Cour de cassation, 04 décembre 2019. 18-21.981

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11278 F Pourvoi n° Q 18-21.981 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme X... R..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 29 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige l'opposant à la société M...-Q..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 novembre 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Silhol, conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme R..., de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société M...-Q... ; Sur le rapport de M. Silhol, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme R... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme R... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR dit et jugé qu'il n'y avait pas eu harcèlement moral et D'AVOIR en conséquence débouté Mme R... de ses demandes à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral et de dommages intérêts pour licenciement nul intervenu suite à des actes de harcèlement managérial, indemnité spéciale de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, remise de documents de fins de contrat, intérêts et frais irrépétibles, et D'AVOIR condamné Mme R... à payer à la SAS M... Q... les sommes de 2 500 euros et de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les agissements de harcèlement Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour être constitué, le harcèlement nécessite ni l'intention de nuire de son auteur, ni une condition de durée, les agissements pouvant se répéter sur une brève période ou être espacés dans le temps. Des méthodes de gestion peuvent, le cas échéant, caractériser un harcèlement. Il s'ensuit que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge ne peut statuer sans analyser les documents médicaux produits par le salarié et sans apprécier-si les éléments précis et concordants établis par celui-ci, pris dans leur ensemble, sont de nature à être qualifiés d'agissements constituant harcèlement moral. Le licenciement est nul lorsque cette inaptitude trouve sa cause directe et certaine clans des actes de harcèlement moral commis par l'employeur. En pareil cas, le salarié peut prétendre, quelles que soient son ancienneté et la taille de l'entreprise, à des dommages-intérêts au moins équivalents à six mois de salaire, indemnisant le préjudice subi du fait du licenciement, et à l'indemnité compensatrice de préavis. En l'espèce, X... R... soutient que, le 2 mai 2012, après son retour du premier accident du travail, survenu le 9 novembre 2011, elle a été privée de son bureau et de ses outils informatiques et produit un courriel qu'elle a elle-même adressé le même jour à sa hiérarchie, avec cinq photographies. Elle ajoute que l'employeur a publié des annonces, le 20 février 2012, pour la remplacer. Les photographies produites, inidentifiables en leur temps et lieu, n'apportent aucun élément aux débats, de même que le mail rédigé par la salariée elle-même, et la plainte qu'elle a déposée auprès des services de police, qui ne rapporte que ses propres déclarations. Les annonces d'offres d'emploi, dans un contexte général de réorganisation de l'entreprise, ne visent pas nécessairement le poste précis de X... R... et ne sauraient en tout cas constituer agissements de harcèlement, dès lors qu'une réorganisation de l'entreprise était envisagée, qui pouvait conduire les dirigeants à envisager la rupture conventionnelle de certains contrats de travail ou au contraire l'embauche de nouveaux salariés. Par ailleurs, l'unique attestation produite par X... R... ne rapporte aucun élément de nature à constituer harcèlement, comme employant des termes très généraux, en indiquant seulement : « Madame X... R... était elle-même victime des odieuses pratiques de M. Y.... ». Enfin, en l'absence de tout élément établissant le harcèlement, les seuls certificats médicaux produits par X... R..., qui ne peuvent rapporter que les déclarations de la salariée elle-même sur l'origine de ses troubles, ne sont pas de nature à établir la réalité des manoeuvres imputées à l'employeur, les médecins n'ayant pu rapporter que les déclarations de la salariée elle-même et ne se prononçant que sur que les signes objectifs de son état de santé, sans pouvoir émettre aucune hypothèse sur l'origine des troubles constatés. Il ne résulte donc pas des éléments fournis par la salariée l'existence d'agissements caractérisant le harcèlement. Il s'ensuit que les demandes fondées sur la nullité du licenciement du fait des agissements de harcèlement allégué, et sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, qui repose sur les mêmes allégations, ainsi que la demande en paiement d'une indemnité doublée de licenciement, seront rejetées. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIRS JUGES QUE Sur le harcèlement moral Madame R... sollicite du Conseil la somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 1154-1 du Code du travail estimant avoir subi un harcèlement moral. L'article L. 1152-1 du Code du Travail dispose : Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour et une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En l'espèce, Madame R... soutient qu'elle a subi un véritable harcèlement moral depuis l'arrivée de Monsieur Y... en remplacement de Monsieur S.... Elle soutient que ce harcèlement moral a été la cause de son accident du travail qui a conduit à son inaptitude. Elle sollicite de ce fait l'annulation de son licenciement car elle impute la responsabilité de son inaptitude au fait d'avoir été harcelée par son employeur. Le harcèlement moral à compter du 5 septembre 2011. Madame R... soutient qu'elle a été harcelée dès l'arrivée de Monsieur Y... dont elle situe la prise de fonction vers le 5 octobre 2011. Elle produit des documents afin de prouver que Monsieur Y... avait pour mission de réduire les coûts salariaux, d'éliminer les gens ne résolvant pas certaines problématiques, et d'embaucher du sang neuf. Ces documents ne sont pas datés ; en revanche le nouvel organigramme produit par Madame R... est daté du 12 octobre 2011, Monsieur Y... est le nouveau Directeur général, Madame- R... est cadre responsable des ressources humaines. En date du 9 novembre 201 1, Madame R... sera en arrêt de travail suite à un accident du travail. Madame R... est donc restée, un mois sous la Direction de Monsieur Y.... Elle n'apporte aucun fait précis, en application de l'article L 11514 du code du travail pour prouver que son employeur a agis durant ce court laps de temps, de façon répétée pour nuire à sa carrière et à sa santé. Sur la journée du 2 mai 2012. Contre toute attente, Madame R... s'est présentée à son poste de travail le 2 mai 2012, sans avertir son employeur de cette reprise. L'employeur lui rappellera qu'elle se devait de l'avertir afin de lui faire passer une visite de reprise après une interruption de 6 mois suite à un accident du travail. Suite à des altercations, Madame R... fera un malaise et sera de nouveau placée en arrêt de travail. Le malaise de Madame R... sera pris en charge par l'Assurance Maladie au titre d'un accident de travail. Madame R... soutient en conséquence que c'est suite au harcèlement moral de son employeur qu'elle a été mise en arrêt de travail. Elle a même écrit à l'Inspection du travail pour lui faire part du harcèlement dont elle se disait la victime suite aux agissements de son Directeur. La théorie de l'inspectrice du Travail en date du 18 juin 2012 est la suivante : "Suite à vos différents courriers, j'ai orienté mon action dans l'entreprise de façon à vérifier si le délit de harcèlement vous concernant pouvait être qualifié tout en m'attachant au strict respect des règles de déontologie fixées par le Ministère du travail. Ni les rapports du comité de pilotage et de suivi de l'étude R.PS, ni les constats auxquels j'ai pu procéder me permettent de conclure à la constitution d'une infraction de harcèlement moral vous concernant, je ne saisirais donc pas le Procureur de la République. " Le Conseil sera de l'avis de l'inspection du travail et jugera que le harcèlement moral dont se prévaut Madame R... n'est pas établi, Le Conseil ne fera pas droit à la demande d'annulation du licenciement de Madame R.... 1) ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ; qu'en l'espèce, ainsi que l'a constaté la cour d'appel (cf. arrêt attaqué p.7), la salariée avait produit de nombreuses pièces attestant du harcèlement subi de la part de M. Y... afin d'obtenir son départ, notamment un organigramme et un document intitulé « Enclosure to organization chart », des offres d'emploi diffusées avant son licenciement, plusieurs convocations à entretien préalable non suivies d'effet, des arrêts de travail, notamment pour accident de travail, le procès-verbal d'audition de M. Y... par la CPAM, ses plaintes à la gendarmerie, des photographies de son ancien bureau, plusieurs attestations de témoins, notamment de Mme B... et M. W..., son avis d'inaptitude en une visite pour danger immédiat, ainsi que de nombreux documents médicaux attestant de la dégradation de son état de santé (cf. conclusions d'appel de la salariée p. 8 à 14, 29-30, 38 à 49, 50-51, 71-72) ; qu'en affirmant – par motifs adoptés - que le harcèlement moral n'est pas établi (jugement p. 11) que les éléments apportés par la salariée « ne sauraient constituer agissements de harcèlement », ou encore « qu'en l'absence de tout élément établissant le harcèlement », les seuls certificats médicaux n'étaient pas de nature à établit la réalité des manoeuvres imputées à l'employeur, pour en conclure qu'il ne résultait pas des éléments fournis par la salariée l'existence « d'agissements caractérisant le harcèlement » (cf. arrêt attaqué p.8), la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve du harcèlement moral sur la salariée et a donc violé les articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué (cf. p. 7) que la cour d'appel a examiné isolément les différents éléments produits par la salariée au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les éléments invoqués par la salariée, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1- et L. 1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR dit et jugé qu'il y avait eu recherche de reclassement, et D'AVOIR en conséquence débouté Mme R... de ses demandes à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, remise de documents de fins de contrat, intérêts et frais irrépétibles, et D'AVOIR condamné Mme R... à payer à la SAS M... Q... les sommes de 2 500 euros et de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'exécution par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement En application des dispositions de l' article L 1226-2 du code du travail, dans sa version applicable à l'époque du licenciement, si le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de rechercher un reclassement compatible avec les conclusions du médecin du travail à l'issue de la visite de reprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de tentative de reclassement, laquelle est de moyens, dans l'entreprise ou le cas échéant dans les entreprises formant un groupe au sein duquel des postes peuvent être disponibles ou peut être envisagée une permutabilité des salariés entre sociétés. La recherche des possibilités de reclassement doit s'effectuer, le cas échéant, à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. L'employeur est tenu d'effectuer une recherche loyale et sérieuse, ce qui exige qu'elle soit concrète, réfléchie et inscrite dans la durée. En revanche, il ne résulte pas des dispositions de l'article L 1.226 2 du code du travail que les propositions de reclassement doivent être faites par écrit. En l'espèce, le médecin du travail avait conclu, par avis du 1" mars 2013, à « l'inaptitude définitive (de la salariée) à la reprise à son poste et à tout poste dans l'entreprise + toute autre filiale du groupe ». La SAS M... Q... produit la lettre adressée au médecin du travail, le 7 mars 2013, le saisissant à nouveau pour solliciter ses «préconisations ou propositions positives (aptitude résiduelle) en termes de reclassement dans l'entreprise et/ou le groupe de la salariée, afin que nous puissions rapidement réfléchir aux conditions de son retour dans l'entreprise. ». Il produit également la liste des sociétés du groupe sollicitées pour la demande de reclassement, ainsi que l'ensemble des réponses apportées par ces sociétés. Enfin, il produit la convocation des délégués du personnel à une réunion exceptionnelle, le lundi 29 avril 2013, pour consultation sur les possibilités de reclassement de la salariée, ainsi que la lettre adressée à celle-ci, 16 mai 2013, qui mentionne notamment qu'il a été sollicité de la salariée un curriculum vitae réactualisé, (qui a été traduit en anglais pour envoi à l'international), et indique que, malgré les recherches faites, aucun poste ne peut lui être proposé, une procédure de licenciement devant par conséquent être engagée. Il convient donc de dire que la SAS M... Q... a correctement rempli son obligation de recherche de reclassement, et de débouter X... R... de la demande faite sur ce fondement. Il y a donc lieu de débouter X... R... de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour inexécution par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement et de dommages-intérêts pour harcèlement. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur la demande a titre subsidiaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire, Madame R... sollicite 80.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de reclassement suite à l'inaptitude intervenue L'employeur démontre que suite à cet avis d'inaptitude, il a écrit au Médecin du travail afin de recueillit son avis. Il a, le 29 avril 2013, convoqué les délégués du personnel pour une réunion exceptionnelle en vue de présenter l'analyse et les démarches de reclassement de Madame R... et de requérir un avis. Cet avis a été "Après discussions et échanges et au vue des documents fournis... les délégués du personnel donnent leur avis favorable (3 avis sur 3) pour convenir de l'impossibilité d'un reclassement et continuer la procédure soit licenciement pour inaptitude définitive et impossibilité de, reclassement" Effectivement, la Société M... Q... fait état de toutes les démarches qu'elle a entreprises en vue de la recherche rie reclassement de Madame R.... En conséquence, le licenciement de Madame R... est justifié. ALORS QU'aux termes de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur, l'employeur est tenu de proposer au salarié victime d'un accident du travail, déclaré inapte à reprendre l'emploi précédemment occupé, un emploi approprié à ses capacités après avis des délégués du personnel et au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever que s'agissant de l'obligation de reclassement, l'employeur justifiait avoir écrit au médecin du travail, envoyé des courriers à certaines sociétés du groupe, produit leurs réponses, convoqué les délégués du personnel, et a ainsi correctement rempli son obligation de recherche de reclassement (cf. arrêt attaqué p. 8), tandis que la salariée faisait valoir que l'employeur n'avait pas sollicité l'intégralité de ses filiales et qu'il n'avait pas donné toutes les informations utiles aux délégués du personnel (cf. conclusions d'appel du salarié p. 47 à 50) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tenir compte des éléments invoqués par la salariée, ni faire ressortir que l'employeur avait justifié d'une impossibilité de reclassement en l'absence de tout poste disponible dans l'entreprise ou le groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1226-10 du code du travail dans sa rédaction en vigueur. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR dit que les jours supplémentaires n'étaient pas dus et que les heures supplémentaires n'étaient pas prouvées, et D'AVOIR en conséquence débouté Mme R... de ses demandes à ce titre, ainsi qu'au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, et D'AVOIR condamné Mme R... à payer à la SAS M... Q... les sommes de 2 500 euros et de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires X... R... réclame à ce titre paiement des sommes de 47 980 €, représentant les heures supplémentaires qu'elle affirme avoir effectuées ; 4 798 € , à titre de congés payés sur les heures supplémentaires ; 6 171 € représentant un rappel sur indemnité liée aux jours supplémentaires non payés dans le forfait de 215 jours contractuel et 617 € à titre de congés payés afférents. En droit, l'article L.3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge tous éléments de nature à étayer sa demande, ces éléments devant être suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire. En l'espèce, X... R... produit ses feuilles de pointage et un tableau récapitulatif des heures et jours supplémentaires effectués. Les feuille de pointage produites par la salariée apparaissent sujettes à caution, dans la mesure où la quasi-totalité des horaires qui y sont portés sont suivis du symbole d'un crayon, qui manifeste que les horaires ont été saisis manuellement, et ne correspondent donc pas au badgeage, mais à une rectification postérieure. Le tableau Excel également produit par la salariée, manifestement établi après coup, et pour les besoins de la cause, ne saurait non plus apporter aucun élément exploitable dans ('établissement des horaires effectivement réalisés. Ces éléments ne mettant pas l'employeur en mesure de répondre en apportant la preuve contraire, il convient de débouter la salariée de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et de jours supplémentaires, ainsi que les demandes en paiement de congés payés afférents. Il s'ensuit que X... R... sera également déboutée de la demande fondée sur l'article L.8223 1 du code du travail, tendant à obtenir une indemnité pour travail dissimulé. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le rappel d'indemnité liée aux jours supplémentaires Madame R... sollicite du Conseil une indemnité de 6.171 euros liée aux jours supplémentaires travaillées en sus de son forfait annuel et contractuel de 217 jours pour les arillées 2008 à 2011. Elle produit pour, ce faire, un relevé non contradictoire des heures de présence, dont des supplémentaires pour lesquelles elle demande aussi le paiement à compter de la semaine 40 de l'année 2008 jusqu'à la semaine 52 de l'année 2011. Elle soutient, à l'appui de ses écritures avoir travaillé comme cela est mentionné à la fin de la page 3/3 : nbre de jours travaillés en : 224, nbre de jours travaillés en : 226, nbre de jours travaillés en : 223, nbre de jours travaillés en : 228. Selon les calculs de Madame R..., elle aurait travaillé chaque année en plus de son forfait jours 7 +9 + 6 + 11 jours. Madame R... s'est bien gardée d'énoncer les années dénombrant les jours de travail supplémentaires dont elle demande une indemnité complémentaire. Car si elle l'avait fait il est impossible que Madame R... ait travaillé en jours supplémentaires pour les années 2008 (en commençant à travailler la semaine 40) et l'année 2011 (en étant en accident de travail en septembre 2013). La demande de Madame R... est en conséquence incomplète, mal définie et incohérente. Cette demande sera rejetée ainsi que les congés payés y référents. Sur la demande d'heures supplémentaires : Madame R... sollicite du Conseil la somme de 47.980 € au titre de 1430,65 heures supplémentaires effectuées durant les années 2008 à 2011. L'article L 3171-4 du Code du Travail dispose : Qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au Juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes mesures d'instructions qu'il estime utiles. Cependant, s'il résulte de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient au salarié de fournir préalablement au Juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Madame R... (lui avait la responsabilité de surveiller le temps de travail dans son entreprise du temps de l'ancien dirigeant Monsieur S..., établit des horaires sans utilisation du badgeage. L'employeur, soutient que certaines demandes de Madame R... sont prescrites et qu'elle est intervenue sur le logiciel en Brisant des manipulations manuelles. Le Conseil a déjà établi que la véracité des demandes de jours supplémentaires n'était pas établie par madame R.... De plus, si Madame R... a effectué des heures supplémentaires elle ne peut en sollicite' le paiement qu'a compter de 3 ans à la date de la saisine du Conseil des prud'hommes soit le 13 novembre 2010. Madame R..., responsable du suivi du temps de travail, n'apporte pas la preuve qu'elle a effectué des heures supplémentaires en sus de son forfait jours annuel. Elle sera déboutée de cette demande ainsi que les congés payés afférents. Sur la demande de pénalités au titre de travail dissimule Madame R... sollicite la somme de 24.685 € au titre de la pénalité pour travail clandestin soit 6 mois de salaire. Aucune heure supplémentaire ni jours complémentaires n'ayant été accordés à Madame R... la demande est en conséquence sans effet. La demande de Madame R... sera rejetée. ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme R... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que la salariée produisait notamment ses feuilles de pointage et un tableau récapitulatif des heures et jours supplémentaires effectués, mais que les feuilles de pointage étaient sujettes à caution, car les horaires semblaient avoir été saisis manuellement et ne correspondaient pas au badgeage, que le tableau Excel, qui avait été établi après coup et pour les besoins de la cause ne pouvait apporter aucun élément exploitable dans l'établissement des horaires effectivement réalisés, et que les éléments produits ne mettaient pas l'employeur en mesure de répondre en apportant la preuve contraire (cf. arrêt attaqué p. 10) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur seule la salariée et partant a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.