Cour d'appel, 18 décembre 2024. 21/06548

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 21/06548 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NZUO S.A.R.L. ALLIANCE SERVICES C/ [Z] S.A.S. OTI FRANCE SERVICES APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 30 Juillet 2021 RG : 19/03509 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2024 APPELANTE : Société ALLIANCE SERVICES exerçant sous le nom commerciale CODICE [Adresse 13] [Localité 6] représentée par Me Xavier BONTOUX de la SAS BDO AVOCATS LYON, avocat au barreau de LYON substituée par Me Domitille CREMASCHI, avocat au barreau de LYON INTIMÉS : [J] [Z] né le 14 Décembre 1965 à [Localité 11] [Adresse 4] [Adresse 9] [Localité 7] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant Me Elise DETRY de l'AARPI ARCANNE, avocat au barreau de LYON PARTIE INTERVENANTES FORCÉES Société MANDATUM représentée par Me [U] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société OTI FRANCE SERVICES [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Florian DA SILVA de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de LYON, substitué par Me FOURVEL, avocat au même barreau AGS - CGEA [Localité 12] [Adresse 1] [Adresse 8] [Localité 3] non comparante, non représentée DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Octobre 2024 Présidée par Catherine MAILHES, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Catherine MAILHES, présidente - Anne BRUNNER, conseillère - Antoine-Pierre D'USSEL, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 18 Décembre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Malika CHINOUNE, Greffière r auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [J] [Z] (le salarié) a été engagé le 2 avril 2002 par la société Alliance services (CODICE - la société) par contrat à durée déterminée en qualité de releveur de compteurs polyvalent. Puis les parties ont convenu de poursuivre les relations contractuelles à durée indéterminée à compter du 23 septembre 2003. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la saisine du conseil de prud'hommes. Le salarié a été placé en arrêt de travail d'origine professionnelle à compter du 7 août 2017, régulièrement renouvelé depuis. Au titre d'un premier contentieux introduit par le salarié le 13 avril 2018, le salarié sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail (pièce n°4 salarié). Par jugement du 13 septembre 2019, le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de toutes ses demandes. Le salarié a interjeté appel de la décision ; la section C de la chambre sociale a fait droit aux demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour harcèlement moral, mais a considéré que ' la cour n'est saisie d'aucune prétention, ni d'aucun moyen relativement au chef du dispositif rejetant la demande de résiliation du contrat de travail, de sorte que celui-ci est définitif ' (RG n°19/6702). Par email du 5 novembre 2018, la société Alliance Services a informé le salarié du transfert à venir de son contrat de travail, dans ces termes : ' Nous tenons à vous informer que la relève des compteurs gaz sera assurée à compter du 1er janvier 2019 par la société OTI FRANCE. Nous leur avons adressé le 2 novembre 2018 un courrier reprenant les termes ci-dessous : ' Ce changement de prestataire, au cas d'espèce, emporte assurément l'application de l'article L 1224-1 du code du travail et donc, par voie de conséquence, le transfert automatique du contrat de travail de la personne affectée de manière exclusive à l'activité ainsi transférée. Pour que l'article L.1224-1 du code du travail trouve à s'appliquer, il est exigé par les tribunaux, que soit démontrée l'existence d'une entité économique et que parallèlement cette dernière soit autonome. La jurisprudence a défini l'entité économique autonome comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice de l'activité économique qui poursuit un objectif propre. Ainsi, c'est la Cour de cassation qui a défini, en France, les conditions d'application de l'article L.1224-1 du Code du travail et qui rappelle (dans une décision du 9 juillet 2014, notamment) que doit coexister : - l'existence d'un personnel spécialement affecté depuis de nombreuses années sur un chantier de l'entreprise cliente, - et le transfert des moyens matériels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité, peu Important qu'ils soient ou non mis à disposition par le donneur d'ordre. ' l'existence d'un personnel spécialement affecté depuis de nombreuses années sur un chantier de l'entreprise cliente et le transfert des moyens matériels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité, mis à disposition par le donneur d'ordre, caractérise le transfert d'une entité économique autonome justifiant l'application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail ". Cassation sociale, 9 juillet 2014, nº 12-29, 088 Dans le cas qui nous concerne, il est évident que les conditions exigées par les tribunaux sont remplies. L'activité de relève de compteurs domestiques pour la région [Localité 10] Nord et [Localité 10] Sud est structurée pour fonctionner