Cour d'appel, 04 mai 2023. 20/11777

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 04 MAI 2023 N° 2023/ GM Rôle N° RG 20/11777 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGSRM [E] [Z] C/ Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 5] S.C.P. BTSG² Copie exécutoire délivrée le : 04/05/23 à : - Me Raouf BOUHLAL de la SELARL NEVEU- CHARLES & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE - Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE - Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 29 Octobre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F20/00018. APPELANT Monsieur [E] [Z], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Raouf BOUHLAL de la SELARL NEVEU- CHARLES & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE substituée par Me Alexandra-marie MIGUEL-LUIGI, avocat au barreau de NICE INTIMEES Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 4] représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE S.C.P. BTSG², prise en la personne de Maître [D] [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL ELANO, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Florence MASSA, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2023. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Par requête enregistrée le 10 janvier 2020 , M. [E] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le paiement de diverses sommes tant au titre de l'exécution que la rupture du contrat de travail. M. [E] [Z] allègue en effet : -avoir été engagée par contrat de travail à durée indéterminée le 28 octobre 2017 par la société Elano en qualité d'assistant de direction, -avoir exercé, dans les faits, la profession de directeur d'établissement, -que son salaire contractuellement convenu était de 2200 euros brut mensuel pour un horaire de travail de 151.67 heures, soit 35 heures hebdomadaires, -la convention collective applicable est la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997. Par ailleurs, le 20 juillet 2018, la DIRRECTE a homologué une rupture conventionnelle entre M. [E] [Z] et la société Elano. Enfin, la société Elano a fait l'objet d'un redressement judiciaire (jugement du 12 septembre 2019 du tribunal de commerce de Nice) et d'une liquidation judiciaire (jugement du 11 juin 2010 désignant la SCP BTSG 2 en qualité de liquidateur judiciaire). Par jugement du 29 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Nice a : -fixé au passif de la Société Elano, la créance de M.[E] [Z] entre les mains de la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [D] [K] en sa qualité de liquidateur judiciaire aux sommes suivantes : - 1.638,62 euros au titre des rappels de salaires versés en novembre 2018, octobre 2018, décembre 2017 pour la différence de salaire payée sur les bulletins de salaire (9,88 euros /heure) et salaire indiqué sur le contrat de travail (14,50 euros / heure) - 163,86 euros au titre de congés payés afférents, -ordonnancé la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, de l'attestation pôle emploi rectifiés et son certificat de travail, -dit que le présent jugement est opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] dans la limite de ses garanties, -débouté M.[E] [Z] [E] du surplus de ses demandes. Par déclaration du 30 novembre 2020, M .[E] [Z] a interjeté appel dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'objet de l'appel est limité aux chefs de jugement critiqués suivants : appel partiel tendant à la réformation du jugement en ce qu'il : -fixe au passif de la société Elano, la créance de [E] [Z] entre les mains de la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [D] [K] en sa qualité de liquidateur judiciaire aux sommes suivantes : - 1.638,62 euros au titre des rappels de salaires versés en novembre 2018, octobre 2018, décembre 2017 pour la différence de salaire payée sur les bulletins de salaire (9,88 euros /heure) et salaire indiqué sur le contrat de travail (14,50 euros / heure) - 163,86 euros au titre de congés payés afférents -ordonne la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, de l'attestation pôle emploi rectifiés et son certificat de travail. -dit que le présent jugement est opposable au CGEA-AGS dans la limite de ses garanties. -déboute M.[E] [Z] du surplus de ses demandes, à savoir : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elano, - dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif, -fixer au passif de la société Elano les sommes suivantes : o rappels de salaire : 47388,27 euros o congés payés afférents : 4738,83 euros o contrepartie obligatoire en repos : 5502,02 euros nets o indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 13200 euros o dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (3 mois) : 6600 euros nets o indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 6600 euros o congés payés afférents : 660 euros o indemnité de licenciement : 1.100 euros indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 13.200 euros nets o dommages et intérêts pour rupture particulièrement abusive 6.600 euros nets - ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision : o bulletins de paye rectifiés o certificat de travail o attestation du Pôle Emploi - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice - fixer au passif de la société Elano, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, - dire que la décision à intervenir sera opposable et commune à l'AGS-CGEA, - prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - dire que les dépens seront à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la Société Elano, statuant à nouveau, il est demandé à la cour de : -prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elano, -dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif, -fixer au passif de la société Elano les sommes suivantes : o rappels de salaire : 47388,27 euros o congés payés afférents : 4738,83 euros o contrepartie obligatoire en repos : 5502,02 euros nets o indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 13200 euros o dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (3 mois) : 6.600 euros nets o indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 6600 euros o congés payés afférents : 660 euros o indemnité de licenciement : 1100 euros o indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 13200 euros nets o dommages et intérêts pour rupture particulièrement abusive 6600 euros nets -ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision : o bulletins de paye rectifiés o certificat de travail o attestation Pôle Emploi -dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, -fixer au passif de la société Elano, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, -dire que la décision à intervenir sera opposable et commune à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], et y ajoutant, condamner la Société Elano à la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture est prononcée le 23 février 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 juillet 2021, M. [E] [Z] demande à la cour de : -infirmer le jugement en ce qu'il : - fixe au passif de la Société Elano, la créance de [E] [Z] entre les mains de la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [D] [K] en sa qualité de liquidateur judiciaire aux sommes suivantes : - 1638,62 euros au titre des rappels de salaires versés en novembre 2018, Octobre 2018, décembre 2017 pour la différence de salaire payée sur les bulletins de salaire (9,88 € /heure) et salaire indiqué sur le contrat de travail (14,50 € / Heure) - 163,86 euros au titre de congés payés afférents -ordonne la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, de l'attestation pôle emploi rectifiés et son certificat de travail. -dit que le présent jugement est opposable au CGEA-AGS dans la limite de ses garanties. -déboute M.