19 décembre 2019. 18-16.682

CIV.3 MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10458 F Pourvoi n° E 18-16.682 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ M. P... D..., 2°/ Mme C... Y..., épouse D... , tous deux domiciliés [...] , contre l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (4e chambre A), dans le litige les opposant : 1°/ à M. W... O..., 2°/ à Mme Q... X..., épouse O..., tous deux domiciliés [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 novembre 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Béghin, conseiller référendaire rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Ortscheidt, avocat de M. et Mme D... , de Me Balat, avocat de M. et Mme O... ; Sur le rapport de M. Béghin, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme D... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme D... ; les condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. et Mme O... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. et Mme D... . PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté les époux D... de leurs demandes tendant à voir juger que la rédaction de la servitude de passage ne concerne que le chemin et non la parcelle [...] dans sa totalité et que le muret de clôture réalisé n'empiète pas sur le chemin constitutif de la servitude et, en conséquence, d'avoir condamné les époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble, ainsi que le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte du 21 juin 2011, dans un délai de deux mois à compter la signification du jugement, et passé ce délai sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant trois mois ; AUX MOTIFS QU' aux tenues de l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode ; qu'en l'espèce, l'acte constitutif de la servitude de passage litigieuse grevant le fonds des époux D... stipule que : "Ce droit de passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan ci-annexé approuvé par les parties. Ce passage part du chemin de [...] pour aboutir à la propriété O.... Ce passage est en nature de chemin, Il devra être libre à toute heure du jour et de la nuit, ne devra jamais être encombré et aucun véhicule ne devra y stationner. Il ne pourra être ni obstrué ni fermé par un portail d'accès, sauf dans ce dernier cas accord entre les parties" ; que le plan dont s'agit a été établi par M. R... le 27 octobre 2010 en vue de la division foncière de la propriété Y... en cinq lots dont le lot E consistant en une servitude de 187 m2 (pièce 5 des appelants) ; qu'il en ressort que ce lot figuré en jaune et devenu la parcelle [...] de la même superficie supporte en son entier le droit de passage ; que ce plan a été signé par les parties de sorte qu'il s'impose à eux ; que les époux D... ne peuvent donc valablement faire valoir que la mention "en nature de chemin" démontre que l'emprise du passage ne doit porter que sur le chemin existant ni se prévaloir d'un plan unilatéral établi le 12 octobre 2016 en cours de procédure ; que dès lors, c'est à bon droit que le tribunal a ordonné, sous astreinte, l'enlèvement de tout bien meuble ou immeuble et en particulier le muret de clôture édifié sur la zone de servitude ainsi que tes gravats qui s'y trouvent: suivant le rapport d'expertise judiciaire du 20 novembre 2014 et subsistent suivant constat d'huissier en date des 2 novembre 2016 et 1er février 2017 ; que s'agissant des travaux de réalisation d'un portail faits par leurs voisins, les époux O... reprochent à ceux-ci d'avoir réduit l'ouverture existante et d' avoir augmenté la pente de béton entre les deux piliers ; que l'échange de mails produit démontre que ces derniers ont acquiescé à ]'installation d'un portail, mais sans qu'un tel accord porte sur ses dimensions ; que M. G..., à partir du plan susdit en date du 27 octobre 2010 révélant l'existence d'une ouverture sur le chemin de [...], a pu déterminer que rentrée du droit de passage était de 3.54 mètres, sans que sou calcul soit utilement contredit ; que les appelants produisent un devis en date du 13 janvier 2011 commandé par eux portant sur un projet consistant en " l'élargissement de l'ouverture' du chemin de [...] entre les deux poteaux existants de sorte que le passage soit de 3m50 (estimation de l'élargissement d'au moins de 15 à 20 cm ...)" ; qu'un témoin atteste qu'"en janvier 2011 l'ouverture sur le chemin de [...] a été effectuée et que les deux poteaux en béton ont été construits au n°32." ; que par mail en date du 7 septembre 2011, les époux D... ont également proposé dans le cadre du projet de portail soumis aux époux O..." un portail à double battant d'environ 3,50 m de passage libre" ; que la comparaison par M. G... d'une photographie prise le 16 juin 2011 et d'une autre correspondant à l'état des lieux existant révèle en outre qu'un poteau de béton a été crée postérieurement à cette date ; qu'il ressort ainsi de ces pièces d'une part que l'ouverture du mur existant et des piliers ont été créés sur le chemin de [...] avant le 21 juin 2011, date d'acquisition par les époux O... de leur bien, mais qu'ultérieurement il y a eu un rétrécissement et d'autre part que les appelants eux-mêmes entendaient établir une ouverture de 3,50 mètres de large ; qu'or, l'expertise de. M. G... en date du 20 novembre 2014 révèle que la largeur de l'accès sur le chemin de [...] est en réalité de 3,28 mètres, rend incommode la servitude de passage convenue et qu'il convient de rétablir un passage minimum de 3,54 mètres ; que depuis lors, les époux D... justifient par des constats d'huissier dressés les 13 septembre et 3 octobre 2016 que l'ouverture a été élargie à 3,93 mètres ; que cela est corroboré par un constat d'huissier dressé les 21 novembre 2016 et 1er février 2017 à la requête de les époux O... qui confirme la suppression d'un pilier mais qui révèle que le sol n'a pas été refait à l'endroit de l'ancien pilier de sorte que l'espace de circulation y est inutilisable ; qu'il ne peut donc être considéré que les époux D... ont parfaitement exécuté ce qui avait été recommandé par l'expert sur ce point ; que de même, la pente de la rampe d'accès, selon M. G..., crée une rupture de pente trop importante de 4 à 25 % entre les points GI-11 et qu'il convient d'adoucir ; que les époux D... ne peuvent valablement prétendre qu'il n'est pas démontré l'état de la pente au 21 juin 2011 alors que le constat du 27 juillet 2012 révèle incontestablement que la rampe réalisée par eux est récente et que c'est celle-ci qui, sur un côté, est mise en cause par l'expert ; que les constats des 13 septembre et 3 octobre 2016 au demeurant contredits par le dernier constat fourni par les époux O... ne permettent pas d'établir que les époux D... ont remédié aux désordres de ce chef, pas plus qu'il n'est prouvé que les premiers auraient causé la différence de pente litigieuse ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu une diminution de l'usage de la servitude, prononcé condamnation des époux D... à effectuer les travaux préconisés par l'expert ainsi qu'a payer 5000 € de dommages-intérêts en l'absence d'éléments nouveaux fournis par les époux O... sur leur préjudice, sans qu'il soit besoin de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; que les époux D... ne peuvent, de ce fait, se voir rembourser les sommes qu'ils ont réglées en exécution du jugement assorti de l'exécution provisoire, ni obtenir paiement de la somme de 18000 € au regard de travaux qu'ils ont été contraints de réaliser à la suite dudit jugement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : sur l'aggravation de la servitude, conformément à l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode. Ainsi il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée ; qu'en l'espèce, Monsieur et Madame O..., ont acquis le 21 juin 2011 une villa bâtie sur la parcelle cadastrée Section [...], .sise [...] , appartenant à l'indivision Y..., les époux D... étant leurs voisins directs, pour être propriétaires de la parcelle cadastrée Section [...] ; que l'acte de vente prévoit en page 5 la constitution d'une servitude au profit du fonds dominant appartenant aux époux O..., le fonds servant étant celui des consorts D... : « A titre de servitude réelle et perpétuelle, le propriétaire du fonds servant constitue au profit du fonds dominant et de ses propriétaires successifs un droit de passage en tous temps et heures et avec tous véhicules ( ) Ce droit de passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan annexé approuvé par les parties. Ce passage part du [...] pour aboutir à la propriété O... (...) Il devra être libre à tout heure du jour et de la nuit, ne devra jamais être encombré et aucun véhicule ne devra y stationner. Il ne pourra ni être obstrué ni fermé par un portail d'accès sans dans ce dernier cas accord entre les parties. L'entretien de ce passage se fera à frais communs entre les utilisateurs, en proportion du nombre d'habitations de manière qu'il soit normalement carrossable en tous temps par un véhicule particulier" ; que les époux O... reprochent aux défendeurs d'avoir implanté un portail pour fermer leur propriété, portail qui a aggravé l'usage de la servitude, en rendant plus difficile le passage en voiture dans la mesure où : - les défendeurs ont, pour la réalisation du portail, fait édifier deux piliers avec pour conséquence une réduction de l'ouverture existante 3,54 m à 3,23 m ; - la pente de béton entre les deux piliers est trop abrupte, de sorte que le châssis de leur véhicule touche le sol à chacun de ses passages ; que les consorts D... soutiennent pour leur part que le portail a été construit avec l'accord de leurs voisins que les piliers préexistaient avant l'acquisition par leur époux O... de leur parcelle, de sorte que la largeur initiale est inchangée ; qu'il convient de préciser que l'existence d'un accord des demandeurs sur le principe de l'installation par les époux D... d'un portail afin de clore leur propriété est sans indifférente dans la mesure où il n'a jamais été question de réduire l'ouverture existante et par là d'aggraver l'usage de la servitude consentie au fonds dominant ; que Monsieur et Madame O... versent aux débats un constat d'huissier établi le 27 juillet 2012 qui met en évidence la difficulté d'accès pour les demandeurs liée à la distance d'implantation des piliers du portail qui rend compliquée l'engagement sur la servitude en raison notamment de la configuration des lieux, la rue de [...] étant relativement étroite, ce qui les contraints pour rentrer clans leur propriété, soit à circuler sur la chaussée en sens inverse, soit à faire demi-tour plus loin ; que l'huissier de justice a également mis en exergue que le sol entre les deux piliers comporte une pente trop abrupte, avec pour conséquence que le châssis du véhicule des époux O... touche le sol à chaque passage, ce qui est confirmé par les clichés photographiques qui sont annexés au constat ; que l'acte notarié en date du 21 juin 2011 fait référence, pour déterminer l'état des lieux, au moment de leur acquisition par les époux O..., à un plan annexé lequel a été dressé par Maître R... le 27 octobre 2010 ; qu'à partir de ce plan, l'expert judiciaire a pu déterminer, que lors de la date d'achat, l'entrée du droit de passage était de 3,54 m ; que ce calcul de la largeur de ce passage est contesté par les défendeurs, mais a pu être déterminée de manière précise en coordonnées grâce aux relevés de Monsieur R... et ne constituent donc une "une interpolation" mais au contraire une mesure précise et indiscutable grâce notamment aux coordonnées des deux points 209 et 211 qui sont reportés et qui sont connus ; que par conséquent, lorsque les époux O... ont fait l'acquisition de leur propriété, la largeur du passage était bien de 3,54 m ; qu'or, il ressort des investigations de Monsieur G... que lors du dépôt de son pré- rapport : - la largeur de l'entrée est de 3,23 m, soit une diminution de 0,31 cm - la rupture de la pente est trop importante, passant de 4 à 25%) ; que durant les opérations d'expertise, les consorts D... ont effectué des travaux et l'expert est revenu effectuer un relevé complémentaire en septembre 2014, aux termes duquel il a constaté que ( page 13) : - une diminution de la largeur de 0,26 cm, - la persistance de la rupture de la pente au niveau du chemin de [...] ; qu'il en conclut que l'usage de la servitude est toujours aussi incommode et a été diminué ; qu'il confirme par ailleurs qu'au vu du plan établi par Maître R..., les piliers n'existaient pas ; que pour leur part, Monsieur et Madame D... soutiennent que lesdits piliers existaient avant le 15 juin 2011 et se prévalent notamment de photographies réalisées par la SEM ( Société des Eaux de Marseille') le 16 juin 2011 qui mettent en évidence l'existence poteaux, qui certes ne figurent pas sur le plan de Monsieur R... mais ont été implantés en 2011 avant l'achat des demandeurs ; qu'or, l'expert judiciaire a procédé de manière minutieuse à la comparaison des photographies de la SEM le 16 juin 2011 avec la situation actuelle, en réponse à un dire du conseil des époux D... ( page 19-20) ; qu'il apparaît très clairement que contrairement aux affirmations des défendeurs le poteau béton qui apparaît à droite du poteau bois sur la photo actuelle n'existait pas sur la photo de la SEM en juin 2011, de sorte qu'en procédant à l'implantation du portail litigieux, les consorts D... ont bien diminué la largeur de passage avec pour conséquence, une diminution de l'usage de la servitude au détriment de Monsieur et Madame O... ; que quant au caractère abrupt de la pente, qui a été constaté non seulement par Monsieur G..., mais également part l'huissier et le cabinet POLYEXPERT dans le cadre d'une expertise amiable, Monsieur et Madame D... soutiennent que ce point est sans objet au regard des travaux de réaménagement de la voirie effectués par la Ville de [...] au cours du mois d'août 2015, avec pour conséquence le dénivelé n'existe plus ; qu'ils communiquent uniquement une photographie des lieux qui ne permet absolument pas de démontrer que le caractère abrupt de la pente de la pente a disparu ; que par conséquent, au regard de la diminution de l'usage de la servitude, il convient de condamner les époux D... à effectuer les travaux préconisés par l'expert dans son rapport ( notamment en page 13) et plus particulièrement : - rétablir un passage minimum de 3,54 mètres, - adoucir la pente au niveau du chemin de [...], - retirer les gravats, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant trois mois ; qu'enfin, Monsieur et Madame O... subissent incontestablement un préjudice du fait de la diminution de la largeur de leur entrée et de son caractère incommode, comme le démontre les manoeuvres qu'ils sont contraints de faire pour rentrer avec leur véhicule dans leur propriété ; que ce préjudice sera rapporté par l'allocation d'une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; que sur la demande relative à l'édification du mur de clôture entrepose ou construit sur la zone de servitude, Monsieur et Madame O... sollicitent également la condamnation des époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, sous astreinte de 150 € par jour de retard ; qu'ils communiquent deux constats d'huissier en date du 27 mai 2015, mettant en évidence que la zone de servitude est encombrée par des biens appartenant aux époux D... ( gravats notamment) et en date du 28 octobre 2015, qui démontre que ces derniers ont construit un muret de clôture surmonté d'un grillage afin d'accéder à leur propriété mais situé sur la zone de servitude ; que force est de constater que Monsieur et Madame D... ne contestent pas cette situation ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande des consorts O... et de condamner les époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant trois mois ; ALORS QU' en retenant que le lot figuré en jaune et devenu la parcelle [...] de la même superficie supporte en son entier le droit de passage et que les époux D... ne peuvent valablement faire valoir que la mention « en nature de chemin » démontre que l'emprise du passage ne doit porter que sur le chemin existant, cependant qu'il résulte du titre constitutif de la servitude de passage, qui stipule notamment que « ce droit de Passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan ci-annexé approuvé par les Parties. Ce passage part du chemin de [...] pour aboutir à la propriété O.... Ce passage est en nature de chemin », que les parties ont expressément précisé que l'assiette du droit de passage devait s'exercer sur le tracé du chemin existant en nature, la référence à la « teinte jaune » sur le plan permettant uniquement de délimiter le droit de passage sur la parcelle [...] sans qu'il puisse être déduit que le droit de passage corresponde à l'intégralité de la surface du fonds servant et, qu'au surplus, le plan annexé à l'acte de vente précise explicitement « accès par chemin existant », la cour d'appel a méconnu la volonté des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du même Code. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné les époux D... d'une part à réaliser les travaux prescrits par l'expert en page 13 de son rapport, à savoir le rétablissement d'un passage minimum de 3,54 mètres, l'adoucissement de la pente au niveau du chemin de [...] et le retrait des gravats dans un délai de deux mois à compter de la signification du jugement et, passé ce délai, sous astreinte de 100 euros par jour de retard pendant trois mois, et d'autre part à payer aux époux O... la somme de 5.000 euros de dommages-intérêts au titre de leur préjudice du fait de la diminution de la largeur de leur entrée et de son caractère incommode ; AUX MOTIFS QU' aux tenues de l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode ; qu'en l'espèce, l'acte constitutif de la servitude de passage litigieuse grevant le fonds des époux D... stipule que : "Ce droit de passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan ci-annexé approuvé par les parties. Ce passage part du chemin de [...] pour aboutir à la propriété O.... Ce passage est en nature de chemin, Il devra être libre à toute heure du jour et de la nuit, ne devra jamais être encombré et aucun véhicule ne devra y stationner. Il ne pourra être ni obstrué ni fermé par un portail d'accès, sauf dans ce dernier cas accord entre les parties" ; que le plan dont s'agit a été établi par M. R... le 27 octobre 2010 en vue de la division foncière de la propriété Y... en cinq lots dont le lot E consistant en une servitude de 187 m2 (pièce 5 des appelants) ; qu'il en ressort que ce lot figuré en jaune et devenu la parcelle [...] de la même superficie supporte en son entier le droit de passage ; que ce plan a été signé par les parties de sorte qu'il s'impose à eux ; que les époux D... ne peuvent donc valablement faire valoir que la mention "en nature de chemin" démontre que l'emprise du passage ne doit porter que sur le chemin existant ni se prévaloir d'un plan unilatéral établi le 12 octobre 2016 en cours de procédure ; que dès lors, c'est à bon droit que le tribunal a ordonné, sous astreinte, l'enlèvement de tout bien meuble ou immeuble et en particulier le muret de clôture édifié sur la zone de servitude ainsi que tes gravats qui s'y trouvent: suivant le rapport d'expertise judiciaire du 20 novembre 2014 et subsistent suivant constat d'huissier en date des 2 novembre 2016 et 1er février 2017 ; que s'agissant des travaux de réalisation d'un portail faits par leurs voisins, les époux O... reprochent à ceux-ci d'avoir réduit l'ouverture existante et d' avoir augmenté la pente de béton entre les deux piliers ; que l'échange de mails produit démontre que ces derniers ont acquiescé à ]'installation d'un portail, mais sans qu'un tel accord porte sur ses dimensions ; que M. G..., à partir du plan susdit en date du 27 octobre 2010 révélant l'existence d'une ouverture sur le chemin de [...], a pu déterminer que rentrée du droit de passage était de 3.54 mètres, sans que sou calcul soit utilement contredit ; que les appelants produisent un devis en date du 13 janvier 2011 commandé par eux portant sur un projet consistant en " l'élargissement de l'ouverture' du chemin de [...] entre les deux poteaux existants de sorte que le passage soit de 3m50 (estimation de l'élargissement d'au moins de 15 à 20 cm ...)" ; qu'un témoin atteste qu'"en janvier 2011 l'ouverture sur le chemin de [...] a été effectuée et que les deux poteaux en béton ont été construits au n°32." ; que par mail en date du 7 septembre 2011, les époux D... ont également proposé dans le cadre du projet de poilai] soumis aux époux O... " un portail à double battant d'environ 3, 50m de passage libre" ; que la comparaison par M. G... d'une photographie prise le 16 juin 2011 et d'une autre correspondant à l'état des lieux existant révèle en outre qu'un poteau de béton a été crée postérieurement à cette date ; qu'il ressort ainsi de ces pièces d'une part que l'ouverture du mur existant et des piliers ont été créés sur le chemin de [...] avant le 21 juin 2011, date d'acquisition par les époux O... de leur bien, mais qu'ultérieurement il y a eu un rétrécissement et d'autre part que les appelants eux-mêmes entendaient établir une ouverture de 3,50 mètres de large ; qu'or, l'expertise de. M. G... en date du 20 novembre 2014 révèle que la largeur de l'accès sur le chemin de [...] est en réalité de 3,28 mètres, rend incommode la servitude de passage convenue et qu'il convient de rétablir un passage minimum de 3,54 mètres ; que depuis lors, les époux D... justifient par des constats d'huissier dressés les 13 septembre et 3 octobre 2016 que l'ouverture a été élargie à 3,93 mètres ; que cela est corroboré par un constat d'huissier dressé les 21 novembre 2016 et 1er février 2017 à la requête de les époux O... qui confirme la suppression d'un pilier mais qui révèle que le sol n'a pas été refait à l'endroit de l'ancien pilier de sorte que l'espace de circulation y est inutilisable ; qu'il ne peut donc être considéré que les époux D... ont parfaitement exécuté ce qui avait été recommandé par l'expert sur ce point ; que de même, la pente de la rampe d'accès, selon M. G..., crée une rupture de pente trop importante de 4 à 25 % entre les points GI-11 et qu'il convient d'adoucir ; que les époux D... ne peuvent valablement prétendre qu'il n'est pas démontré l'état de la pente au 21 juin 2011 alors que le constat du 27 juillet 2012 révèle incontestablement que la rampe réalisée par eux est récente et que c'est celle-ci qui, sur un côté, est mise en cause par l'expert ; que les constats des 13 septembre et 3 octobre 2016 au demeurant contredits par le dernier constat fourni par les époux O... ne permettent pas d'établir que les époux D... ont remédié aux désordres de ce chef, pas plus qu'il n'est prouvé que les premiers auraient causé la différence de pente litigieuse ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu une diminution de l'usage de la servitude, prononcé condamnation des époux D... à effectuer les travaux préconisés par l'expert ainsi qu'a payer 5000 € de dommages-intérêts en l'absence d'éléments nouveaux fournis par les époux O... sur leur préjudice, sans qu'il soit besoin de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; que les époux D... ne peuvent, de ce fait, se voir rembourser les sommes qu'ils ont réglées en exécution du jugement assorti de l'exécution provisoire, ni obtenir paiement de la somme de 18000 € au regard de travaux qu'ils ont été contraints de réaliser à la suite dudit jugement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : sur l'aggravation de la servitude, conformément à l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur ne peut rien t'aire qui tende à en diminuer l'usage ou à le rendre plus incommode. Ainsi il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée ; qu'en l'espèce, Monsieur et Madame O..., ont acquis le 21 juin 2011 une villa bâtie sur la parcelle cadastrée Section [...], .sise [...] , appartenant à l'indivision Y..., les époux D... étant leurs voisins directs, pour être propriétaires de la parcelle cadastrée Section [...] ; que l'acte de vente prévoit en page 5 la constitution d'une servitude au profit du fonds dominant appartenant aux époux O..., le fonds servant étant celui des consorts D... : « A titre de servitude réelle et perpétuelle, le propriétaire du fonds servant constitue au profit du fonds dominant et de ses propriétaires successifs un droit de passage en tous temps et heures et avec tous véhicules ( ) Ce droit de passage s'exercera exclusivement sur une bande dont l'emprise est figurée en teinte jaune au plan annexé approuvé par les parties. Ce passage part du [...] pour aboutir à la propriété O... (...) Il devra être libre à tout heure du jour et de la nuit, ne devra jamais être encombré et aucun véhicule ne devra y stationner. Il ne pourra ni être obstrué ni fermé par un portail d'accès sans dans ce dernier cas accord entre les parties. L'entretien de ce passage se fera à frais communs entre les utilisateurs, en proportion du nombre d'habitations de manière qu'il soit normalement carrossable en tous temps par un véhicule particulier" ; que les époux O... reprochent aux défendeurs d'avoir implanté un portail pour fermer leur propriété, portail qui a aggravé l'usage de la servitude, en rendant plus difficile le passage en voiture dans la mesure où : - les défendeurs ont, pour la réalisation du portail, fait édifier deux piliers avec pour conséquence une réduction de l'ouverture existante 3,54 m à 3,23 m ; - la pente de béton entre les deux piliers est trop abrupte, de sorte que le châssis de leur véhicule touche le sol à chacun de ses passages ; que les consorts D... soutiennent pour leur part que le portail a été construit avec l'accord de leurs voisins que les piliers préexistaient avant l'acquisition par leur époux O... de leur parcelle, de sorte que la largeur initiale est inchangée ; qu'il convient de préciser que l'existence d'un accord des demandeurs sur le principe de l'installation par les époux D... d'un portail afin de clore leur propriété est sans indifférente dans la mesure où il n'a jamais été question de réduire l'ouverture existante et par là d'aggraver l'usage de la servitude consentie au fonds dominant ; que Monsieur et Madame O... versent aux débats un constat d'huissier établi le 27 juillet 2012 qui met en évidence la difficulté d'accès pour les demandeurs liée à la distance d'implantation des piliers du portail qui rend compliquée l'engagement sur la servitude en raison notamment de la configuration des lieux, la rue de [...] étant relativement étroite, ce qui les contraints pour rentrer clans leur propriété, soit à circuler sur la chaussée en sens inverse, soit à faire demi-tour plus loin ; que l'huissier de justice a également mis en exergue que le sol entre les deux piliers comporte une pente trop abrupte, avec pour conséquence que le châssis du véhicule des époux O... touche le sol à chaque passage, ce qui est confirmé par les clichés photographiques qui sont annexés au constat ; que l'acte notarié en date du 21 juin 2011 fait référence, pour déterminer l'état des lieux, au moment de leur acquisition par les époux O..., à un plan annexé lequel a été dressé par Maître R... le 27 octobre 2010 ; qu'à partir de ce plan, l'expert judiciaire a pu déterminer, que lors de la date d'achat, l'entrée du droit de passage était de 3,54 m ; que ce calcul de la largeur de ce passage est contesté par les défendeurs, mais a pu être déterminée de manière précise en coordonnées grâce aux relevés de Monsieur R... et ne constituent donc une "une interpolation" mais au contraire une mesure précise et indiscutable grâce notamment aux coordonnées des deux points 209 et 211 qui sont reportés et qui sont connus ; que par conséquent, lorsque les époux O... ont fait l'acquisition de leur propriété, la largeur du passage était bien de 3,54 m ; qu'or, il ressort des investigations de Monsieur G... que lors du dépôt de son pré- rapport : - la largeur de l'entrée est de 3,23 m, soit une diminution de 0,31 cm - la rupture de la pente est trop importante, passant de 4 à 25%) ; que durant les opérations d'expertise, les consorts D... ont effectué des travaux et l'expert est revenu effectuer un relevé complémentaire en septembre 2014, aux termes duquel il a constaté que ( page 13) : - une diminution de la largeur de 0,26 cm, - la persistance de la rupture de la pente au niveau du chemin de [...] ; qu'il en conclut que l'usage de la servitude est toujours aussi incommode et a été diminué ; qu'il confirme par ailleurs qu'au vu du plan établi par Maître R..., les piliers n'existaient pas ; que pour leur part, Monsieur et Madame D... soutiennent que lesdits piliers existaient avant le 15 juin 2011 et se prévalent notamment de photographies réalisées par la SEM ( Société des Eaux de Marseille') le 16 juin 2011 qui mettent en évidence l'existence poteaux, qui certes ne figurent pas sur le plan de Monsieur R... mais ont été implantés en 2011 avant l'achat des demandeurs ; qu'or, l'expert judiciaire a procédé de manière minutieuse à la comparaison des photographies de la SEM le 16 juin 2011 avec la situation actuelle, en réponse à un dire du conseil des époux D... ( page 19-20) ; qu'il apparaît très clairement que contrairement aux affirmations des défendeurs le poteau béton qui apparaît à droite du poteau bois sur la photo actuelle n'existait pas sur la photo de la SEM en juin 2011, de sorte qu'en procédant à l'implantation du portail litigieux, les consorts D... ont bien diminué la largeur de passage avec pour conséquence, une diminution de l'usage de la servitude au détriment de Monsieur et Madame O... ; que quant au caractère abrupt de la pente, qui a été constaté non seulement par Monsieur G..., mais également part l'huissier et le cabinet POLYEXPERT dans le cadre d'une expertise amiable, Monsieur et Madame D... soutiennent que ce point est sans objet au regard des travaux de réaménagement de la voirie effectués par la Ville de [...] au cours du mois d'août 2015, avec pour conséquence le dénivelé n'existe plus ; qu'ils communiquent uniquement une photographie des lieux qui ne permet absolument pas de démontrer que le caractère abrupt de la pente de la pente a disparu ; que par conséquent, au regard de la diminution de l'usage de la servitude, il convient de condamner les époux D... à effectuer les travaux préconisés par l'expert dans son rapport (notamment en page 13) et plus particulièrement : - rétablir un passage minimum de 3,54 mètres, - adoucir la pente au niveau du chemin de [...], - retirer les gravats, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant trois mois ; qu'enfin, Monsieur et Madame O... subissent incontestablement un préjudice du fait de la diminution de la largeur de leur entrée et de son caractère incommode, comme le démontre les manoeuvres qu'ils sont contraints de faire pour rentrer avec leur véhicule dans leur propriété ; que ce préjudice sera rapporté par l'allocation d'une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts ; que sur la demande relative à l'édification du mur de clôture entrepose ou construit sur la zone de servitude, Monsieur et Madame O... sollicitent également la condamnation des époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, sous astreinte de 150 € par jour de retard ; qu'ils communiquent deux constats d'huissier en date du 27 mai 2015, mettant en évidence que la zone de servitude est encombrée par des biens appartenant aux époux D... (gravats notamment) et en date du 28 octobre 2015, qui démontre que ces derniers ont construit un muret de clôture surmonté d'un grillage afin d'accéder à leur propriété mais situé sur la zone de servitude ; que force est de constater que Monsieur et Madame D... ne contestent pas cette situation ; que dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande des consorts O... et de condamner les époux D... à enlever tout bien meuble ou immeuble et notamment le muret de clôture entreposé ou construit sur la zone de servitude prévue à l'acte de vente du 21 juin 2011, dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent jugement et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant trois mois ; 1°) ALORS QUE le juge qui décide de relever d'office un moyen est tenu en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour considérer que les époux O... étaient fondés à solliciter l'élargissement du portail, que l'ouverture du mur existant et des piliers ont été créés sur le chemin de [...] avant le 21 juin 2011, date d'acquisition par les époux O... de leur bien, mais qu'ultérieurement il y a eu un rétrécissement et que les appelants eux-mêmes entendaient établir une ouverture de 3,50 mètres de large, cependant que ni l'expert dans son rapport, ni les époux O..., n'avaient soutenu que les piliers existaient au moment de la vente et qu'ils auraient été ensuite rétrécis, la cour d'appel a relevé d'office un moyen fondé sur l'existence, par ailleurs non démontrée, d'un rétrécissement des piliers du portail postérieurement à la vente du terrain, et a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, EN OUTRE, QU' en se fondant sur la circonstance qu'un devis sollicité par les époux D... du 13 janvier 2011, relatif à la construction des piliers, avait mentionné une ouverture de 3,50 mètres, cependant que la vente n'était pas encore réalisée à cette date, de sorte sur les époux D... n'avaient aucune obligation à l'égard des consorts O..., qui ont pris l'immeuble en l'état lors de la vente, d'élargir le passage initial de 3,23 mètres, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 701 du code civil.