de manière autonome, avec un personnel spécifiquement affecté à cette activité et à ce client GRDF, spécialement formé pour la réalisation de cette prestation de services. Il est également évident que les moyens corporels et incorporels nécessaires à la réalisation de la prestation de services vont être transférés. Il n'est pas nécessaire que les éléments corporels ou incorporels soient propriété du prestataire et fassent cession. Il est simplement nécessaire que le nouveau prestataire exerce grâce à des moyens mis à disposition par le client, qui sont Identiques à ceux préalablement utilisés par le prestataire sortant. Or, l'activité de prestation pour le compte de GRDF s'exerce principalement à l'aide des éléments essentiels fournis par le donneur d'ordre. GRDF fournit aujourd'hui et fournira à compter du 1er janvier 2019 les moyens d'exploitation, à savoir les listings clientèles nécessaires à la préparation des visites, ainsi que le matériel spécifique (TSP, badge vigik, clés d'accès, petit matériel) nécessaire à la réalisation de la prestation. Ces moyens d'exploitation sont bien évidemment indispensables et indissociables de l'exécution de la prestation. L'ensemble de ces éléments démontre que le changement de prestataire doit, en l'occurrence, être traité conformément aux dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail '. Ce jour, le Directeur Général de OTI France nous a signifié verbalement qu'il refusait tout transfert de contrat de travail en cours. Il suggère que nos salariés quittent CODICE et déposent une candidature directe auprès de leur société. ' Puis, par courrier du 21 décembre 2018, la société lui a confirmé le transfert de son contrat de travail à la société OTI France services à partir du 1er janvier 2019 en raison de la perte du marché de relevé des compteurs de gaz au titre de l'article L. 1224-1 du code du travail. Par courrier recommandé du 10 janvier 2019, le salarié a été destinataire de ses documents de fin de contrat de la part de la société Alliance Services. Le 31 décembre 2019, contestant le transfert de son contrat, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir la société Alliance services (CODICE) condamnée à lui verser, à titre principal, une indemnité de licenciement (11.252,48 euros), l'indemnité compensatrice de préavis (6.984,30 euros), et congés payés afférents (698,43 euros), des dommages et intérêts pour irrespect de la procédure de licenciement (2.328,10 euros nets), des dommages et intérêts pour licenciement nul (55.000 euros nets), une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (3.000 euros) et, à titre subsidiaire, de condamner la société OTI France à lui verser un rappel de salaire (27.937,20 euros), d'ordonner la remise de bulletins de salaire afférents sous astreinte, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner OTI France à lui verser l'indemnité de licenciement (12.028,52 euros), l'indemnité compensatrice de préavis (6.984,30 euros), des dommages et intérêts pour licenciement nul (55.000 euros nets) et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (3.000 euros). Les sociétés Alliances services et OTI France services ont été convoquées devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 7 janvier 2020. Les sociétés Alliances services et OTI France services se sont opposées aux demandes du salarié et ont sollicité chacune, à titre reconventionnel, la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 3.000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 30 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a : dit que la rupture du contrat de travail de M. [Z] est le fait de la seule société Alliance services (CODICE) et s'analyse en un licenciement nul ; condamné la société Alliance services (CODICE) à payer à M. [Z] les sommes suivantes : 11.244,46 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, 7.489,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 748,99 euros de congés payés y afférents, 2.496,63 euros nets à titre de dommages et intérêts pour irrespect de la procédure de licenciement, 55.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul 1.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 1.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l'employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail... ) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l'article R.1454-14 du code du Travail dans la limite de neuf mensualités ; fixé la moyenne brute des salaires des trois derniers mois à la somme de 2.496,63 euros ; prononcé l'exécution provisoire sur les dommages et intérêts limitée à la somme de 20.000 euros, au titre de l'article 515 du code de procédure civile ; débouté M. [Z] du surplus de ses demandes ; débouté la société Alliance services (CODICE) et la société OTI France services de leurs demandes reconventionelles ; rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ; condamné la société Alliance services (CODICE) aux entiers dépens de l'instance. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 10 août 2021, la société Alliance services a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement en ce qu'il a : - Dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur [J] [Z] est le fait de la seule société ALLIANCE SERIVCES (CODICE) et s'analyse en un licenciement nul ; -Condamné en conséquence la société ALLIANCE SERVICES (CODICE) à payer à Monsieur [J] [Z] les sommes suivantes : ' 11.244,46 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, ' 7.489,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 748,99 euros de congés payés y afférents, ' 2.496,63 euros nets à titre de dommages et intérêts pour irrespect de la procédure de licenciement, ' 55.000 euros nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, ' 1.500 nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. -Fixé la moyenne brute des salaires des 3 derniers mois à la somme de 2.496,63 euros ; - ébouté la société ALLIANCE SERIVCES (CODICE) et la société OTI France services de leurs demandes reconventionnelles. -Condamné la société ALLIANCE SERVICES (CODICE) aux entiers dépens de l'instance. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 23 juillet 2024, la société Alliance services demande à la cour de : infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il a : dit que la rupture du contrat de travail de M. [Z] est de son seul fait et s'analyse en un licenciement nul ; l'a condamnée en conséquence à payer à M. [Z] les sommes suivantes : - 11.244,46 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, - 7.489,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 748,99 € de congés payés y afférents, - 2.496,63 euros nets à titre de dommages et intérêts pour irrespect de la procédure de licenciement, - 55.000 euros nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 1.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; fixé la moyenne brute des salaires des 3 derniers mois à la somme de 2.496,63 € ; l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles. l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance. statuant à nouveau, à titre principal, juger que le contrat de travail de M. [Z] a fait l'objet d'un transfert légal au bénéfice de la société OTI France, prise en la personne de son liquidateur ; débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes ; à titre subsidiaire, allouer à M. [Z] la somme de 9.583,34 euros à titre d'indemnité de licenciement et 6.900 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 690 euros de congés payés afférents ; réduire les autres demandes à de plus justes proportions. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 13 mars 2024, ayant fait appel incident en ce que le jugement a limité à 11.244,46 euros le montant net de l'indemnité de licenciement et à 55.000 euros le montant net au titre du licenciement nul, M. [Z] demande à la cour de : juger recevables et bien fondées ses demandes ; confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en ce qu'il a condamné la société Alliance services (CODICE) à lui verser les sommes suivantes : 7.489,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 748,99 euros de congés payés afférents ; 2.496,63 euros nets de CSG, CRDS et de toutes charges sociales a titre de dommages et intérêts pour irrespect de la procédure de licenciement ; 1.500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile (pour la première instance) ; statuant à nouveau : condamner la société Alliance services (CODICE) à lui verser la somme de 12.067,05 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement ; condamner la société Alliance services (CODICE) à lui verser la somme de 80.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul. Selon ses dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 16 novembre 2022, la société OTI France services demandait à la cour de : confirmer le jugement rendu le 30 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Lyon, constater l'absence de transfert d'une entité économique autonome à l'égard de la société OTI France Services ; par conséquent : débouter M. [Z] de l'intégralité des demandes formées à l'encontre de la société OTI France Services, rejeter l'ensemble des demandes présentées par la société Alliance Services ; condamner monsieur [Z] et la société alliance services à payer et porter la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à la requérante. condamner la société Alliance Services aux entiers dépens. Par jugement du 3 juillet 2023, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS OTI France services et désigné la Selarl Mandatum, représentée par Me [H] comme mandataire judiciaire. Puis, par jugement du 4 janvier 2024, ce même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société OTI France services et désigné la Selarl Mandatum en qualité de liquidateur judiciaire. La Selarl Mandatum régulièrement mise en cause en qualité de liquidateur judiciaire de la société OTI France services, selon acte d'huissier remis le 21 mars 2024 à la secrétaire, personne présente, avec signification des conclusions de M. [Z] du 13 mars 2024, indiquant le délai de trois mois pour conclure à compter de la signification de l'article 910 du code de procédure