[E] [Z] [E] du surplus de ses demandes, à savoir : - prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elano, - dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif, -fixer au passif de la société Elano les sommes suivantes : o rappels de salaire : 47388,27 euros o congés payés afférents : 4738,83 euros o contrepartie obligatoire en repos : 5502,02 euros nets o indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 13200 euros o dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (3 mois) : 6600 euros nets o indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 6600 euros o congés payés afférents : 660 euros o indemnité de licenciement : 1100 euros indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 13200 euros nets o dommages et intérêts pour rupture particulièrement abusive 6600 euros nets - ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision : o bulletins de paye rectifiés o certificat de travail o attestation Pôle Emploi - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, - fixer au passif de la société Elano, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, - dire que la décision à intervenir sera opposable et commune à l' UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], - prononcer l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - dire que les dépens seront à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano. statuant à nouveau, -prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Elano, -dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif, -fixer au passif de la société Elano les sommes suivantes : o rappels de salaire : 47388,27 euros o congés payés afférents : 4738,83 euros o contrepartie obligatoire en repos : 5502,02 euros nets indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 13200 euros o dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (3 mois) : 6600 euros nets o indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 6600 euros o congés payés afférents : 660 euros o indemnité de licenciement : 1100 euros o indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse : 13200 euros nets o dommages et intérêts pour rupture particulièrement abusive 6600 euros nets -ordonner la remise des documents suivants sous astreinte quotidienne de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision : bulletins de paye rectifiés certificat de travail attestation Pôle Emploi -débouter le BTSG² de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de M.[E] [Z], -dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, -fixer au passif de la société Elano, la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, -dire que la décision à intervenir sera opposable et commune à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], -et y ajoutant, la cour condamnera la société Elano à la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Sur l'existence du contrat de travail et sur le lien de subordination avec la société Elano, le salarié soutient que le contrat de travail qu'il produit n'est en rien fictif. Le fait que le salarié ait toute latitude dans la gestion d'un établissement duquel, il ne retire aucun profit, semble davantage relever d'un poste de cadre et donc du salariat, que de l'entreprenariat déguisé. Le fait que celui-ci n'ait pas saisi plus avant le conseil de prud'hommes ne saurait s'analyser en une quelconque forme d'aveu que ce soit, ce d'autant plus que le BTSG² verse aux débats pour le première fois les documents de fin de contrat de M.[E] [Z] (erronés certes !) ce qui implique que l'employeur lui-même reconnaît l'existence d'un contrat de travail et donc d'un lien de subordination. Sur sa demande de rappels de salaires, le salarié avance que son employeur ne lui a pas réglé les salaires dus, en le déclarant faussement absent durant des mois. Le salarié ne percevait pas le salaire contractuel convenu aux termes du contrat de travail. En outre, la société Elano l'a réglé sur la base d'un salaire d'un montant inférieur au montant contractuellement convenu soit 1498, 50 euros comme les bulletins de paie en témoignent. Le salarié fait encore valoir qu'il a exécuté de nombreuses heures supplémentaires demeurées impayées et il réclame un rappel de salaires à ce titre. Il indique produire un grand nombre d'attestations de clients indiquant l'avoir vu travailler au sein de l'établissement, alors que celui-ci était déclaré comme absent par l'employeur. Il sollicite également une indemnité pour violation par l'employeur de son droit au repos compensateur. Sur sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé, le salarié avance encore que la cour constatera que la société Elano s'est rendue coupable du délit de travail dissimulé en ne lui rémunérant pas l'intégralité des heures travaillées. A cet égard, l'intention frauduleuse ne peut être contestée dans la mesure où la société Elano ne pouvait ignorer les heures effectuées le salarié , qui le tenait étroitement informé. Sur sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié expose que le conseil de prud'hommes a relevé la persistante et la gravité de l'inexécution contractuelle sans pour autant en tirer toutes les conséquences de droit. Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 mai 2021 , le mandataire liquidateur de l'employeur la SCP BTSG 2 demande à la cour de : -à titre principal, constater l'absence de contrat de travail et débouter le salarié de toutes ses prétentions, -à titre subsidiaire si la cour admet l'existence d'un contrat de travail : -confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[E] [Z] de ses demandes au titre : - du rappel de salaire au titre des prétendues fausses absences, - du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - de la la violation du droit au repos, - du travail dissimulé, -infirmer le jugement en ce qu'il a fixé la somme de 1.638,62 euros à titre de rappel de salaire versés en novembre 2018, octobre 2018, décembre 2017 et décembre 2017 pour la différence de salaire payée sur les bulletins de salaire et le salaire indiqué sur le contrat de travail et statuer de nouveau , - dire prescrites les demandes pour la période du 1er novembre 2017 au 14 janvier 2018, - dire que le salaire d'octobre et novembre 2018 était fixé à 1.498,50 euros conformément aux bulletins de salaire remis au salarié, sur la rupture : à titre principal -constater que M.[E] [Z] a démissionné de ses fonctions au mois de décembre 2018 et le débouter de toutes ses demandes, à titre subsidiaire : -confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. -débouter l'appelant de l'ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire : -fixer la date de résiliation au mois de février 2019, -fixer au passif de la société Elano les sommes suivantes : - 507,17 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, -1 euro symbolique à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -débouter M.[E] [Z] du surplus de ses demandes, -confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes pour exécution déloyale du contrat de travail et rupture particulièrement abusive, en tout état de cause : dans l'hypothèse où la cour fait droit à toute ou partie des demandes formées par le salarié dans le cadre de la présente instance de : - fixer la créance de M.[E] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano, - dire la décision à intervenir opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] dans la limite du plafond applicable. - dire que l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] devra faire l'avance de la somme correspondant au montant total des créances garanties sur présentation du relevé établi par le mandataire judiciaire/liquidateur à titre reconventionnel, -condamner le salarié au paiement de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [D] [K], -condamner M.[E] [Z] aux entiers dépens. Au soutien de sa demande principale tendant à faire constater qu'il n'existe pas de contrat de travail, le mandataire liquidateur soutient que la seule production d'un contrat de travail et de bulletins de salaire sont insuffisants pour caractériser les trois éléments constitutifs d'une relation de travail, notamment le lien de subordination. En réalité, il est avéré qu'il existait une connivence entre l'appelant Messieurs [W] et [S] et la société INVEST IN. M. [W] était le gérant de la société Elano à la suite d'une cession de parts régularisée le 24 août 2017. L'appelant, connu sous le nom de « [E] [Z] », dispose d'une solide réputation dans l'événementiel azuréen et est à l'origine de l'essor de nombreux établissements (bar, restaurants, soirée'.) : - agent de relation publique en 2010 et organisateur de soirées mondaines, - barman au sein de la Clef d'or (2014). En ce sens, M.[E] [Z] proposait à M. [W] de lui confier la gestion de son établissement et de lui laisser toute latitude afin de développer le concept « Hola Bar », savoir un bar à cocktail d'inspiration mexicaine. Le gérant de la société Elano acceptait et lui proposait à termes l'association. Il s'agissait d'un contrat fictif ainsi que d'un arrangement avec le gérant. Pour cause, l'appelant s'occupait seul de la gestion de l'établissement afin de promouvoir son concept : - il ne recevait aucune instruction de l'employeur, - il procédait aux embauches du personnel, - l'employeur ne sollicitait aucun compte-rendu de son activité, -il se présentait d'ailleurs comme le directeur de l'établissement. Dans la perspective de l'association, le 1er mars 2018, M. [E] [Z] signait un acte de cession de parts sociales avec le gérant de la société Elano. Il appert de cet acte ainsi que des statuts modifiés que les 110 parts sociales de la société devaient être réparties comme suit : - M. [W] '''''''''''''''''''..35 parts - M.[E] [Z]''''''....................................15 parts - M. [S]'''''''''''''''''...'.15 parts - la société Invest In''''..................................' ''.35 parts M.[E] [Z], sait pertinemment qu'il n'y avait aucun contrat de travail entre lui et la société Elano, et ce pour les raisons suivantes : - l'appelant reconnaît que ce contrat de travail avec la société Elano était dans le seul dessein de justifier sa présence en cas de contrôle URSSAF (page 5 de ses écritures), -l'appelant reconnaît en pages 5 et 10 de ses écritures qu'il travaillait pour les établissements à [Localité 6] et à [Localité 3]. Il se présentait d'ailleurs comme le directeur de ses établissements ; Or, l'établissement de [Localité 3] n'appartient pas à la société Elano mais à une seconde société : la société Jelia, - l'appelant n'a jamais formulé la moindre demande pendant plus de 8 mois (octobre 2017 à juillet 2018) alors qu'il se plaint de ne pas avoir été rémunéré conformément à la rémunération fixée dans son contrat de travail dès son embauche, - il est particulièrement curieux que M.[E] [Z] accepte de continuer à travailler à la suite de la rupture conventionnelle dûment homologuée par la DIRECCTE au mois de juillet 2018 alors qu'il reprochait des manquements à l'exécution de son contrat de travail depuis son embauche, -il profite donc malicieusement de la signature d'un contrat de travail et de la remise de bulletins de salaire pour créer l'apparence d'une relation de travail, -cependant, le seul investissement de l'appelant dans les établissements de [Localité 6] et [Localité 3] ne saurait caractériser un lien de subordination. A titre subsidiaire, si la cour reconnaît l'existence d'un contrat de travail, le mandataire liquidateur soutient que cette dernière doit rejeter les demandes du salarié de rappels de salaires pour fausses absences. L'appelant n'apporte aucun élément afin de démontrer qu'il a effectivement travaillé pendant les périodes d'absences retenues, ni même de sa présence dans l'établissement. En effet, le « planning » rédigé par le salarié en page 10 de ses écritures n'est corroboré par aucun autre élément objectif. Il ne s'agit même pas de la reproduction d'un agenda ou d'un décompte manuscrit. Par ailleurs, M.[E] [Z] produit des attestations qui ne démontrent absolument pas ses plannings et horaires de travail. Les anciens salariés se contentent d'indiquer la période de présence l'appelant était dans l'établissement, savoir d'octobre 2017 à mai 2018. Pour autant, cela ne signifie pas qu'il était présent ou qu'il travaillait réellement durant cette période, et encore moins ses horaires. Toujours à titre subsidiaire et si la cour reconnaît l'existence d'un contrat de travail, le mandataire liquidateur soutient que cette dernière doit rejeter les demandes du salarié d'heures supplémentaires impayées, pour absence de pièces suffisamment probantes. Sur le rejet de la demande du salarié d'indemnisation pour violation du repos compensateur, le mandataire liquidateur fait valoir que M.[E] [Z] ne démontre pas l'intention coupable de l'employeur, ni les éléments matériels du travail dissimulé. Sur l'irrecevabilité de toutes les demandes du salarié en lien avec la rupture du contrat de travail, le mandataire liquidateur avance que ces demandes sont prescrites. En application de l'article L 1471-1 du code du travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. Le mandataire liquidateur précise qu'eu égard à sa démission au mois de décembre 2018 ainsi qu'à sa sortie des effectifs au 1 er janvier 2019, l'appelant pouvait saisir le conseil au plus tard le 1 er janvier 2020 afin de contester la rupture de son contrat de travail. Sur le débouté de la demande de M. [E] [Z] de résiliation judiciaire, le mandataire liquidateur fait valoir que ce dernier a attendu le 14 janvier 2020, soit plus de 2 ans et 3 mois après le versement du 1 er salaire, pour soulever pour la première fois ce manquement. Enfin, même à reconnaître les autres manquements, ces derniers étaient acceptés par le salarié. Si la cour prononçait la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour devrait retenir une ancienneté du salarié et de seulement 2 mois et 18 jours pour la période du 22 octobre 2017 au 31 décembre 2018. En effet, les périodes de suspensions du contrat de travail, qu'elles soient causées par des circonstances prévues pas des dispositions législatives ou réglementaires, une convention ou un accord collectif de travail, ou des stipulations contractuelles, n'entrent pas en compte dans le calcul de la durée d'ancienneté exigée pour déterminer les droits à préavis (L 12348 du Code du travail). Partant, les périodes d'absence de M.[E] [Z] devront être déduites pour le calcul de son ancienneté. Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 septembre 2021 , l'UNEDIC délégation AGS-CGEA de [Localité 5] demande à la cour de : à titre principal sur l'absence de qualité de salarié de M.[E] [Z] : -donner acte au concluant qu'il s'en rapporte aux écritures du mandataire judiciaire sur l'absence de qualité de salarié de M. [E] [Z] pour absence de lien de subordination, -débouter M.[E] [Z] de l'ensemble de ses demandes , à titre subsidiaire si la cour reconnaît l'existence d'un contrat de travail : le concluant entend s'en rapporter aux écritures du mandataire judiciaire sur ce point et déboutera M.[E] [Z] de l'ensemble de ses demandes, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] de ses demandes au titre : -des rappels de salaire pour prétendues fausses absences déclarées par l'employeur -des rappels de salaires au titre du salaire contractuellement prévu -des heures supplémentaires réclamées sur toute la période travaillée -de l'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos -de l'indemnité pour travail dissimulé -de ses demandes au titre de l'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail et dommages et intérêts pour rupture particulièrement abusive , -donner acte au concluant qu'il entend s'en rapporter à la justice sur la demande au titre du salaire de décembre 2018 pour un montant de 1 498,50 euros , dire et juger que M. [E] [Z] pourrait prétendre à un rappel de salaire de 1826.04 euros brut pour la période allant d'octobre à décembre 2018 , -sur la rupture des relations contractuelles : à titre principal sur la rupture au 1 er janvier 2019 , constater que M. [E] [Z] a saisi le conseil d'une demande de résiliation judiciaire le 10 janvier 2020, vu les dispositions de l'article L 1471-1 alinéa 2 du Code du travail : -dire et juger prescrites les demandes formulées par M.[E] [Z] au titre de la rupture de son contrat de travail, -à titre subsidiaire si la cour ne reconnaît pas la rupture au 1 er janvier 2019, -à titre principal sur l'absence de manquements suffisamment graves justifiant la demande de résiliation judiciaire : -débouter Monsieur [Z] de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, -débouter M.[E] [Z] de ses demandes au titre des indemnités de rupture, -à titre subsidiaire si la cour reconnaît l'existence de manquements graves justifiant la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur : -constater que M. [E] [Z] a saisi le conseil d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur le 10 janvier 2020 postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire, -dire et juger que la date de résiliation judiciaire devra être fixée à la date de la décision à intervenir, -dire et juger que les indemnités de rupture réclamées ne seront pas garanties par l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], -en tout état de cause sur l'application de l'article L 1235-3 du code du travail : -débouter le salarié de son argumentation visant à contester l'application des barèmes de plafonnement, -faire application de l'article L 1235-3 du code du travail et fixer l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à une somme comprise entre 0.5 mois et 2 mois de salaire, -dire et juger que la somme réclamée au titre de l'article 700 du code procédure civile n'entre pas dans le cadre de la garantie de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5], -dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances, -dire et juger que l'obligation de l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. -dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail, -statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens. A titre principal, sur l'absence de qualité de salarié de M. [E] [Z], l'AGS-CGEA fait valoir qu'elle entend s'en rapporter aux écritures du mandataire judiciaire sur ce point. La cour déboutera ce dernier de l'ensemble de ses demandes. A titre subsidiaire et si la cour reconnaît l'existence d'un contrat de travail, l'AGS-CGEA soutient, s'agissant de la demande de rappels de salaires pour fausses absences qu'il appartient à M.[E] [Z] de rapporter la preuve de qu'il était présent dans l'entreprise durant les périodes réclamées. En l'espèce, la cour constatera que M.[E] [Z] ne justifie pas avoir travaillé durant les périodes mentionnées en absences. Les attestations versées ne démontrent pas ses horaires de travail, les anciens salariés indiquant uniquement sa présence dans l'établissement d'octobre 2017 à mai 2018 . Sur le rejet de la demande de rappels de salaires au titre du salaire contractuellement dû, l'AGS-CGEA soutient que le contrat de travail prévoyait paiement d'un salaire mensuel brut de 2 200 euros et que les bulletins de salaire mentionnent salaire un brut de 1 498.50 euros. Le salarié était absent les mois de novembre, décembre 2017, janvier 2018, février 2018, mars 2018 (bulletin de salaire d'avril non versé) ,mai 2018. Par conséquent, l'appelant sera débouté de sa demande de rappel de salaire. Sur le rejet de la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires impayées, l'AGS-CGEA soutient indique que les pièces versées par le salarié sont insuffisamment probantes . Sur le rejet de la demande du salarié en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'AGS-CGEA expose que l'employeur a régulièrement délivré des bulletins de salaire et réglé l'ensemble des cotisations salariales et patronales . Il n'est pas démontré son intention frauduleuse d'éluder les cotisations fiscales et sociales. Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail, l'AGS-CGEA oppose la prescription. Comme soulevé par le mandataire judiciaire, les demandes formulées par M.[E] [Z] sont prescrites conformément aux dispositions de l'article L 1471-1 alinéa 2 du code du travail. Le salarié a 12 mois à compter de la notification de la rupture pour introduire une action en justice portant sur la rupture du contrat de travail. En l'espèce, M. [E] [Z] étant sorti des effectifs le 1er janvier 2019, il devait saisir le conseil de prud'hommes au plus tard le 1 er janvier 2020 en contestation de la rupture. Or, le salarié n'a saisi le conseil que le 10 janvier 2020. Subsidiairement, si la cour ne déclare pas prescrite la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'AGS-CGEA soutient que la cour ne pourra que rejeter une telle demande, comme étant infondée. Les manquements allégués par le salarié ne l'ont pas empêché de poursuivre son contrat de travail. Si la cour prononçait malgré tout la résiliation judiciaire du contrat de travail, l'AGS-CGEA indique qu'elle ne saurait garantir les indemnités de rupture réclamées par l'appelant et ce pour un double motif : -la rupture du contrat est à l'initiative du salarié pendant la période d'observation, -la date de résiliation judiciaire devra être fixée au jour de la décision à intervenir. MOTIFS L'article L641-3 du code de commerce énonce :Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30. L'article L622-22 du code de commerce dispose :Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.Le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la PROCÉDURE dans les dix jours de celle-ci. Sur les demandes liées à la formation du contrat de travail 1-Sur l'existence du contrat de travail Selon l'article 1353 du code civil :Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Trois critères permettent de conclure à l'existence du contrat de : une prestation, une rémunération et un lien de subordination. Le lien de subordination se définit comme l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Enfin, il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence. L'appelant, qui se prévaut d'un contrat de travail avec la société Elano, produit un contrat de travail à durée indéterminée qui a été signé par lui-même et par cette dernière le 28 octobre 2017 . Il verse également ses bulletins de salaires de novembre 2017 à novembre 2018 qui ont été établis par l'intimée. L'appelant dispose donc d'un contrat de travail écrit apparent et il appartient aux intimées , qui contestent l'existence d'un lien de subordination, de caractériser le caractère fictif de cet acte. Pour tenter de démontrer le caractère fictif du contrat de travail, le mandataire liquidateur affirme d'abord que l'appelant connaît depuis longtemps son employeur et qu'il dispose d'une solide réputation dans l'événementiel azuréen. Cependant, ces deux faits ne sont pas de nature à démontrer l'absence de lien de subordination. De même, si l'appelant et M. [W] (le gérant de la société Elano) ont été tous deux les directeurs d'un autre bar, cela ne signifie pas que le premier n'était pas le subordonné du second au sein de la société Elano. Le mandataire liquidateur prétend encore que l'appelant procédait aux embauches du personnel. Il ne peut être tiré aucune conclusion de ce fait dés lors que ce dernier avait été engagé en tant qu'assistant de direction et qu'il prétend que son poste était en réalité celui d'un directeur d'établissement. Si une attestation établit que M. [E] [Z] s'est une fois présenté comme le directeur, cela ne signifie pas pour autant qu'il était n'était pas salarié. Enfin, le mandataire liquidateur fait observer que dans la perspective d'une association, l'appelant et le gérant de la société Elano ont signé le 1er mars 2018 un acte de cession de parts sociales. Cependant, les parties laissent entendre que cette cession de parts sociales n'était qu'un projet et que dailleurs l'association n'a pas eu lieu. Les intimés ne démontrent pas suffisamment l'absence d'autorité et de contrôle de l'employeur sur l'appelant. En conclusion, les intimés n'établissent pas la preuve du caractère fictif du contrat de travail produit aux débats. Par ailleurs, alors qu'il n'avait pas à le faire, l'appelant produit des pièces autres que son contrat de travail et ses bulletins de salaires, lesquelles accréditent son statut de salarié pour la société Elano et ce au sein du bar de [Localité 6]. Il produit en particulier les attestations suivantes : -M. [H] : 'j'atteste avoir travaillé avec [E] [Z] pendant la période de octobre 2017 au 31 septembre 2018", -Mme [O] : 'Dés l'ouverture le 28 octobre 2017 M. [Z] était à la fois directeur et occupait un poste de service en salle 6 jours/7 (...) courant janvier 2019, M. [Z] décida de partir et de quitter ses postes de directeur/serveur', Le salarié communique enfin la lettre d'homologation de sa rupture conventionnelle du 20 juillet 2018 . En conséquence, la cour rejette les demandes des intimés tendant à faire constater l'absence de contrat de travail entre la société Elano et l'appelant. Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail 1-Sur la demande de rappels de salaires -Sur la rupture du contrat de travail La cour retient l'existence d'un contrat de travail, de sorte que le salarié est fondé à solliciter un rappel de salaires. L'employeur soulève toutefois la prescription des demandes de rappels de salaires. Or, le délai de la prescription applicable aux demandes de rappels de salaires varie en fonction du point de savoir si le contrat de travail est rompu ou non. Ainsi, préalablement à l'examen de la prescription , la cour doit d'abord rechercher si le contrat de travail est rompu ou est toujours en cours d'exécution. D'abord, la cour ne saurait considérer que le contrat de travail a été rompu par l'effet de l'homologation de la rupture conventionnelle (le 20 juillet 2018). En effet, les parties admettent que postérieurement à cette date, M. [E] [Z] a continué à travailler pour son employeur. En outre, le bulletin de paie de novembre 2018 du salarié fait état d'une entrée du salarié au 4 septembre 2018 avec une reprise d'ancienneté au 28 octobre 2017. Ce document accrédite le fait que le contrat de travail du salarié était donc toujours en cours en décembre 2018, nonobstant l'homologation de la rupture conventionnelle le 20 juillet 2018. Deux témoins, M.[U] et M. [M], attestent tous deux que le salarié a d'ailleurs travaillé jusque décembre 2018 au sein de l'établissement de [Localité 6]. Toujours concernant la rupture du contrat de travail, le mandataire liquidateur affirme que le salarié a démissionné de son poste de travail au mois de décembre 2018. Il est de principe que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste la volonté claire et non équivoque de mettre fin à son contrat de travail. En l'espèce, la preuve d'une volonté claire et non équivoque de M. [E] [Z] de démissionner n'est pas suffisamment caractérisée. Le mandataire liquidateur communique le registre du personnel et les documents de fin de contrat. Le registre du personnel indique seulement que le salarié est sorti des effectifs le 21 juillet 2018. Cela n'est pas une preuve de sa démission et en outre, la date de fin de de contrat n'est pas la bonne. Si l'attestation du pôle emploi fait état d'une démission du salarié, cela ne signifie pas que tel a bien été le cas. En tout état de cause, la volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin au contrat de travail n'est pas établie, compte tenu du fait que l'employeur ne lui réglait ni le salaire contractuellement dû ni ses heures supplémentaires. Ainsi, la prétendue démission imputée au salariée n'est pas établie. De plus, la cour rappelle que l'homologation de la rupture conventionnelle le 20 juillet 2018 ne produit aucun effet. Le contrat de travail est donc en cours d'exécution depuis le 28 octobre 2017 et aucune rupture n'est intervenue. -sur la prescription Selon l'article L3245-1 du code du travail : L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En l'espèce l'employeur invoque la prescription des demandes du salarié de rappels de salaires . Les demandes de ce dernier à ce titre pour la période du 1er novembre 2017 au 14 janvier 2018 seraient prescrites. La cour rappelle d'abord que le contrat de travail n'est pas actuellement rompu, comme précédemment jugé. Ainsi, l'action en paiement des salaires a été introduite alors que le contrat de travail est toujours en cours d'exécution. En conséquence et en application de l'article précédemment cité, la demande de rappels de salaire peut porter sur les sommes dues au cours des trois dernières années précédant le jour où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettaient de réclamer ses salaires dûs. Faute de précisions du salarié sur ce point, la date du point de départ du délai de la prescription triennale est la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes le 10 janvier 2020 de sa demande de rappels de salaires, il n'aurait pas pu demander un rappel de salaires pour les salaires exigibles antérieurement au 10 janvier 2017. Cependant, tel n'est pas le cas en l'espèce, dés lors que les demandes du salarié portent sur des salaires exigibles postérieurement au 10 janvier 2017, soit postérieurement à la période atteinte par la prescription. La cour rejette la demande du mandataire liquidateur de voir déclarer prescrites les demandes de rappels de salaires pour la période du 1er novembre 2017 au 14 janvier 2018. Les demandes de rappels de salaires sont recevables. -sur la demande de rappels de salaires fondée sur les fausses absences du salarié Aux termes de l'article 1353 du code civil ancien article 1315 du code civil:Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation il appartient a l'employeur de prouver le paiement du salaire qu'il invoque. Il appartient à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la preuve notamment par la production de pièces comptables. L'employeur est dispensé de rémunérer le salarié lorsque celui-ci n'est pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail. L'employeur doit établir que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou qu'il ne s'est pas tenue à sa disposition. En l'espèce, invoquant des absences injustifiées du salarié, l'employeur s'est dispensé de lui régler les salaires dûs de janvier à mai 2018, puis de juin à septembre 2018. Pour la même raison, il a retenu une partie des salaires de novembre et de décembre 2017. Concernant toute la période d'emploi du salarié hormis les mois d'été 2018, le mandataire liquidateur ne démontre aucunement la réalité des absences du salarié. Il se contente en effet seulement de critiquer les éléments remis par le salarié lui-même pour justifier qu'il était bien présent durant les périodes litigieuses. Concernant précisément les demandes de rappels de salaires pour l'été 2018, les attestations produites aux débats par le salarié lui-même établissent qu'il a effectivement cessé de venir travailler au sein de l'établissement de son employeur situé sur [Localité 6], de juin 2018 à août 2018 en raison de sa fermeture durant l'été. Durant cette période, les mêmes attestations démontrent que le salarié ne se tenait pas à la disposition de son employeur puisqu'il travaillait alors pour un autre établissement situé à [Localité 3]. En conclusion, les intimés ne parviennent pas à démontrer que la société Elano était dispensée du paiement des salaires contractuellement convenus au moment où elle a cessé de s'acquitter de son obligation, sauf s'agissant des mois de juillet et août 2018.Le salarié a droit à un rappel de salaires. Pour déterminer le montant de la créance de rappel de salaires, la cour doit faire application du montant de la rémunération contractuellement fixée à 2200 euros bruts par mois pour 151, 67 heures de travail. Ainsi, les créances de rappel de salaires de M. [E] [Z] se calculent de la façon suivante : -pour novembre et décembre 2017 : 3887, 72 euros bruts -congés payés afférents :388, 77 euros -pour janvier, février, mars, avril, mai 2018 :11 000 euros bruts -congés payés afférents : 1100 euros -pour juin et septembre 2018 : 2 x 2200 euros soit 4 400 euros bruts -congés payés afférents : 440 euros -pour octobre, novembre, décembre 2018 : 2 x 701, 50 euros soit 1403 euros bruts -congés payés afférents : 140, 30 euros -pour décembre 2018 : 2200 euros bruts -congés payés afférents : 220 euros bruts Infirmant le jugement en ce qu'il limite la demande de rappels de salaires, la cour fixe la créance de rappels de salaires de l'appelant aux sommes précédentes. 2-Sur la demande en paiement des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il appartient d'abord au salarié de fournir des éléments précis à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.S'il estime que la demande du salarié est fondée sur des éléments suffisamment précis, le juge doit alors apprécier les éléments qui lui sont fournis par l'une et l'autre des parties. Il ne peut en aucune manière trancher le litige en ne se fondant que sur les éléments fournis par le salarié. L'appelant forme une demande en rappel d'heures supplémentaires impayées sur toute la période du contrat de travail jusqu'à fin décembre 2018. Il fournit les éléments précis suivants : ses plannings de travail précis pendant toute la période d'emploi d'octobre 2017 à début janvier 2019 .Ces plannings détaillent les horaires de travail réalisés par le salarié. Ils permettent le débat contradictoire avec l'employeur. En revanche, la cour ne retient pas, comme éléments précis, les plannings de travail des mois de juin, juillet, août 2018. En effet, la cour a précédemment relevé que le salarié n'avait pas pu travailler pour son employeur durant cette période de fermeture de l'établissement Hola Bar de [Localité 6]. De son côté, l'employeur ne justifie pas avoir eu recours à un dispositif qui lui permettait de compter les heures de travail de son salarié. Il ne détaille pas non plus les horaires qu'il a imposés à son salarié, ni ne critique précisément les plannings de travail établis par l'appelant. Sur le principe, le salarié a droit à un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées. Concernant le montant de la créance d'heures supplémentaires du salarié, la cour, après avoir examiné les pièces fournies de part et d'autre, fixe celui à 3210 euros outre 321 euros au titre des congés payés. Le jugement est infirmé. 3-Sur la demande de dommages-intérêts pour violation du droit au repos L'article L3121-30 du code du travail dispose :Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. L'article L3121-28 du même code ajoute :Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Selon l'article 7 de l'avenant n°19 du 29 septembre 2014 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective des hôtels cafés restaurant, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 360 heures par an. Compte tenu de la créance d'heures supplémentaires retenue par la cour, la violation du droit au repos n'est pas caractérisée. En conséquence la cour rejette la demande du salarié de dommages-intérêts pour violation du droit au repos. Le jugement est confirmé. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail 1-Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé L'article L8221-5 du code du travail dispose : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche , 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L8223-1 du même code ajoute :En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, l'intentionnalité du travail dissimulé est suffisamment établie. L'employeur n'a pas correctement rémunéré le salarié et ce pendant plusieurs mois et ce dans des proportions importantes. Il ne s'agit pas d'une simple erreur comptable isolée. En outre, la société Elano engageait plusieurs salariés et connaissait donc le droit du travail et ses obligations déclaratives. La cour infirme le jugement en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Statuant de nouveau , la cour fixe la créance du salarié d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à 13 200 euros bruts, soit six mois de salaires. 2-Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail 1-Sur la recevabilité de la demande au regard de la prescription L'article L1471-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, issue de la loi du 29 mars 2018 :Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-8, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5. En l'espèce, la cour a relevé que le contrat de travail n'était pas encore rompu puisqu'il ne le sera que par l'effet de cette décision qui va prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il ne saurait être considéré que la rupture du contrat de travail a valablement été notifiée au salariée. Ainsi, le délai de la prescription de douze mois applicable à l'action portant sur la rupture du contrat de travail ne peut pas avoir commencé à s'écouler. Les demandes du salarié liées à la rupture sont recevables et la cour rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription. 2-Sur le bien-fondé de la demande Seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Si les juges prononcent la résiliation aux torts de l'employeur, celle-ci produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour s'opposer à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, les intimés soutiennent d'abord que cette demande, qui a été précédée d'une démission du salarié, est sans objet. Cependant, la cour a précédemment jugé qu'aucune démission du salarié n'était démontrée. En outre, elle a également dit que la rupture conventionnelle n'avait pas eu pour effet de rompre le contrat de travail. Ainsi, les intimés ne rapportent pas la preuve qu'une rupture du contrat de travail est intervenue et que la demande de résiliation judiciaire est sans objet. Si la demande de résiliation judiciaire n'est pas sans objet, il revient toutefois maintenant au salarié de faire la preuve de l'existence de manquement suffisamment graves de l'employeur ayant fait obstacle à la poursuite du contrat de travail. Au titre des manquements commis par l'employeur, la cour a retenu que celui-ci n'avait pas réglé certains des salaires dus au salariés au point que celui-ci peut se prévaloir des créances suivantes : -pour novembre et décembre 2017 : 3887, 72 euros bruts -congés payés afférents : 388, 77 euros -pour janvier, février, mars, avril, mai 2018 :11 000 euros bruts -congés payés afférents : 1100 euros -pour juin et septembre 2018 : 4400 euros bruts -congés payés afférents : 440 euros -pour octobre, novembre, décembre 2018 : 2 x 701, 50 euros soit 1403 euros bruts -congés payés afférents : 140, 30 euros -pour décembre 2018 : 2200 euros bruts -congés payés afférents : 220 euros bruts Toujours s'agissant des manquements établis et retenus par la cour, l'employeur n'a pas réglé toutes les heures supplémentaires accomplies par son salarié, au point que celui-ci dispose d'une créance de 3210 euros outre 321 euros au titre des congés payés. En conclusions, la cour a relevé l'existence de manquements importants commis par l'employeur en ce qu'ils touchaient à la structure même du salaire ainsi qu'au nombre d'heures réellement travaillées. Ces manquements ont duré pendant plusieurs mois et ont eu pour effet de priver le salarié d'une part importante de sa rémunération. Ces manquements répétitifs et importants, qui touchaient à la rémunération du salariée, font obstacle à la poursuite du contrat de travail et ils justifient la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. La cour infirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [E] [Z] de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. La résiliation judiciaire ainsi prononcée produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié sollicitant la réparation des conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour doit d'abord examiner l'ancienneté du salarié. En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l'employeur. En l'espèce, M. [E] [Z] a été engagé le 28 octobre 2017 par la société Elano. Ensuite, s'agissant de la date de rupture du contrat de travail, la cour observe que le salarié n'est plus au service de son employeur depuis le 1er janvier 2019. En effet, le salarié a lui-même produit en particulier deux attestations dont les auteurs précisent clairement que ce dernier a été au service de la société Elano jusqu'à la fin du mois de décembre 2018 seulement (comme démontré précédemment). La date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail est donc le 1er janvier 2019. 3-Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Selon l'article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018: Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. -Sur l'application du barème d'indemnisation de l'article L 1235-3 du code du travail L'appelant, qui réclame des dommages-intérêts en lien avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, s'oppose toutefois à l'application du barème d'indemnisation fixé à l'article précédemment cité. Il cite la convention n°158 de l'organisation internationale du travail ainsi que l'article 23 de la charte sociale européenne révisée. Cependant, d'une part, le barème d'indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail. D'autre part, le loi française ne peut pas faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la charte sociale européenne, qui n'a pas d'effet direct. En conséquence la cour ne peut écarter l'application du barème. -Sur les dommages-intérêts Le salarié a droit à des dommages-intérêts, la résiliation judiciaire du contrat du travail produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. S'agissant du montant des dommages-intérêts auxquels la salariée peut prétendre pour compenser son préjudice, il doit être compris entre 0,5 mois et 2 mois de salaires bruts ( compte tenu de son ancienneté d'une année complète et du fait que l'employeur emploie habituellement moins de 11 salariés). En l'espèce, l'appelant n'explique pas sérieusement les conséquences financières de sa perte d'emploi injustifiée et il produit des pièces parcellaires à ce titre. Une indemnité de 1500 euros réparera justement le préjudice subi. La cour fixe la créance de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 1500 euros par voie d'infirmation du jugement. 4-Sur l'indemnité de licenciement L'article L1234-9 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 24 septembre 2017 énonce : Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Le salarié, qui a une ancienneté supérieure à une année et qui n'a pas commis de faute grave, a droit à une indemnité de licenciement. La cour fixe la créance d'indemnité de licenciement à 1100 euros par voie d'infirmation du jugement. 5-Sur l'indemnité compensatrice de préavis Conformément à l'article 30.2 de la convention collective applicable, le salarié, en qualité de cadre, pouvait prétendre à 3 mois de préavis eu égard à son ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans. La cour fixe les créances du salarié aux sommes suivantes au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano : 6600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 660 euros au titre des congés payés afférents. 6-Sur les dommages-intérêts pour rupture particulièrement abusive Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire. En l'espèce, aucun licenciement n'étant intervenu, le salarié est débouté de sa demande à ce titre. Le jugement est confirmé sur ce point. 7-Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail L'article L1222-1 du code du travail dispose : Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié, qui ne démontre pas sérieusement l'existence d'un préjudice non déjà réparé, ne peut qu'être débouté de sa demande. Le jugement est confirmé. Sur la garantie de l'AGS-CGEA concernant les indemnités de rupture L'article L3253-8 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2019, dispose : L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre : 1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ; 2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant : a) Pendant la période d'observation ; b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ; c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ; d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ; 3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ; 4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la PROCÉDURE de redressement ou de liquidation judiciaire ; 5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues : a) Au cours de la période d'observation ; b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ; c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ; d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité. La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts. L'AGS-CGEA s'oppose à garantir les indemnités de rupture en invoquant deux arguments qu'il y a lieu d'examiner : -la rupture du contrat de travail est en l'espèce à l'initiative du salarié pendant la période d'observation, -le contrat de travail n'a pas été rompu dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation judiciaire. En l'espèce, la société Elanor a fait l'objet de jugements de redressement judiciaire le 12 septembre 2019 et de liquidation judiciaire le 11 juin 2020. De plus, la date d'effet de la rupture du contrat de travail est le 1er janvier 2019. Or, les créances liées à une rupture antérieure à l'ouverture de procédure collective sont dues à la date du jugement et sont couvertes en conséquence par l'assurance en application de l'article L. 3253-8, 1° du code du travail. Il convient conséquence de rejeter la demande de l'AGS-CGEA de dire que les indemnités de rupture ne seront pas garanties par elle. La cour dit que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires, celle-ci devant garantir les indemnités de rupture. Sur les autres demandes La cour ordonne au mandataire liquidateur ès qualités de remettre à l'appelant les bulletins de salaires modifiés, le certificat de travail, une attestation du Pôle Emploi conformes à ce jugement. Sur les intérêts En application des dispositions de l'article L.622-28 du code du commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective. La cour rejette la demande de l'appelant de dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. Sur les frais du procès Les dépens seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano. La créance de l'appelant au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à hauteur de 2000 euros, est fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano. La société Elano est déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, -confirme le jugement en ce qu'il rejette les demandes suivantes de M. [E] [Z] : de dommages-intérêts pour violation du droit au repos, de dommages-intérêts pour rupture particulièrement abusive, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, -infirme le jugement pour le surplus, -statuant à nouveau et y ajoutant, -rejette les demandes des intimés tendant à faire constater l'absence de contrat de travail entre la société Elano et M. [E] [Z], -déclare recevables les demandes de rappels de salaires, -fixe les créances de rappel de salaires de M. [E] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano aux sommes suivantes : -pour novembre et décembre 2017 : 3887, 72 euros bruts -congés payés afférents : 388, 77 euros -pour janvier, février, mars, avril, mai 2018 :11 000 euros bruts -congés payés afférents : 1100 euros -pour juin et septembre 2018 :4 400 euros bruts -congés payés afférents : 440 euros -pour octobre, novembre, décembre 2018 : 2 x 701, 50 euros soit 1403 euros bruts -congés payés afférents : 140, 30 euros -pour décembre 2018 : 2200 euros bruts -congés payés afférents : 220 euros bruts -rappel d'heures supplémentaires : 3210 euros -congés payés sur rappel d'heures supplémentaires : 321 euros -déclare recevables les demandes de M. [E] [Z] liées à la rupture du contrat de travail, -prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, -fixe les créance de M. [E] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano aux sommes suivantes : -13 200 euros bruts au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, -1500 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -1100 euros à titre d'indemnité de licenciement, -6600 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -660 euros au titre des congés payés afférents, -rappelle qu'en application des dispositions de l'article L.622-28 du code du commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective, - rejette la demande de l'appelant de dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, -dit que le présent arrêt est opposable à l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 5] dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,celle-ci devant garantir les indemnités de rupture, -ordonne au mandataire liquidateur ès qualités de remettre à M. [E] [Z] les bulletins de salaires modifiés, le certificat de travail, une attestation du Pôle Emploi conformes à ce jugement. -fixe la créance de M. [E] [Z] au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano à hauteur de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -dit que les dépens d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la société Elano, -rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT