Cour de cassation, 20 septembre 2018. 16-20.128

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 septembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11019 F Pourvoi n° J 16-20.128 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ la société Esime, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ M. Frédéric Y..., domicilié [...] , agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Esime, 3°/ M. Vincent H... , domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Esime, contre l'arrêt rendu le 16 juin 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige les opposant : 1°/ à M. Pierre A..., domicilié [...] , 2°/ à l'AGS CGEA de Marseille, dont le siège est [...] , 3°/ à Pôle emploi de Six Fours, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 juin 2018, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Esime, de M. Y..., ès qualités, et de M. H... , ès qualités, de la SCP Gaschignard, avocat de M. A... ; Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Esime, M. Y..., ès qualités, et M. H... , ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Esime, de M. Y... et de M. H... , et les condamne à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Esime et M. Y..., ès qualités, et M. H... , ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société Esime à payer à monsieur A... 5000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE « lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement, et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. A..., qui soutient avoir été victime de harcèlement moral, invoque les éléments suivants : - le fait que le gérant de la société employeur ne cessait de lui faire remarquer qu'il n'avait pas atteint ses objectifs commerciaux ; que ces remarques étaient quotidiennes et que se sont ajoutées des « brimades et des humiliations » ; qu'ainsi le gérant a dit « n'avoir jamais vu un chargé d'affaires gagner aussi peu d'argent » et le gérant « à chaque rencontre » lui a rappelé qu'il perdait de l'argent ; que ces remarques étaient d'autant plus vexatoires que le gérant savait pertinemment que M. A... n'atteindrait jamais les objectifs irréalisables fixés dans le contrat de travail, - des humiliations financières en ce que d'une part il n'a pas perçu le complément de salaire prévue par la Convention collective des cadres du bâtiment lors d'un arrêt de travail du 29 septembre au 5 octobre 2008, en ce que les jours de RTT prévus sur ses bulletins de salaire depuis le début de son activité, vont « disparaître » sans explication et en ce que la société Esime a résister dans le paiement du complément de salaire à la suite de l'arrêt maladie de juillet 2009 le laissant sans solde pendant trois mois, le contraignant à saisir le conseil des prud'hommes et n'exécutant pas la condamnation, - une discrimination salariale en ce que M. I... a été engagé en décembre 2008 en qualité de « conducteur de travaux avec possibilité d'évolution en tant que chargé d'affaires » avec un objectif fixé de 525 000 € trois fois moindre de l'objectif fixé à M. S, - des agissements vexatoires au moment de son placement en arrêt maladie en juillet 2009, en ce que dès le lendemain la ligne téléphonique professionnelle de M. A... a été suspendue, et le 16 juillet 2009 l'employeur a récupéré le véhicule de fonction à l'insu de M. A..., par effraction dans le parking privé du salarié, - le fait d'ignorer la prise d'acte de la rupture par son salarié et de continuer à luire réclamer les arrêts maladie et attendre le 20 octobre 2010 avant de procéder à l'envoi des documents de fin de contrat, - les répercussions sur son état de santé avec la survenue d'un accident du travail en mars 2008 à la suite duquel il a refusé, par conscience professionnelle, d'être placé en arrêt maladie, et un arrêt maladie à compter d'août 2009 en raison de son état psychologique ? En ce qui concerne la discrimination salariale, la lecture du contrat d'embauche de M. I... versé aux débats par M. A..., permet de constater que si les objectifs fixés à celui-ci sont en effet trois fois moindre que ceux. fixés à M. A..., le poste occupé est en revanche différent, puisque M. I... est engagé pour exercer les fonctions de « conducteur de travaux avec possibilité d'évolution en tant que chargé d'affaires » et ne doit pas seulement se consacrer à démarcher la clientèle et à suivre les chantiers, comme M. A..., mais doit également chiffrer les chantiers, négocier avec les clients et les fournisseurs, assurer le suivi du personnel chantier etc. De plus, M. I... est engagé moyennant un salaire moindre que celui de M, A..., (M. I... est engagé moyennant un salaire fixe annuel de 30 000 € brut/an soit 2500 € mensuels pour 151, 67 heures travaillées par mois, tandis que M. A... a été engagé moyennant un salaire brut mensuel de 3100 € pour 162 heures mensuelles). Il en ressort que le salarié avec lequel l'appelant se compare, n'était pas placé dans une situation identique. En ce qui concerne les remarques quotidiennes sur la non réalisation des objectifs commerciaux, Monsieur A... ne verse aux débats que le propre courrier qu'il a adressé' le 31 août 2010 à son employeur de prise d'acte. La matérialité des faits n'est donc pas démontrée, M. A... produit en outre : - L'extrait de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du le juin 2004 dont il résulte qu'en cas de d'arrêt travail pour maladie non professionnelle, de tout cadre justifiant d'une année de présence dans l'entreprise, l'employeur verse pendant les 90 premiers jours l'intégralité de ses appointements mensuels sous réserve de reversement par le salarié des indemnités journalières qu'il perçoit de la sécurité sociale, le bulletin de salaire d'octobre 2008 qui démontre l'absence de maintien de salaire, les bulletins de salaire de janvier 2009, février 2009, et mars 2009 dont il ressort qu'à partir de mars 2009 plus aucune mention des « RTT » (acquis, pris, solde) n'est apposée, - Les bulletins de salaire de juillet et août 2009 qui ne tiennent pas compte du maintien de salaire alors que M. A... était en arrêt maladie à compter du 9 juillet 2009 ; la lettre de réclamation du salarié du 3 septembre 2009 et le bulletin de salaire de septembre 2009 qui porte mention du rappel des sommes dues au titre du maintien de salaire. La justification que la condamnation prononcée en référé au tire du maintien de salaire (3376,22 €) par ordonnance du 21 mai 2010 n'a été acquittée par l'employeur que par chèque du 8 septembre 2010, - La plainte pour vol de véhicule déposée le 16 juillet 2009 par M. A... suite à la disparition chez lui du véhicule de fonction, le courrier adressé le 16 juillet 2009 par Esime confirmant que la société a récupéré le véhicule au domicile de l'intéressé, - Les échanges de courriers établissant que l'employeur a continué à réclamer les arrêts de travail et n'a remis les documents de fin de contrat que selon courrier du 20 octobre 2010 alors que la réception du courrier de prise d'acte date du 2 septembre 2010, - Prescriptions médicales des 14 septembre 2007 et 12 octobre 2007 par le Dr B... de « seroplex » à. M. A..., - Déclaration d'accident du travail du 27 mars 2008 aux termes de laquelle « la victime S aidait un technicien sur une intervention urgente, ce dernier s'est coincé l'épaule lorsqu'il tirait un câble situé entre deux parois », - Arrêts de travail initial et prolongation, à compter du 3 août 2009, pour « état dépressif » par le Dr C... psychiatre, - attestation du Docteur C... en ces termes : « je certifie suivre Monsieur A... depuis août 2009. Il a présenté un (illisible) dépressif sévère réactionnel qui a perduré pendant plusieurs mois et qui a nécessité un traitement long et une mise en an& de maladie. Le discours de Monsieur A... tournait autour de sensations très douloureuses en lien avec son travail et notamment l'ambiance qui y régnait, il a fallu longtemps pour que son état s'améliore et qu'il retrouve une certaine qualité de vie». Ces pièces sont de nature à établir l'existence d'agissements répétés de la part de l'employeur préjudiciables au salarié notamment en ce qui concerne sa rémunération. Ces éléments pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Il incombe donc à la société employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement, et que les faits rapportés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société Esime qui conteste que le salarié ait pu subir des agissements de harcèlement moral, verse les éléments suivants : - Arrêt de travail de Monsieur A... du 10 juillet 2009 de « rechute » d'accident du travail, et sa prolongation, et la décision de refus de l'assurance-maladie de retenir l'existence d'une modification de l'état consécutif à. l'accident de travail initial l'attestation de Monsieur D..., expert-comptable de la société Esime, du 9 avril 2010 aux termes de laquelle « Monsieur A... a fait l'objet suite à sa maladie qui a débuté le 9 juillet 2009 d'un maintien de salaire intégral pendant 90 jours sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale conformément à l'article 8 de la convention collective des cadres du bâtiment », accompagnée d'un tableau récapitulatif, suivi de la mention « étant donné que les décomptes sécurité sociale ne nous sont parvenus qu'en septembre 2009 et février 2010, nous avons régularisé les compléments sur les bulletins de salaire de septembre 2009 et février 2010 » (cette dernière mention n'est pas signée), - la demande formée par Esirne auprès de proBTP prévoyance le 20 novembre 2009, afin d'obtenir le paiement d'indemnité journalières pour l'arrêt e travail supérieur à 90 jours de M. A..., et le refus de proBTP le 12 janvier 2010 qui indique que la période 7 août 2009-7octobre2009 ne peut être indemnisée par le contrat souscrit par Esime qui fixe le début de l'indemnisation au 8 octobre 2009 (pièce 16), - Copie d'une lettre « recommandée AR » du 16 juillet 2009 (AR non versé) de Esime M. A... en ces termes « Monsieur, suite à notre appel téléphonique 13 juillet 2009 vous informant que nous venions chercher le véhicule de la société que vous utilisez à fifre professionnel, nous vous confirmons par la présente que nous nous sommes rendus à votre domicile ce jour et avons récupéré le véhicule Citroën C2. Ce dernier a été récupéré comme stipulé dans la note de service déposée dans votre boîte aux lettres. Enfin, nous vous demandons de nous faire parvenir dans les plus brefs délais : - La carte grise originale, - L'assurance originale, - Les clés du véhicule », - Copie d'une note de service non datée en ces termes « nous rappelons à l'ensemble du personnel qui utilise un véhicule de société que ces utilisateurs doivent : Lors de départ en congés payés : restituer le véhicule le soir de départ en congés et récupérer le véhicule de reprise, Lors de maladie ou accident du travail : restituer le véhicule le lendemain du début de l'arrêt de travail, et récupérer le véhicule le jour de la reprise », - copie du courrier manuscrit non daté reçu par la société Esime émanant de Monsieur A... en ces termes : «vous trouverez ci-joint la clé volée d'origine, ainsi que le certificat d'immatriculation et les assurances AGF Cannes en cours de validité pour le véhicule C2 Citroën immatriculé(...) dont vous m 'aviez confié 'usage professionnel depuis janvier 2007. Ce dernier a été dérobé dans le parking privé de ma résidence personnelle le 16 juillet 2009. Tout naturellement j'ai porté plainte dès constatation (,,,) », - Copie de la lettre « recommandée AR » (AR non versé) de la société Esime à M. A... datée du 30 septembre 2009 en ces termes : « nous vous demandons par la présente de nous transmettre par voie électronique le code d'accès à votre ordinateur qui a été changé par vos soins. D'autre part, nous souhaitons que vous fassiez parvenir par tout moyen à votre convenance le téléphone portable de la société utilisée à titre professionnel, le jeu de clés donnant accès à nos locaux et à votre bureau...», - Copie de la lettre « recommandée AR » (AR non versé) de la société Esime à M. A... datée du 13 septembre 2010 en ces termes « votre dernier arrêt de travail pour maladie daté du 23 août 2010 nous informait d'une prolongation d'arrêt jusqu'au 6 septembre 2010 inclus. À ce jour, nous n'avons reçu aucune prolongation de votre part. Afin que votre dossier soit mis à jour, nous vous demandons de nous faire connaître votre situation vis-à-vis de la sécurité sociale et de notre société... », - Courrier de réponse de la société Esime à la lettre de prise d'acte, du 16 septembre 2010, dans laquelle l'employeur réfute les accusations notamment de harcèlement, et réitère sa demande de restitution des clefs du téléphone mobile, - Courrier adressé par Monsieur A... à la société Esime en réponse dans lequel le salarié indique rester toujours dans l'attente de ses bulletins de salaire rectifiés, de son certificat de travail, de P attestation pour l'emploi etc., - Courrier adressé par Monsieur A... à la société Esime le 24 septembre 2010 de restitution du téléphone portable de l'entreprise, de la carte SIM, des clés du bureau etc., et rappelant qu'il reste en attente de ses documents de fin de contrat, - Courrier adressé par la médecine du travail à la société Esime le 26 mai 2011 relatif à un courrier qu'aurait adressé M. A... (non versé aux débats) et par lequel le médecin affirme que des consignes sont données afin qu'aucun commentaire ne soit formulé sur les agissements d'un salarié ou de son employeur, - Copie de la « lettre recommandée AR » (AR non versé) datée du 25 janvier 2010 adressée par la société Esime à Monsieur A..., à la suite de la convocation devant le conseil des prud'hommes, dans lequel l'employeur indique « nous tenons à vous faire savoir qu'à ce jour nous n'avons pu procéder au complément de votre salaire pour la période du 9 septembre 2009 au 7 octobre 2009 car vous ne nous avez pas transmis vos décomptes de la sécurité sociale. Nous vous rappelons qu'en date du 4 septembre 2009 nous vous avions déjà envoyé un courrier AR vous réclamant vos décomptes de sécurité sociale nécessaires à l'établissement de votre complément relatif à la période 13 juillet 2009 au 8 septembre 2009. Nous vous rappelons également que vous êtes dans l'obligation de nous les transmettre à chaque fois, sans cela nous ne pouvons vous établir vos bulletins de salaire régularisé en fonction de ce qui vous a déjà été payé par la sécurité sociale». En ce qui concerne la suppression des RTT, l'employeur qui affirme seulement que les RTT de Monsieur A... n'ont pas été supprimées, et que d'ailleurs aucune demande en paiement de RTT n'est formulée par l'intéressé, n'apporte aucune explication sur les éléments objectifs versés aux débats par Monsieur A..., à savoir que plus aucune information concernant les RTT n'apparaît sur le bulletin de salaire de mars 2009, alors que sur les bulletins de salaire précédents une colonne RTT était mentionnée énonçant le nombre de jours acquis, le nombre de jours pris et le solde, le bulletin de février 2009, tout en indiquant qu'aucun jour n'a été pris au cours du mois de février, mentionne un solde restant à prendre de 0,79 jours, alors que le bulletin du mois précédent portait mention d'un solde de RTT à prendre de 18, 96 jours. Il en résulte que sans explication objective, l'employeur a fait perdre à M. A... le bénéfice de 18 jours de RTT en début d'année 2009. La société Esime qui était tenue de compléter le salaire au mois d'octobre 2008 (arrêt de travail du 29 septembre au 5 octobre 2008) ne justifie pas avoir respecté cette obligation. Elle ne produit ni le bulletin de salaire d'octobre 2008 rectifié (alors que le bulletin d'octobre 2008 versé aux débats par le salarié démontre que le complément de salaire n'a pas été versé), ni les demandes qu'elle a pu adresser à M. A... pour qu'il lui produise d'éventuels documents manquants. La société Esime qui était tenue de compléter le salaire de M. A... à compter des mois de juillet 2009, (arrêt de travail à compter du 9 juillet 2009) n'a procédé au versement qu'avec retard, en deux règlements, survenus respectivement en septembre 2009 et février 2010. La société Esime ne justifie pas qu'il lui manquait des pièces pour procéder à ces règlements. En particulier le document intitulé dans son bordereau « demande de paiement indemnité journalière à Pro BTP (pièce 16) est en réalité une demande de prise en charge par son propre organisme de prévoyance. Il s'agit en outre d'une demande tardive au regard de son obligation vis-à-vis de M. A.... La seule demande formée auprès de M. A..., d'avoir à transmettre ses décomptes de sécurité sociale, est celle résultant de la lettre du 25 janvier 2010 (dont d'ailleurs l'AR n'est pas produit) et qui fait suite à la convocation de l'employeur devant le conseil des prud'hommes. Dans cette lettre l'employeur rappelle avoir adressé un premier courrier RAR le 4 septembre 2009, courrier dont elle ne justifie toutefois pas devant la cour. Par ailleurs le versement de la régularisation sur le bulletin de salaire de septembre 2009, fait suite à la réclamation de M. A... du 3 septembre 2009. En tout état de cause, aux termes de l'article 5.3 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment, l'employeur doit, pendant les 90 jours à compter du jour de l'arrêt de travail, verser au cadre l'intégralité de ses appointements mensuels, sous réserve de reversement par l'intéressé des indemnités journalières qu'il percevra de la sécurité sociale. Il en résulte que l'employeur doit payer l'intégralité du salaire à l'échéance normale et procéder à une régularisation lorsqu'il reçoit les indemnités journalières de la sécurité sociale. En l'espèce, il est établi que la société Esime n'a pas, à l'occasion des arrêts de travail de M. A...; maintenu l'intégralité du salaire comme elle y était tenue, et n'a régularisé qu'avec retard, après relance puis saisine du conseil des prud'hommes par M. A.... En ce qui concerne les conditions dans lesquelles la société a récupéré le véhicule de fonction, il n'est pas contesté que l'employeur est venu chercher le véhicule du salarié au domicile de celui-ci. La société Esime ne justifie pas avoir fait précéder cette opération d'une demande préalable, ni avoir obtenu l'accord de son salarié pour pénétrer dans sa propriété. A cet égard, il n'est aucunement justifié de la diffusion de la « note de service » versée aux débats et le salarié conteste en avoir trouvé copie dans sa boîte aux lettres. Le dépôt de plainte le jour même de la disparition du véhicule par M. A... démontre que c'est en l'absence d'autorisation de l'intéressé que l'employeur s'est introduit sur son parking personnel pour récupérer le véhicule. Ces circonstances caractérisent un comportement irrespectueux et attentatoire à la dignité du salarié. Le fait de continuer à réclamer les arrêts maladie et ne pas délivrer les documents de fin de contrat, alors que le salarié a clairement pris acte de la rupture du contrat selon courrier RAR, révèle également un comportement irrespectueux. Les pièces médicales versées établissent la corrélation entre les agissements répétés de l'employeur et l'altération de la santé mentale de M, A.... L'ensemble de ces éléments démontre que M. A... a subi des agissements répétés tendant à des brimades financières et un mépris affiche, constitutifs d'un harcèlement moral, ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail de nature à porter atteinte à ses droits et à sa dignité, et à altérer sa santé physique et mentale. L'existence d'un harcèlement moral au sens des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail est dès lors établie, Le préjudice en résultant sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 5 000 € » ; ALORS, premièrement, QUE les jours de repos pour réduction du temps de travail (jours de RTT) n'ont pas à être mentionnés sur le bulletin de salaire ; que l'employeur qui cesse de les mentionner sur la fiche de paye ne fait que se conformer au code du travail et ne commet ainsi aucun agissement participant d'un harcèlement moral ; qu'en retenant notamment le fait qu'à compter du mois de mars 2009 la société Esime n'avait plus indiqué les jours de RTT sur les bulletins de salaire pour lui imputer un harcèlement moral envers monsieur A..., la cour d'appel a violé les articles L. 3243-2, R. 3243-1 et L. 1152-1 du code du travail ; ALORS, deuxièmement, QUE la mention des jours de RTT sur la fiche de paie n'a qu'un caractère informatif ; qu'en affirmant, lui pour imputer un harcèlement moral, que la société Esime avait fait perdre ses jours de RTT à monsieur A... en indiquant sur le bulletin de salaire de février 2009 un solde de 0,79 jours et aucune prise de jours de RTT au cours de ce mois cependant que la fiche de paye du mois précédent mentionnait un solde de jours de RTT à prendre de 18,96, la cour d'appel a violé les articles L. 3243-2, R. 3243-1 et L. 1152-1 du code du travail ; ALORS, troisièmement, QU'il résulte de l'article 5.3 du titre V de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004, que l'employeur maintient le salaire pendant trois mois sous déduction des indemnités journalières de sécurité sociale, et non pas même si le salarié les encaisse sans les reverser ; qu'en affirmant que l'employeur devait régler le salaire à l'échéance normale et ne procéder qu'ensuite à une régularisation lorsque les indemnités journalières de sécurité sociale lui étaient reversées, pour imputer à la société Esime, au titre du harcèlement moral, une absence de maintien de salaire ou un maintien tardif en octobre 2008 et à compter du mois de juillet 2009, la cour d'appel a violé les articles 5.3 du titre V de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 et 1152-1 du code du travail ; ALORS, quatrièmement, QU'il résulte de l'article 5.3 du titre V de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004 que l'employeur ne maintient le salaire que si le salarié est pris en charge par la sécurité sociale ; qu'en retenant un défaut de maintien du salaire à la charge de la société Esime sans examiner la lettre, qu'elle produisait sous le n° 19, de la CPAM du Var du 22 juillet 2009 lui adressant une copie de la décision de refus de prise en charge que la caisse notifiait le même jour à monsieur A..., la cour d'appel a violé 455 code de procédure civile ; ALORS, cinquièmement, QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, sa prise d'acte rompt immédiatement le contrat de travail ; qu'aucun fait postérieur à la prise d'acte ne peut dès lors constituer un manquement de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail, et notamment pas constituer un fait de harcèlement moral ; qu'en retenant que, postérieurement à la prise d'acte de la rupture par monsieur A... par lettre recommandée, la société Esime avait continué à réclamer les arrêts de travail pour maladie et n'avait pas délivré les documents de fin de contrat, ce qui constituait un comportement irrespectueux concourant au harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1152-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société Esime à payer à monsieur A... 8587,02 € au titre des heures supplémentaires effectuées outre 858,02 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « M. A... soutient qu'aucune convention de forfait n'a été signée par lui, et que l'employeur, bien qu'ayant indiqué qu'il communiquerait les pièces, n'a jamais rien produit de ce chef ; que les bulletins de salaire ne mentionnent pas plus l'existence d'une convention de forfait et qu'au contraire il est indiqué que le salarié travaillait 157,67 heures. Le salarié ajoute que la convention individuelle de forfait doit nécessairement être passée par écrit et qu'en l'absence de convention de forfait il est fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées. Il invoque un tableau récapitulatif des heures effectuées, et rappelle qu'il était le seul chargé d'affaires pendant 2 ans et gérait à ce titre 80 % des chantiers de la société Esime ; qu'il détenait les clés des locaux car il était le premier arrivé et le dernier à partir ; que dans les plaquettes de présentation émises par la société Esime pour ses clients, le cadre « équipé d'un portable joignable 24 heures sur 24 » dont parle la société était Monsieur A... . L'employeur ne conteste pas devant la cour qu'aucune convention de forfait n'a été signée. L'intimée soutient toutefois être signataire d'un accord du 14 mars 2001 relatif à la réduction du temps de travail qui prévoit que les cadres effectuent 162 heures de travail mensuel. La société Esime ajoute que la preuve du consentement au forfait est rapportée lorsque le contrat fixe une rémunération forfaitaire en faisant référence à l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise et dont le salarié a pris connaissance, et que la rémunération est au moins égale à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir augmentée des heures supplémentaires ; que l'on déduit l'existence d'une convention de forfait lorsque la durée mentionnée dans le contrat de travail est supérieure à la durée légale du travail hebdomadaire ; qu'il n'est pas démontré que la rémunération perçue par Monsieur A... n'était pas au moins égale à celle qu'il aurait dû percevoir augmentée des heures supplémentaires. Subsidiairement, la société Esime invoque l'accord du 14 mars 2001 aux termes duquel l'accomplissement d'heures supplémentaires suppose une demande de l'employeur, et soutient que le seul « justificatif » produit par Monsieur A..., , établi par lui-même, n'est pas admissible à titre de preuve ; que l'intéressé ne produit aucune attestation de collègues de travail qui vienne corroborer ses affirmations ; que la cour ne pourra en toute hypothèse faire droit à la demande que dans la limite de 10 heures supplémentaires par mois sur la période réclamée. Le contrat de travail liant les parties stipule au paragraphe « rémunération » « en rémunération de ses services Monsieur A... percevra un salaire fixe égal à 3100 6 bruts par mois pour 162 heures travaillées (confer convention individuelle de forfait) ». Il est constant qu'aucune convention individuelle distincte n'a pas été signée. Il résulte toutefois de la mention du contrat de travail précitée, que les parties se sont entendues au moment de l'embauche, sur une durée de travail forfaitaire en nombre d'heures sur le mois. Le contrat de travail a fixé un certain volume de temps travaillé, et un salaire forfaitaire, En signant le contrat de travail, Monsieur A... a expressément accepté ce mode de rémunération. Cette convention de forfait heures ne fait pas obstacle à ce que le salarié, s'il effectue des heures supplémentaires au-delà de ce forfait, soit rémunéré de celles-ci dans les conditions légales. Il en résulte que Monsieur A... devait être rémunéré au minimum 3100 € brut par mois pour 162 heures travaillées, et que les heures travaillées au-delà devaient être rémunérées en plus selon les dispositions applicables, En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, Monsieur A..., qui réclame le paiement d'heures supplémentaires bien au-delà du forfait de 162 heures mensuel, produit seulement au débat un tableau dactylographié mentionnant semaine par semaine, mois par mois, année par année, le nombre d'heures supplémentaires réclamées, sans précision des horaires effectivement accomplis. La production d'un document récapitulatif dactylographié, non circonstancié, ne constitue pas un élément suffisant de nature à étayer la demande du salarié, L'affirmation selon laquelle il était joignable 24 heures sur 24 n'est en outre pas étayée. La seule plaquette d'information destinée au client produite aux débats (pièce 14) indique que Monsieur A... est désigné comme représentant technique et administratif de la société et qu'il a la responsabilité de gérer l'ensemble du dossier. Il n'est pas indiqué qu'il sera joignable 24 heures sur 24. Le fait que M. A..., cadre de l'entreprise, ait eu les clés du local de cette entreprise de taille modeste (effectif moyen de 9 salariés au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2009 selon l'extrait k bis versé aux débats) ne constitue pas plus un élément suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés. En revanche, il résulte des quelques bulletins de salaire versés aux débats qu'il était mentionné 151, 67 heures par mois, alors qu'aux termes du contrat de travail, M. A... effectuait 162 heures mensuelles, Il en résulte que l'intéressé a nécessairement été privé d'une partie de sa rémunération au titre de ses heures résiduelles non incluses dans le contrat, C'est d'ailleurs ce que reconnaît l'employeur dans sa demande subsidiaire tendant à voir chiffrer à la somme totale de 8 587, 02 € le montant des heures supplémentaires dues. Dès lors la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à cette somme de 8587,0 2 € le montant dû au salarié au titre des heures supplémentaires effectuées, outre celle de 858, 02 e au titre de congés payés y afférents. Le contingent annuel n'ayant pas été dépassé, la demande au titre des repos compensateurs doit être rejetée » ; ALORS QUE les juges du fond ont condamné la société Esime à payer à monsieur A... des heures supplémentaires pour les heures comprises entre 151,67 heures et 162 heures au prétexte que les fiches de paye mentionnaient une durée de travail de 151,67 heures quand celle-ci était de 162 heures selon la convention de forfait conclue entre les parties ; qu'en statuant ainsi, sans constater que le salarié aurait reçu chaque mois une rémunération moindre que celle stipulée par la convention de forfait cependant qu'elle estimait qu'il ne justifiait pas avoir accompli des heures au-delà du forfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a jugé que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'il a condamné la société Esime à payer à monsieur A... 10 941,21 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, 3 895,74 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 19 893,12 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse, et qu'il a rejeté la demande de la société Esime au titre du préavis non effectué par monsieur A... ; AUX MOTIFS QUE « la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués par le salarié la justifiaient, c'est-à-dire si les manquements de l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, La lettre de prise d'acte ne fixe pas les limites du litige, et le salarié peut invoquer des faits qu'il aurait omis de mentionner dans sa lettre. Il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail de démontrer que les manquements qu'il invoque à l'appui de la rupture sont réels et suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Monsieur A... invoque dans ses écritures oralement reprises : - l'absence d'exécution de bonne foi du contrat de travail l'employeur en ce qu'il n'a pas disposé des moyens humains nécessaires à l'exécution de son contrat de travail et en ce qu'il a été trompé sur la situation financière de la société lors de la signature du contrat, - le harcèlement moral dont il a été victime. En ce qui concerne les informations erronées qu'auraient données la société Esime à M. A... avant son embauche sur le montant du chiffre d'affaires, Monsieur A... verse un document (pièce 2) qu'il affirme être la plaquette de présentation de la société qui lui a été remise lors de P entretien d'embauche. Dans ce document il est indiqué que la société Esime a réalisé en 2004 et 2005 les chiffres d'affaire de 4 687 510 et 4 987 154 e, Or il ressort de l'extrait publié sur « societé.com » que la société a réalisé pour ces mêmes années des chiffres d'affaires respectifs de 584 000 et 433 000 e. La société Esime conteste être l'auteur de ce document. Celui-ci ne porte aucune signature, aucune mention manuscrite, ni même le logo de la société, de sorte que sa valeur probante est insuffisante et que le grief tiré d'une tromperie lors de l'embauche sur la situation financière de l'employeur n'est pas établi. En ce qui-concerne le grief tiré de l'absence de moyens humains nécessaires à l'exécution de sa mission, Monsieur A... invoque des faits précis, à savoir les départs non remplacés de Messieurs E... directeur technique et J... et la cessation d'activité de la Siem, qui partageait les locaux de la société Esime, et la perte corrélative de ressources humaines. La société Esime qui est seule en mesure de justifier de l'état des effectifs, ne produit qu'une liste du personnel très insuffisante, en ce que les dates d'embauche et surtout de sortie ne sont pas mentionnées. Elle ne produit aucun organigramme. L'arrêt de travail de mars 2008 qui relate que M. A... s'est blessé en aidant un technicien sur une intervention urgente, confirme que l'intéressé a été amené à exercer des taches qui n'entraient pas dans Ses fonctions contractuelles. L'existence d'un harcèlement moral dans les mois ayant précédé la rupture, a d'ores et déjà été retenue par la cour. Ces agissements répétés tendant à des brimades financières et un mépris affiché, ayant pour effet une dégradation de la santé du salarié, et l'absence de moyens humains nécessaires à l'exécution du contrat de travail, présentent un caractère de gravité suffisant pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En conséquence la cour juge que la prise d'acte de la rupture notifiée par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur est tenu d'indemniser le préavis non effectué. M. A... sollicite une indemnisation sur la base de trois mois de salaire brut. L'AGS soutient qu'au regard de son ancienneté il n'a droit qu'à deux mois. Aux termes de l'article 7.1 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment, « En cas de licenciement autre que pour faute grave, la durée du préavis est fixée à 2 mois si le cadre a moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et à 3 mois à partir de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise ». En l'espèce, M. A... avait plus de 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise lorsqu'il a adressé la lettre de prise d'acte de la rupture. La société Esime doit en conséquence être condamnée à verser la somme de 10 941,21 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, montant au demeurant non contesté par l'employeur qui admet une rémunération brute mensuelle de 3315, 52 € (page 13 de ses conclusions oralement reprises). L'indemnité légale de licenciement et l'indemnité conventionnelle ne peuvent se cumuler, et l'employeur est tenu de régler la plus favorable. En l'espèce il s'agit de l'indemnité conventionnelle. La convention collective des cadres du bâtiment prévoit une indemnité de licenciement égal à 3/10 de mois de salaire par année d'ancienneté, à compter de 2 ans d'ancienneté et jusqu'à 10 ans. Aux termes de l'article 7. 13 de cette convention; les périodes de maladie sont prises en compte dans l'ancienneté. Compte tenu du préavis de trois mois, et dans la mesure où M. A... a été engagé le 2 janvier 2007 et a pris acte de la rupture selon courrier réceptionné par l'employeur le 2 septembre 2010, l'ancienneté est de 3 ans et 11 mois. En conséquence, l'indemnité conventionnelle s'élève au montant suivant : (3/10 x 3 x 3315,52) + (11/12 x 3/10 x 3315,52) = 3895, 74€. L'employeur qui a la charge de la preuve, ne justifie pas que son effectif habituel au jour du licenciement était inférieur à 11 salariés, de sorte que les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail doivent trouver application. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande de Monsieur A... tendant à voir condamner l'employeur à verser la somme de 19 893,12 €, qui correspond à 6 mois de salaire brut, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; ALORS, premièrement, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence et application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure des chefs de l'arrêt attaqué jugeant que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement et condamnant la société Esime à verser des indemnités de rupture, dès lors que la prise d'acte a été jugée fondée notamment en raison du harcèlement moral et que celui-ci a été retenu par une motivation justement critiquée par le premier moyen ; ALORS, deuxièmement, QUE les juges du fond ont estimé bien fondée la prise d'acte de la rupture au prétexte que la société Esime n'aurait pas mis à la disposition de monsieur A... les moyens humains nécessaires à l'accomplissement de son contrat de travail, et ont pour ce faire relevé que, cependant que le salarié invoquait de façon précise certains départs non remplacés, elle ne produisait ni un document suffisant pour justifier de ses effectifs ni un organigramme ; qu'en s'immisçant ainsi, sous couvert d'appréciation de la bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, dans les choix de gestion de la société Esime, dont relevait ses décisions d'organiser son entreprise comme bon lui semblait et d'embaucher ou non des salariés sans être tenue d'en justifier, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ; ALORS, troisièmement, QU'en relevant que l'accident du travail survenu tandis qu'il aidait un technicien sur un chantier démontrait que monsieur A... avait été amené à accomplir des taches en dehors de ses fonctions contractuelles, quand cette circonstance était radicalement inapte à établir qu'il n'avait pas agi sur sa seule initiative sans quelque contrainte que ce soit imputable à la société Esime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société Esime à payer 20 000 € à monsieur A... au titre de l'intéressement qu'il aurait dû percevoir pour les années 2007 à 2009 ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur A... soutient que la société Esime lui a délibérément menti sur son chiffre d'affaires réel lors de la conclusion du contrat, et qu'elle a engagé ainsi sa responsabilité délictuelle. Il invoque le préjudice résultant de la perte de chance de percevoir la rémunération variable, la fixation d'un objectif irréaliste ou irréalisable ayant abouti selon lui à le priver du versement de sa rémunération variable. Il ajoute que : - l'objectif fixé dans le contrat de travail d'un montant de 1 750 000 € correspond à 35 % du chiffre d'affaires de l'année 2005 tel qu'énoncé dans la plaquette de présentation de la société ; que sur la base du chiffre d'affaires réel de l'année 2005, il y a lieu de tenir compte d'un objectif de 151 550 €, - la clause du contrat qui détermine la rémunération variable est imprécise et incompréhensible et doit donc être interprétée en faveur du salarié qui a contracté l'obligation en application des articles 1156 et 1162 du Code civil, et il convient de calculer l'intéressement auquel il a droit sur la base de la part du chiffre d'affaires réalisé par la société dépassant l'objectif, et sur la base de 80 % en 2007 et 2008 car Monsieur A... réalisait alors près de 80 % du chiffre d'affaires étant le seul chargé d'affaires, et sur la base de 50 % en 2009 compte tenu de l'arrêt maladie à compter de juillet 2009, soit au total la somme de 195 489,60 €, - la clause ne précise pas que l'intéressement sera calculé sur le chiffre d'affaires relatif aux affaires apportées par le salarié et la cour devra considérer que l'intéressement du salarié devra être calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par celui-ci dans le cadre de ses fonctions y compris les affaires suivies, - l'attestation versée par l'employeur émanant de Monsieur F..., gérant de la société Esime, n'a aucune valeur probante l'employeur ne pouvant se constituer de preuve à lui-même, - pour être valable une clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et celui-ci est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à. communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire, - en cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire, - l'employeur, dans ses écritures, a reconnu que le pourcentage doit être perçu sur le chiffre d'affaires et il s'agit d'un aveu judiciaire dont Monsieur A... prend acte et M. A... « modifie en conséquence le quantum de ses demandes », - l'employeur ne verse aucun élément permettant de déterminer le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur A..., - l'intéressement du salarié doit être calculé sur la base de 80 % du chiffre d'affaires l'intéressement du salarié représente 12 % de la marge de sorte que Monsieur A... est fondé à solliciter 23 899,0 4 € au titre de l'intéressement que celui-ci aurait dû percevoir pour les années 2007 à 2009. En réponse, l'intimée conteste le document présenté par Monsieur A... comme lui ayant été remis avant la signature du contrat et faisant état de chiffres d'affaire erronés. La société ajoute que l'objectif de 1 750 000 e de chiffre d'affaires à atteindre fixé au contrat n'était pas irréalisable pour un ingénieur chargé d'affaires, la société Esime ayant réalisé un chiffre d'affaires de 1 013 000 € en 2007 notamment, La société fait valoir en outre que Monsieur A... a signé son contrat de travail en ayant pris connaissance des objectifs à atteindre qu'il n'a pas contestés ; que cet objectif était simplement indicatif, est indépendant du chiffre d'affaires sur lequel il devait percevoir 12% ; que ce pourcentage devait être perçu sur le chiffre d'affaires effectivement apporté par le salarié, dès le premier euro ; que le fait que la supposée notice accompagnant le contrat de travail comporte des erreurs concernant les chiffres d'affaires n'avait donc aucune incidence sur le montant de la prime d'intéressement ; que le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur A... s'élève en tout état de cause pour les années 2007 à 2009 à zéro euro, et c'est à juste titre que Monsieur A... n'a pas perçu d'intéressement ; que la demande formulée est fondée sur une lecture erronée du contrat. La cour a d'ores et déjà retenu que le document produit aux débats par Monsieur A..., présenté par lui comme étant une plaquette remise au cours de l'entretien d'embauche, ne présente pas de valeur probante dès lors qu'il ne comporte aucune signature, aucune mention manuscrite, ni même le logo de la société, contrairement aux autres documents produits par les partie, Le moyen selon lequel la société :aime a délibérément menti sur son chiffre d'affaires réel lors de la conclusion du contrat, et qu'elle a engagé ainsi sa responsabilité délictuelle, doit en conséquence être rejeté. Dans ses écritures, oralement reprises, la société Esime indique : « il ressort de la lecture du contrat, que l'objectif de chiffre d'affaires, non obligatoire mais simplement indicatif: énoncé dans les attributions, est indépendant du chiffre d'affaires sur lequel (le salarié) doit percevoir 12 % ». Dès lors que l'employeur reconnaît expressément l'absence de corrélation entre l'objectif fixé au contrat, et le montant de l'intéressement d-a au salarié, le moyen tiré de l'existence d'un objectif irréalisable est sans incidence sur l'appréciation des sommes dues au titre de la clause d'intéressement, La clause litigieuse est ainsi libellée : « Rémunération. En rémunération de ses services, Monsieur A... percevra un salaire fixe égal à... Sur la base de son chiffre d'affaires et de sa marge, Il sera alloué à Monsieur A... un intéressement de 12 % sur ladite marge nette après une facturation correspondant au prorata du chiffre d'affaires, encaissement de la facture et calcul de la consolidation affaire par affaire ». L'employeur soutient que ce pourcentage devait être perçu sur le chiffre d'affaires effectivement apporté par le salarié. Monsieur A... soutient au contraire que la clause ne précise pas que l'intéressement sera calculé sur le chiffre d'affaires relatif aux affaires apportées par le salarié et demande à La cour de considérer que l'intéressement devra être calculé sur la base du chiffre d'affaires réalisé par le salarié dans le cadre de ses fonctions, compris les affaires suivies. L'emploi du possessif (« sur la base de son chiffre d'affaires et de sa marge ») implique toutefois qu'il s'agit du chiffre créé personnellement par le salarié. La cour retient dès lors que l'assiette de calcul porte sur le chiffre d'affaire des seules affaires apportées par M. A.... Cette clause de variation du salaire est valable pour être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur. Celui-ci est tenu de communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque le calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, l'employeur affirme que M. A... n'a pas réalisé le moindre chiffre d'affaires et, pour en justifier, verse seulement une attestation émanant de son gérant lui-même. Cette pièce, qui émane de l'employeur lui-même ne présente pas de valeur probante. M, A... verse aux débats (pièce 12) 8 fiches synthétiques relatives aux prestations effectuées pour différents clients (lycée Brochier de Marseille, commune de Cabries). Ces documents ne sont pas contestés par l'employeur, et sont donc relatifs à des travaux réalisés par Monsieur A.... L'employeur qui a la charge de la preuve, n'apporte aucun élément de nature à établir que ces chantiers, réalisés pour la plupart en 2008 2009, alors que Monsieur A... a été engagé en janvier 2007, n'auraient pas été apportés par l'intéressé. Il n'est par ailleurs pas contesté que Monsieur A... jusqu'à l'embauche de Monsieur I... en décembre 2008, était le seul cadre apporteur d'affaires de l'entreprise Il se déduit de ces éléments que Monsieur A... a nécessairement démarché de la clientèle et amené des affaires, de sorte que l'affirmation de l'employeur selon laquelle il n'aurait, pendant 3 ans, apporté aucun chiffre d'affaires, ne peut être retenue, En l'absence de pièces versées par l'employeur, qui pourtant détient les éléments qui permettraient le calcul du montant de la part variable de la rémunération, il y a lieu de condamner la société Esime à régler à Monsieur A... la somme de 20 000 € » ; ALORS QUE pour condamner la société Esime à payer 20 000 € au titre de l'intéressement, l'arrêt attaqué a retenu que monsieur A... produisait 8 fiches synthétiques invoquant des travaux qu'il aurait réalisés chez des clients en 2008 et 2009 cependant qu'il a été engagé en 2007, et que l'exposante ne versait aucun élément de nature à établir que ces chantiers n'auraient pas été apportés par le salarié ; qu'en mettant ainsi à la charge de la société Esime la preuve négative, impossible à rapporter, de ce que monsieur A... n'avait pas apporté les chantiers dont s'agit, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et 1315 du code civil.