civile, a constitué avocat et a notifié ses conclusions au greffe de la cour le 18 juillet 2024. Par ordonnance du 18 septembre 2024, la Présidente de la chambre chargée de la mise en état a prononcé d'office l'irrecevabilité de ces conclusions. L'Ags régulièrement mise en cause par assignation du 20 mars 2021 remise à adjoint présent avec signification des conclusions de M. [Z] du 13 mars 2024, indiquant le délai de trois mois pour conclure de l'article 910 du code de procédure civile, n'a pas conclu ni constitué avocat. L'arrêt sera réputé contradictoire. La clôture des débats a été ordonnée le 12 septembre 2024 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 14 octobre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Sur la rupture du contrat de travail 1- Sur l'application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail Au soutien de son appel, la société Alliance Services fait valoir que le transfert du contrat de travail du salarié était légal et respectait l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail soumise aux deux conditions cumulatives suivantes : l'existence d'une entité économique autonome et le maintien et la poursuite de l'activité de l'entité économique. Elle soutient ainsi que : - l'activité de relevé de compteurs gaz à laquelle était principalement affecté le salarié constitue une entité économique autonome, dont l'existence est caractérisée par une main d'oeuvre spécialisée qui exerce à l'aide de moyens corporels et incorporels qui font l'objet du transfert ; il s'agit ainsi des compteurs à gaz des clients et des index de consommation mis à disposition par GRDF, et de la clientèle du donneur d'ordre, élément incorporel sans lequel la prestation de relevé des compteurs gaz ne pourrait avoir lieu compte tenu de sa situation quasi-monopolistique dans le domaine ; - l'activité de relevé de gaz est parfaitement autonome et dissociée de l'activité de relevé d'électricité, dans le corps même du contrat de prestation de services qu'elles ont en commun ; son autonomie est démontrée par le seul fait qu'elle ait poursuivi l'activité de relevé des compteurs électricité malgré la dénonciation opérée par GRDF du marché de relevé de compteurs gaz, peu important qu'elle ait été par ailleurs tributaire des conditions contractuelles imposées par GRDF et ERDF ; - l'activité de relevé de compteurs gaz a été reprise quasi à l'identique chez le nouveau prestataire et a donc conservé son identité ; - la jurisprudence s'est déjà prononcée sur l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail s'agissant de l'activité 'relève compteurs gaz' ne laissant pas de place aux débats concernant le transfert automatique du contrat de travail du salarié au sein de la société OTI France services ; les décisions administratives auxquelles le salarié fait référence, qui ne le concerne pas, ne lui permettent pas de rapporter la preuve qui lui incombe portant sur l'absence d'entité économique autonome. Le salarié réplique quant à lui que les conditions du transfert de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies, et fait valoir en ce sens que : - le transfert de ses deux autres collègues, également visés par l'éviction, et protégés du fait de leur mandat, a été refusé par l'inspection du travail qui a relevé que le marché de relève ne constituait pas une entité économique autonome au sens du code du travail et de la jurisprudence, que la société ne démontrait pas l'existence d'une autonomie budgétaire et comptable de l'activité de relève de gaz et que les salariés concernés exerçaient à la fois la relève des compteurs de gaz mais également la relève des compteurs d'électricité qu'elle conservait ; - l'inspection du travail a également précisé que l'explication fournie par la société dans le cadre de sa demande d'autorisation relevait d'une discrimination portant sur l'état de santé ; la décision de refus est transposable à sa propre situation ; - par décision du 29 septembre 2020, succédant au rejet du recours hiérarchique rendu par le Ministre du travail le 27 septembre 2019 formé par la société à l'encontre de la décision de l'inspection du travail, le tribunal administratif a confirmé qu'il n'y avait pas lieu de considérer que les salariés avaient fait l'objet d'un transfert légal au 31 décembre 2018 ; la cour administrative d'appel de Lyon a confirmé la position du tribunal administratif, par jugement du 16 décembre 2021, considérant que la requérante ne démontrait pas l'existence d'un ensemble organisé de personnes affectées spécifiquement à la relève de compteurs de gaz et que cette activité ne constituait pas en son sein une entité économique autonome ; - contrairement à ce qu'affirme la société, il n'a pas refusé le poste de chargé de clientèle que seul le médecin du travail pouvait déclarer compatible avec son état de santé, dans le cadre d'une visite de reprise, alors qu'il se trouvait en arrêt de travail. La société OTI France Services concluait à l'absence de transfert légale du contrat de travail au motif que le marché de la relève des compteurs gaz ne constitue pas une entité économique autonome