Cour d'appel, 23 janvier 2018. 16/11087

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 23 Janvier 2018 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 16/11087 Décision déférée à la Cour : SUR RENVOI APRES CASSATION du 31 mars 2016 concernant un arrêt rendu le 20 juin 2013 par le pôle 6 chambre 5 de la cour d'appel de PARIS suite au jugement rendu le 03 Juillet 2009 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° 08/08609 APPELANT Monsieur [M] [F] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 1] (ESPAGNE) né le [Date naissance 1] 1951 comparant en personne, assisté de Me Denis DELCOURT POUDENX (de l'AARPI DDP avocats), avocat au barreau de PARIS, toque : R167 INTIMEE SA TSAF OTC [Adresse 2] [Adresse 2] N° SIRET : 450 959 341 représentée par Me Muriel KRAMER-ADLER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0267 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère, faisant fonction de Président Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère Madame Marianne FEBVRE-MOCAER, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mme Chantal HUTEAU, lors des débats ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile, - signé par Mme Soleine HUNTER-FALCK, conseillère faisant fonction de présidente, pour Président empêché et par Mme Chantal HUTEAU, greffier présent lors du prononcé. M. [M] [F] a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société Finacor le 1er décembre 1986 en qualité d'opérateur de trésorerie. Il exerçait la double fonction de directeur du département 'Govies' (emprunts d'Etat) et de responsable opérationnel de l'activité du desk OAT (obligations à long termes). En 2001, la société Finacor a été rachetée par la société Viel Tradition devenue TSAF OTC et le contrat de M. [F] a été transféré. En mai 2005, l'intéressé a été nommé co-directeur général exécutif de la société, tout en conservant ses fonctions d'opérateur de trésorerie. Parallèlement, et en contrepartie d'une prime exceptionnelle de 204.700 € versée en trois annuités le 31 mai 2006, 2007 et 2008, il a été assujetti à une clause de non concurrence par laquelle il renonçait, jusqu'au 31 mai 2008, à: - exercer en qualité d'opérateur toute fonction commerciale similaire pour le compte d'un concurrent dont l'activité était identique, connexe ou similaire, à celle de son employeur, - créer une entreprise susceptible de concurrencer l'entreprise dans l'ensemble de ses domaines d'activité. M. [F] a également accepté une clause de non débauchage ainsi rédigée: 'Pour une durée d'un an après la résiliation du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, M. [F] s'engage expressément à ne pas débaucher ni favoriser le départ directement ou indirectement pour son compte ou pour le compte d'un tiers des collaborateurs de la société ou du Groupe Tradition. Le non-respect de cette clause sera sanctionné par le versement d'une pénalité, dont le montant sera équivalent au dernier salaire fixe annuel brut'. M. [F] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 30 juin 2008. Il a saisi le conseil des prud'hommes de Paris le 3 juillet 2008 afin de voir qualifier cette prise d'acte de licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de la société TSAF OTC au paiement de diverses sommes. Par jugement du 3 juillet 2009, le conseil des prud'hommes de Paris a dit que la prise d'acte de la rupture était une démission, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à payer à la société TSAF OTC une somme de 116.020 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis, outre 66 € à titre de remboursement d'amendes forfaitaires et 450 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [F] a interjeté appel de cette décision. La société TSAF OTC lui a alors réclamé le paiement de dommages et intérêts pour violation de la clause de non débauchage contractuelle (130.000 €) et pour concurrence déloyale (486.804 €). Par arrêt du 20 juin 2013, la cour d'appel de Paris (chambre 6-5) a confirmé le jugement en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a condamné M. [F] à payer à la société TSAF OTC 130.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-débauchage, outre 5.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant sur le pourvoi du salarié par arrêt du 31 mars 2016, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt attaqué, mais seulement en ce qu'il a condamné M. [F] à payer la somme de 130.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-débauchage, a remis sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt, et les a renvoyées pour être fait droit devant la cour d'appel de Paris autrement composée. Par déclaration en date du 16 juillet 2016, M. [F] a saisi la présente cour en qualité de juridiction de renvoi. Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience de plaidoirie du 14 novembre 2017, par lesquelles M. [F] demande à la cour de : - constater l'absence de démonstration de tout fait de débauchage précis qui lui serait personnellement imputable concernant les salariés [M], [K], [J] et [H], constater que la démission de M. [H] est intervenue hors champs de la clause litigieuse et dire qu'il n'a pas violé son engagement de non-débauchage, - débouter la société TSAF OTC de sa demande en paiement, - très subsidiairement, déclarer la clause pénale excessive et la modérer en ramenant à un euro les dommages et intérêts alloués à la société TSAF OTC, - condamner la société TSAF OTC à lui restituer la somme de 130.000 € versée le 22 juin 2015 avec intérêt au taux légal à compter de cette date, - condamner la société TSAF OTC à lui verser la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Vu les conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience par la société TSAF OTC qui demande à voir : - constater que M. [F] a violé son engagement de non-débauchage en permettant à la Kepler Capital Markerts de lui adjoindre le concours de ses anciens collaborateurs pour la création ab initio d'un département concurrent, - condamner M. [F] à lui verser la somme de 130.000 € à titre d'indemnité forfaitaire en réparation de la violation de la clause de non-débauchage contractuelle, - déclarer irrecevable devant la cour et en toute hypothèse infondée la demande de restitution des sommes versées le 22 juin 2015 et d'un prétendu trop versé de 30.000 € le 4 juin 2014, - débouter M. [F] de toutes ses demandes reconventionnelles, - le condamner au paiement de 5.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions susvisées. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 23 janvier 2018 par mise à disposition au greffe. SUR CE : Sur la violation de la clause de non-débauchage : Alors qu'elle était saisie d'un moyen tiré de la violation de l'article 1147 du code civil, la Cour de cassation a cassé pour motivation insuffisante et violation de l'article 455 du code de procédure civile l'arrêt rendu du 20 juin 2013 qui, pour condamner le salarié à payer une somme au titre de la violation de l'obligation de non-débauchage, avait retenu : - que la société TSAF OTC justifiait que, dans le sillage de M. [F], parmi son équipe du Desk OAT, quatre opérateurs de trésorerie avaient pris acte de la rupture ou démissionné pour le rejoindre au sein de la société concurrente Kepler Capital Markets, Mme [M] le 1er juillet 2008, M. [K] le 11 août 2008, M. [J] le 30 décembre 2008 et M. [H], le 19 août 2009 (celui-ci en dehors du délai d'un an prévu par la clause) ; - que ces départs concertés et, au moins pour les deux premiers, concomitants au sien, constituaient de sa part une violation de son obligation. Devant la présente cour de renvoi, la société TSAF OTC maintient que M. [F] a violé la clause de non-débauchage insérée au contrat de travail en 2005. Elle fait valoir en substance que : - la violation de la clause était constituée dès lors que M. [F] avait permis ou facilité, même indirectement, le départ de ses collègues pendant l'année suivant la rupture de son contrat de travail, - suite à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail le 30 juin 2008, l'obligation de non-débauchage avait seulement pris fin à l'issue du délai de préavis de démission de trois mois, soit le 30 septembre 2009, - le salarié avait rejoint les effectifs de la société Kepler Capital Markets sur la base d'une offre de contrat suisse faite avant sa démission, pour créer à Paris en qualité de co-manager un département dédié aux obligations d'Etat (Govies), concurrent de celui qu'il avait développé au sein de l'entreprise, - M. [B] de la société Kepler Capital Markets atteste des agissements de débauchage commis par le salarié avant et après la résiliation de son contrat de travail, - M. [H] atteste également avoir - comme d'autres anciens collègues - été incité par le salarié à démissionner brutalement pour rejoindre la nouvelle équipe, et ce dans le cadre de pourparlers précontractuels menés avant l'été 2009, - dans les mois qui avaient précédé sa démission, M. [F] avait démarché plusieurs collaborateurs du groupe Tradition, ainsi que les traders avec lesquels il était en relation, à l'occasion de dîners aux frais de l'entreprise qui n'étaient nullement justifiés par son activité professionnelle, - il ne justifie pas des conditions dans lesquelles le recrutement de ses collaborateurs avait été opéré par la société Kepler Capital Markets, si ce n'était avec sa participation, - il avait en effet sournoisement constitué son équipe avant de quitter l'entreprise par le biais de repas d'affaires, comme en février et en mars 2008 avec M. [Y], trader au desk govies de la Caisse des dépôts et consignations, qui avait rejoint l'équipe en février 2009, ou en février 2008 avec M. [K] qui avait démissionné de l'entreprise le 11 août 2008, en mars 2008 avec M. [U] qui avait démissionné le 16 mai 2009 du poste qu'il occupait au sein du groupe à Londres pour rejoindre la nouvelle équipe, en mars et avril 2008 avec Mme [M], son adjointe qui avait démissionné le 1er juillet 2008, en avril 2008 avec M. [J] qui avait démissionné le 30 décembre 2008, en mai 2008 avec M. [H] qui avait démissionné le 17 août 2009 et avec M. [Z] qui quittait la Suisse avec le souhait de revenir sur les marchés financiers à Paris et qui était entré au service de la société Kepler Capital Markets dès le mois de juin 2008, - M. [F] avait pris la direction du nouveau pôle d'activité au sein de la société concurrente, où il encadrait ses anciens collaborateurs comme il l'avait fait au sein de l'entreprise, dans le cadre d'un contrat suisse signé le 1er septembre 2008 destiné à faire artificiellement écran et mettre en échec à une éventuelle action en concurrence déloyale, - qu'étant le 'vecteur du développement de cette nouvelle activité', il avait assuré à la société Kepler Capital Markets sa capacité à former une équipe immédiatement opérationnelle dont l'objet était identique à celle qu'il dirigeait au sein de l'entreprise, et favorisé ainsi directement ou indirectement le départ de ces collaborateurs, - dans le cadre de la convention passée avec la société Kepler Capital Markets, il avait un intérêt financier à s'adjoindre le concours de ses meilleurs collaborateurs et éliminer toute concurrence, - il avait bénéficié de la part la société Kepler Capital Markets d'un 'welcome bonus' de 320.000 € ainsi que du versement en Suisse le 20 janvier 2009 d'une somme globale de 601.779 €, comme Mme [M], tandis que M. [K] avait perçu à la même date une prime exceptionnelle de bienvenue de 75.000 € et que M. [H] s'était - quant à lui - vu offrir des avantages financiers importants ainsi qu'une garantie en cas de poursuites judiciaires en lien avec sa démission de l'entreprise, - la prise d'effet du contrat conclu par M. [F] avec la société Kepler Capital Markets le 1er septembre 2008 était conditionnée par l'arrivée, avant cette date, d'un co-manager du desk obligations d'Etat à Paris, tandis que Mme [M] avait précisément été nommée co-responsable de ce desk, - leur deux contrats était donc liés et les actes de débauchage organisés, au regard de la concomitance et de l'identité des procédures mises en oeuvre, par l'un et par l'autre. Pour s'opposer à ces prétentions, M. [F] objecte essentiellement que la société TSAF OTC procède par voie d'affirmations, soit sur la base de présomptions insuffisantes pour caractériser des faits de débauchage qui lui soient personnellement imputables et commis entre le 30 juin 2008 et le 30 juin 2009, soit sur celle d'attestations dépourvues de valeur probante. La cour observe d'une part que le salarié n'était plus lié par la clause de non concurrence depuis le 30 mai 2008 et, d'autre part, que la société TSAF OTC n'agit pas en concurrence déloyale à l'encontre de M. [F]. La cour de renvoi est en effet saisie de la seule action contractuelle basée sur la violation de la clause de non-débauchage. Il doit donc être admis qu'il n'était pas interdit à l'ancien directeur général exécutif de la société TSAF OTC de chercher une meilleure situation en prenant contact avec une entreprise concurrente. Quant à la clause litigieuse, elle interdisait à M. [F] de 'débaucher' ou de 'favoriser le départ, directement ou indirectement (...) des collaborateurs de la société ou du Groupe Tradition'. Il appartient donc à la société TSAF OTC de rapporter la preuve de faits positifs, imputables à M. [F], ayant - même indirectement - abouti au débauchage ou favorisé le départ de ses collaborateurs. Quant à la période concernée, elle se situe entre le 30 juin 2008 et le 30 juin 2009. En effet, la notification de la prise d'acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et le salarié n'est pas tenu d'exécuter un préavis. Le fait pour l'employeur d'obtenir des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi suite à cette situation n'a pas pour effet de retarder la date de la résiliation. La clause qui fixait la durée de l'interdiction de débauchage à 'un an après la résiliation du contrat de travail' expirait donc le 30 juin 2009 comme le soutient à juste titre M. [F]. S'agissant ainsi du cas de M. [H], qui a signé une lettre d'intention avec la société Kepler Capital Markets le 1er juillet 2009 et a démissionné de la société TSAF OTC le 17 août suivant, en dehors de la période couverte par la clause litigieuse, la cour constate que la société TSAF OTC ne rapporte pas la preuve d'agissements commis par M. [F] entre le 30 juin 2008 et le 30 juin 2009 et destinés à influer sur les choix professionnels de ce salarié. En effet, outre des affirmations non étayées sur l'objet d'un repas partagé au mois de mai 2008, l'employeur se fonde sur une attestation en date du 21 février 2017 dans laquelle M. [H] affirme 'avoir été recruté par M. [M] [F] et Mme [S] [M] pour rejoindre la société Kepler Capital Markets en 2009", sans fournir la moindre précision à ce sujet. Or dans une première attestation datée du 21 juin 2012, M. [H] avait affirmé ne pas avoir été informé par M. [F] de sa volonté de quitter l'entreprise et avoir été contacté par Mme [M] après le départ de cette dernière. Il précisait qu'il l'avait rencontrée en présence du 'management de KCM' avec lequel il avait négocié les conditions de son embauche. Cette version est d'ailleurs corroboré par les éléments précontractuels produits par l'employeur, qui sont signés par M. [B] en qualité de 'managing director' chez Kepler. Il est par ailleurs établi que M. [H] - qui avait été déçu par cette nouvelle expérience - était à nouveau employé au sein de la société TSAF OTC au moment où il avait rédigé la seconde attestation. Pourtant il y a indiqué n'avoir 'aucun' lien de subordination avec les parties, ce qui limite encore le crédit à accorder à ses déclarations quant à l'intervention de M. [F]. La cour relève également que la société TSAF OTC ne fait état d'aucun fait commis par M. [F] entre la rupture de son contrat le 30 juin 2008 et la prise d'acte de la rupture par Mme [M] de son propre contrat de travail le 1er juillet 2008. La concomitance de leurs départs ne permet pas d'imputer à M. [F] la responsabilité de celui de Mme [M], dont il est établi qu'elle n'avait pas eu une promotion espérée au sein de l'entreprise et qu'elle était en pourparlers avec la société HPC, filiale du groupe OTC EX, qui lui proposait également un emploi de responsable adjointe du desk govies à compter du 1er septembre 2008. Il ressort des pièces versées aux débats que M. [K] - qui n'était pas un collaborateur direct de M. [F] - a quitté l'entreprise le 11 août 2008 de sa propre initiative, estimant que l'ambiance se dégradait et que la tête du groupe favorisait ses équipes londoniennes par rapport à celle de Paris. Il atteste avoir été contacté par un chasseur de tête qui l'a mis en relation avec le groupe Kepler qui cherchait à recruter pour développer une activité dettes d'Etat à Paris. De son côté, la société TSAF OTC ne rapporte pas la preuve de faits démontrant qu'il a été débauché par M. [F] ou par son intermédiaire. Quant à M. [J] qui travaillait à l'origine en Suisse et avait été détaché au sein de la société TSAF OTC, il a démissionné le 11 décembre 2008 car son intégration à l'équipe parisienne venait de lui être refusée selon les termes d'une attestation qu'il a rédigée avant son décès. Il y affirme qu'il avait laissé filtrer son souhait de trouver un emploi à Paris et avoir alors été contacté par M. [B]. Il précise qu'il n'était pas suffisamment proche de M. [F] pour que ce dernier lui confie ses projets professionnels et qu'il n'avait eu aucun rapport avec lui au sein de la société TSAF OTC. Cette dernière n'établit pas davantage qu'il ait été débauché par M. [F] ou par son intermédiaire. Il ressort des attestations de MM. [U] et [Z] qu'ils ont également été approchés par M. [B], lequel recrutait pour le compte de Kepler Capital Markets, tandis que la société TSAF OTC n'établit pas que les repas qu'ils ont partagés avec M. [F] étaient en relation avec une entreprise de débauchage. Ces éléments ne sont pas utilement contredits par l'attestation M. [B] en date du 19 septembre 2017, dans laquelle celui-ci affirme que 'c'est à l'initiative de Madame [S] [M] que nous avons rencontré Monsieur [M] [F] et à l'initiative de ce dernier que nous avons initié des discussions avec plusieurs traders au sein du groupe Tradition à Paris mais aussi à Londres'. L'auteur de cette attestation ne donne en effet aucune précision sur 'l'initiative' dont il fait état et il n'impute en définitive au salarié aucun fait de débauchage spécifique. Par ailleurs, il ressort de ses déclarations préliminaires que l'initiative de l'opération revenait à la société Kepler Capital Markets, puisque celle-ci avait décidé du développement d'une nouvelle activité dédiée aux obligations d'Etats au cours du 1er semestre 2008 et que, dans ce cadre, elle avait rencontré Mme [M]. Enfin, il ressort des pièces produites d'une part que c'était bien M. [B] qui était chargé du recrutement chez [R] et, d'autre part, qu'il existait par ailleurs un important contentieux entre ce manager et M. [F], ce qui rend son témoignage peu probant quant au rôle effectivement joué par ce dernier. La cour observe en dernier lieu que la société TSAF OTC ne saurait tirer argument des qualités professionnelles reconnues de M. [F] - notamment à sa capacité à fédérer une équipe - ou des conditions financières de son contrat (rémunération en partie liée à ses résultats et à ceux de son équipe, ce qui est habituel compte tenu des responsabilités assumées) -, en l'absence d'élément caractérisant un acte positif de débauchage ou destiné à favoriser le départ des collaborateurs du groupe Tradition. Au vu de ce qui précède, l'employeur sera débouté de sa demande reconventionnelle fondée sur la violation par le salarié de la clause de non débauchage stipulée à son contrat de travail. Sur les autres demandes : Il serait inéquitable que M. [F] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la société TSAF OTC qui succombe doit en être déboutée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement et dans la limite de la cassation : Déboute la société TSAF OTC de sa demande de dommages et intérêts fondée sur la violation par M. [F] de la clause de non-débauchage ainsi que de sa demande en paiement d'une indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société TSAF OTC aux dépens et à payer à M. [F] la somme de 3.000€ en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour de renvoi. LE GREFFIER LE PRESIDENT