dès lors que : - le personnel qui y est affecté, ne lui est pas spécifiquement dédié, empêchant la poursuite d'une finalité propre ; la polyvalence est incompatible avec l'application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ; la société Alliance Services ne justifie pas que le salarié était principalement affecté à l'activité de relève gaz ni même de son estimation ; - sur les moyens corporels et incorporels, le fait que le nouveau prestataire exerce sa mission grâce à des moyens matériels mis à sa disposition par le client (éléments de comptabilisation de la consommation), identiques à ceux préalablement utilisés par l'entreprise sortante n'est pas suffisant pour caractériser le transfert d'une entité autonome, dès lors que ces éléments ne permettent pas d'apprécier les moyens d'exploitation du prestataire ; en outre la zone géographique qui lui a été concédée est plus étendue que celle sur laquelle la société Alliance Services intervenait dans le cadre du marché de relève mixte concédé par la société Enedis ; l'activité et les moyens utilisés ne sont pas identiques puisqu'il n'existe aucun lien entre les deux marchés, que ce soit en termes d'activité, de donneur d'ordre ou de zone géographique ; - il n'y a pas une activité économique qui poursuit un objectif propre et un maintien de son identité ; en cas d'éclatement de l'activité entre plusieurs repreneurs après le transfert, la condition de maint n'est pas respectée. *** Selon les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. L'article L.1224-1 du code du travail n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché à moins que le marché en litige soit constitutif d'une entité économique autonome et qu'il y ait maintien de l'entité transférée avec poursuite ou reprise de l'activité de cette entité parle repreneur. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. L'entité économique doit conserver son identité après le transfert, ce qui résulte notamment de la poursuite ou de la reprise par le repreneur de l'activité avec les moyens d'exploitation nécessaires. Néanmoins la seule poursuite d'une activité identique ne peut suffire à caractériser le transfert d'une entité économique autonome. Dans le cadre des pertes de marché, il importe de caractériser, pour l'activité objet du marché, que chez le prestataire sortant, cette activité constitue une entité économique autonome distincte et détachable des autres activités exercées par le cédant, dotée de manière stable d'une organisation spécifique et poursuivant un objectif propre et que cette activité se retrouve à l'identique chez le prestataire entrant avec un transfert direct ou indirect des moyens d'exploitation significatifs. L'appréciation des éléments s'effectue in concreto. En l'occurrence, la société Alliance Services a pour plusieurs activités : la relève de gaz et d'électricité, l'activité de changement de compteurs de gaz et l'activité de distribution d'imprimés. Dans le cadre de son activité de relève, elle était titulaire de contrats communs de prestation de relève (acquisition des index de consommation) en électricité et en gaz QE avec Enedis et GRDF portant sur les zones géographiques dites : territoires [Localité 10] Nord et [Localité 10] Sud. Le marché avec la société GRDF a pris fin le 31 décembre 2018. En 2015, l'activité de relève gaz représentait en nombre de compteurs, 35,21% de l'activité de relève. Elle était passée à 79,45% en 2018 lors de l'expiration du marché. Il existe au regard de la part importante d'activité de relève de compteur gaz et de la scission du marché, des indices de ce que l'activité de relève de gaz est détachable de celle de la relève d'électricité. Il est constant que six personnels étaient affectés aux marchés de [Localité 10] Nord et [Localité 10] Sud et que seuls trois étaient concernés par ce transfert : M. [Z] et deux salariés protégés, les trois autres étant salariés d'un sous-traitant. Néanmoins, il ressort des éléments d'enquête de l'inspection du travail tels qu'énoncés au sein des décisions administratives versées aux débats concernant deux salariés protégés pour lesquels la société avait sollicité une autorisation de transfert de contrat de travail dans le cadre de la perte de ce même marché que : - la société ne disposait pas de personnel spécifiquement affecté à la relève des compteurs de gaz tant parmi les releveurs qu'au niveau du personnel administratif ; - le personnel administratif (chef d'équipe, secrétaire) était affecté indifféremment à l'organisation et à la gestion des deux activités de relève de gaz et d'électricité pour le compte des donneurs d'ordre (GRDF et Enedis) ; - la programmation des plannings de relevés était commune à Enedis et GRDF et une machine unique était utilisée pour les deux types de relevé ; - Enedis était le seul interlocuteur en matière budgétaire et comptable, lequel re-facturait à GRDF. Si ces décisions n'ont pas autorité de chose décidée envers le salarié, il n'en demeure pas moins que la société n'apporte aucun élément de preuve contraire aux éléments factuels qui y sont décrits et dont il n'est pas contesté qu'ils ont été constatés par l'inspecteur du travail. Il s'ensuit qu'au regard des seules modalités d'organisation de l'ensemble des relèves de compteur de gaz et d'électricité par la société Enedis et de la mise à disposition par celle-ci d'une machine unique pour les deux types de relevés, l'augmentation du taux de relève de compteur de gaz par rapport à celui des compteurs d'électricité et la scission du marché fin 2018 sont des indices insuffisants pour établir le caractère détachable de l'activité de relève de gaz de celle de la relève d'électricité au sein du marché mixte initial. Par ailleurs, le passage d'un marché mixte de relève de compteurs de gaz et de compteurs d'électricité à un marché unique de relève de compteur de gaz emporte défaut de maintien de l'activité au sein de la société entrante. Il s'ensuit que l'activité de relève des compteurs de gaz n'est pas constitutive d'une entité économique autonome et que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables. 2- Sur la qualification de la rupture La société dénie toute discrimination en raison de l'état de santé du salarié et soutient que: - elle n'a pris aucune décision concernant le transfert des contrats mais en fait le constat; - elle a proposé au salarié une évolution sur une autre structure en 2017 puis un autre poste en son sein en 2020, propositions refusées par le salarié en raison de son état de santé alors même que ce dernier ne bénéficiait plus du statut de travailleur handicapé depuis 2014 et n'avait fourni aucun document depuis cette date. Le salarié fait valoir que la rupture de son contrat de travail n'étant motivée ni par une faute grave, ni par l'impossibilité de la société de maintenir son contrat de travail, alors qu'il se trouvait en son arrêt de travail pour accident du travail, est automatiquement frappée de nullité en raison de la protection accordée aux accidentés du travail. Dès lors que le transfert de contrat de travail n'a pas joué, la rupture du contrat de travail par la société Alliance Services manifestée par la remise des documents de fin de contrat est dépourvue de tout fondement. Au jour de la rupture du contrat de travail le 10 janvier 2019, le salarié se trouvait en arrêt de travail consécutif à un accident du travail. Le contrat de travail était encore suspendu à défaut de toute visite médicale de reprise. Aussi, en application des dispositions combinées des articles L.1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, le refus par le salarié de la proposition de poste de reclassement effectué à un moment où le salarié se trouvait encore sous le coup de la suspension de son contrat de travail, n'est pas suffisant pour établir l'impossibilité de l'employeur de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident du travail, en sorte que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur est constitutive d'un licenciement nul. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que la rupture du contrat d travail s'analysait en un licenciement nul. Sur les conséquences de la rupture 1- Sur l'indemnité pour licenciement nul La société fait valoir que : - le salarié ne justifie pas de l'augmentation substantielle du quantum de ses demandes de dommages et intérêts par rapport à celles présentées en première instance, nonobstant la légalité du transfert de son contrat de travail ; - il existe un barème, dont l'application ne saurait être écartée à défaut de discrimination liée à l'état de santé démontrée ; le salarié ne produit aucune pièce permettant de justifier l'existence d'un préjudice ou du quantum évalué par ce dernier. Le salarié relève que le transfert de son contrat de travail n'a pas été opéré de manière légale son licenciement notifié par la remise de documents, sans entretien préalable ni courrier de licenciement, est nécessairement nul de facto, rendant inapplicable le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail. *** Il résulte de l'article L.1235-3-1 du code du travail que les dispositions de l'article L.1235-3 du même code ne sont pas applicables en cas de nullité du licenciement fondée sur l'article L.1226-13 du code du travail. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au cours des six derniers mois de travail précédant la suspension du contrat, le salarié a perçu un salaire de 15.380,52 euros constituant la somme qu'il est en droit de percevoir au titre de l'indemnisation de la perte de l'emploi. En considération notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2.563,42 euros), de son âge au jour de son licenciement (53 ans), de son ancienneté à cette même date (17 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies jusqu'à l'année 2022, il convient d'indemniser le salarié en lui allouant la somme de 40.000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 55.000 euros 2 - Sur le préavis et l'indemnité de licenciement La société fait valoir que la demande en nullité étant rejetée, le salarié devra être débouté de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement, fondées par ailleurs sur un salaire de référence erroné. Subsidiairement, elle propose la somme de 6.900 euros correspondant à trois mois de salaire et une indemnité de licenciement calculée sur la base d'un salaire de référence de 2300 euros et d'une ancienneté de 15 ans. Le salarié fait valoir qu'il s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé il y a plusieurs années, reconnaissance renouvelée en juillet 2019, et il est bien-fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis en application des articles L. 1234-1 et L. 5213-9 du code du travail ; il est bien-fondé à solliciter une indemnité de licenciement, sur la base de l'ancienneté de 17 ans qu'il aurait eu à l'issu du préavis dont il aurait bénéficier. *** Le salarié a, en considération de son ancienneté et des dispositions de l'article L.5213-9 du code du travail dont il n'est pas contesté qu'elles sont applicables, droit à une indemnité de préavis correspondant à trois mois du salaire qu'il aurait perçu s'il avait continué à travailler. En considération du salaire de 2.496,63 euros qu'il aurait dû percevoir s'il avait continué à travailler, c'est à bon droit que les premiers juges lui ont accordé les sommes de 7.489,89 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 748,99 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. Selon les dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail et les dispositions réglementaires des articles R.1234-1 et suivants du code du travail, il est prévu que : Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. L'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. L'indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature. Il résulte des dispositions de l'article L.1234-11 du code du travail que les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail ne rompent pas l'ancienneté appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement. Toutefois la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté. En application de la meilleure moyenne de salaire, s'agissant de celle des douze derniers mois, correspondant à 2.496,63 euros, de son ancienneté de 15 ans et 4 mois en considération de la suspension du contrat de travail à compter du 7 août 2017, le salarié est en droit de percevoir une indemnité légale de licenciement de 10.680,02 euros que la société Alliance Services sera condamnée à lui verser. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a condamné la société Alliance Services au paiement d'une somme de 11.244,46 euros à ce titre. 3 - Sur l'indemnité pour irrégularité de la procédure La société souligne que le salarié ne saurait cumuler des dommages et intérêts pour irrespect de la procédure avec des dommages et intérêts versés pour absence de cause réelle et sérieuse. Le salarié fait valoir qu'il n'a pas bénéficié des dispositions du code du travail relatives à la procédure de licenciement et peut prétendre à des dommages et intérêts à ce titre ; les indemnités pour irrégularité de procédure ne se cumulent pas avec celles pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais en cas de licenciement nul, l'irrégularité de procédure doit être réparée soit par une indemnité distincte, soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement. *** Il résulte de l'application combinée des articles L.1235-2 et L.1235-3-1 du code du travail que le principe de réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée soit par une indemnité distincte, soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement. En l'occurrence, le salarié a été licencié sans que la procédure requise aux articles L.1232-2 à L.1232-4 ait été mise en oeuvre. L'absence de mise en oeuvre de toute procédure de licenciement lui a causé un préjudice qui a été exactement appréciée à la somme de 2.496,63 euros par le conseil de prud'homme. Le jugement sera confirmé à ce titre. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société Alliance Services succombant sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. Elle sera en conséquence déboutée de toute demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de faire bénéficier M. [Z] de ces mêmes dispositions et de condamner la société Alliance Services à lui verser une indemnité complémentaire de 2.000 euros au titre de l'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la société Alliance Services à verser à M. [Z] une indemnité de 55.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et une indemnité légale de licenciement de 11.244,46 euros; Statuant à nouveau dans cette limite, CONDAMNE la société Alliance Services à verser à M. [Z] les sommes suivantes : 40.000 euros d'indemnité pour de licenciement nul, 10.680,02 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du jugement ; RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la notification à la société Alliance Services de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ; Y ajoutant, CONDAMNE la société Alliance Services à verser à M. [Z] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DÉBOUTE la société Alliance Services de ses autres demandes ; CONDAMNE la société Alliance Services aux dépens de l'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE