Cour d'appel, 23 novembre 2023. 23/02620

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 2 ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 (n° , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 23/02620 - N° Portalis 35L7-V-B7H-CHCP7 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 19 Janvier 2023 -Président du TJ de PARIS - RG n° 22/58393 APPELANTE Société AXA ASSURANCES IARD MUTUELLE, n° SIREN 775 699 309, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 6] Représentée par Me Audrey HINOUX de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477 Assistée à l'audience par Me Catherine DUPUY, avocat au barreau de PARIS, toque : P577 INTIMEE S.A.R.L. LE BEC FIN HOTEL DE BOURGOGNE, RCS de Paris sous le n°702 033 572, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me André SLATKIN de la SAS SLATKIN BLANC AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : A0152 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 05 Octobre 2023, en audience publique, Michèle CHOPIN, Conseillère, ayant été entendue en son rapport dans les conditions prévues par l'article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de : Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre, Michèle CHOPIN, Conseillère, Laurent NAJEM, Conseiller, Qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. ***** EXPOSE DU LITIGE ' La société Le Bec Fin-Hotel de Bourgogne, ci-après la société Le Bec Fin exploite un fonds de commerce à usage d'hôtel meublé, restaurant et vins, au sein de l'immeuble situé [Adresse 2] à [Localité 7]. Elle a souscrit, le 30 septembre 2011, une police d'assurance multirisque professionnelle auprès de la société Axa France Iard. Invoquant les différentes mesures administratives entreprises en mars puis en octobre 2020, pour limiter la propagation du Covid-19, la société Le Bec Fin a sollicité l'indemnisation de ses pertes d'exploitation sur le fondement d'une extension de garantie "perte d'exploitation suite à fermeture administrative" prévue à son contrat. Par courriel du 6 juillet 2021, la société Axa Assurances Iard Mutuelle, ci-après la société Axa, a transmis à la société Le Bec Fin une offre transactionnelle, "sans reconnaissance de garantie". Par exploit du 20 octobre 2022, la société Le Bec Fin a fait assigner les sociétés Axa France Iard et Axa Assurances Iard Mutuelle devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de voir :' - condamner solidairement les sociétés Axa France Iard et Axa Assurances Iard Mutuelle à lui verser la somme de 32.750 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive du préjudice intégral ; - désigner un expert pour déterminer la perte d'exploitation subie ; - condamner solidairement les sociétés défenderesses à lui verser la somme de 7.000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux dépens. ' Par ordonnance contradictoire du 19 janvier 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris a : - mis hors de cause la société Axa France Iard ; - renvoyé les parties à se pourvoir au fond ainsi qu'elles en aviseront, mais dès à présent par provision, - donné acte des protestations et réserves formulées en défense concernant la demande d'expertise - ordonné une mesure d'expertise et désigné en qualité d'expert : Monsieur [U] [I] [Adresse 1] [Localité 4] qui pourra prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne, avec mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de : - examiner l'ensemble des pièces comptables transmises, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et son expert comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ; - déterminer et chiffrer, par tous moyens, la perte d'exploitation subie par la société Le Bec Fin pour l'activité restauration et pour l'activité hôtellerie, à compter du 15 mars 2020 selon la méthodologie définie au contrat d'assurances litigieux, les économies réalisées au cours des périodes d'indemnisation et les aides perçues, et notamment, en tenant compte du plafond de garantie, de la franchise ; - donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et les facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la perte de marge brute imputable à la mesure de fermeture administrative ; - donner son avis sur le préjudice subi par la société Le Bec Fin consécutivement à la fermeture totale et/ou partielle de son établissement hôtelier et de restauration ; - donner son avis sur le préjudice subi par la Société Le Bec Fin consécutif aux mesures administratives adoptées pour freîner la propagation du virus de la Covid-19 ; - faire toutes observations utiles au règlement du litige ; - dit que pour procéder à sa mission l'expert devra : - convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise ; - se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment, s'il le juge utile, les pièces définissant le marché, les plans d'exécution, le dossier des ouvrages exécutés ; - se rendre sur les lieux et si nécessaire en faire la description, au besoin en constituant un album photographique et en dressant des croquis ; - à l'issue de la première réunion d'expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations; l'actualiser ensuite dans le meilleur délai : ' en faisant définir un enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations ' en les informant de l'évolution de l'estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s'en déduisent, sur le fondement de l'article 280 du code de procédure civile, et dont l'affectation aux parties relève du pouvoir discrétionnaire de ce dernier au sens de l'article 269 du même code ; ' en fixant aux parties un délai impératif pour procéder aux interventions forcées ; ' en les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse ; - au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s'expliquera dans son rapport (par ex : réunion de synthèse, communication d'un projet de rapport), et y arrêter le calendrier impératif de la phase conclusive de ses opérations, compte-tenu des délais octroyés devant rester raisonnable ; ' fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse ; ' rappelant aux parties, au visa de l'article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de ce délai ; - fixé à la somme de 5.000 euros le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée par la partie demanderesse à la régie du tribunal judiciaire de Paris au plus tard le 20 mars 2023 ; - dit que, faute de consignation de la présente provision initiale dans ce délai impératif, ou demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera aussitôt caduque et de nul effet, sans autre formalité requise, conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile ; - dit que l'exécution de la mesure d'instruction sera suivie par le juge du contrôle des expertises, spécialement désigné à cette fin en application des articles 155 et 155-1 du même code ; - dit que le terme du délai fixé par l'expert pour le dépôt des dernières observations marquera la fin de l'instruction technique et interdira, à compter de la date à laquelle il est fixé, le dépôt de nouvelles observations, sauf les exceptions visées à l'article 276 du code de procédure civile ; - dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 255, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe du tribunal judiciaire de Paris (contrôle des expertises) avant le 1er octobre 2023, pour le rapport définitif, sauf prorogation de ces délais dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du Juge du contrôle des expertises ; - dit que, dans le but de favoriser l'instauration d'échanges dématérialisés et de limiter la durée et le coût de l'expertise, le technicien devra privilégier l'usage de la plate forme OPALEXE et qu'il proposera en ce cas à chacune des parties, au plus tard lors de la première réunion d'expertise, de recourir à ce procédé pour communiquer tous documents et notes par la voie dématérialisée dans les conditions de l'article 748-1 du code de procédure civile et de l'arrêté du 14 juin 2017 validant de tels échanges ; - dit n'y avoir pas lieu à référé sur la demande de provision ; - rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la Société Le Bec Fin aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; - dit n'y avoir pas lieu à référé sur toute autre demande plus ample ou contraire ; - rappelé que l'exécution provisoire est de droit. Par déclaration du 30 janvier 2023, la société Axa Assurances Iard Mutuelle a relevé appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 6 septembre 2023, la société Axa Assurances Iard Mutuelle demande à la cour de : ' - déclarer recevable et bien fondé son appel ; - infirmer l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Paris du 19 janvier 2023 en ce qu'elle a statué par les chefs suivants : ordonné une mesure d'expertise, (la cour se référant aux écritures en ce qui concerne le contenu de la mission), dit n'y avoir pas lieu à référé sur toute autre demande plus ample ou contraire ; rappelé que l'exécution provisoire est de droit. Statuant à nouveau : A titre principal : - déclarer que les conditions de la garantie de la société Axa Assurances Iard Mutuelle ne sont pas réunies en l'espèce ou, à tout le moins, font l'objet d'une contestation sérieuse ; - déclarer que la clause d'exclusion opposée par la société Axa Assurances Iard Mutuelle est formelle et limitée, de sorte qu'elle répond aux exigences de l'article L.113-1 du Code des assurances ; - déclarer n'y avoir lieu à référé ; - débouter la société Le Bec Fin de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions formées à l'encontre de la société Axa Assurances Iard Mutuelle ; A titre subsidiaire, si, par extraordinaire, la cour confirmait l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a ordonné une expertise judiciaire : - modifier la mission confiée à l'expert judiciaire, de manière à ce que celui-ci : - se fasse communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'intimée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ; - entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; - chiffre la perte de marge brute contractuellement indemnisable pour la seule activité « restauration », dans la limite du plafond de garantie contractuellement prévu et de la franchise de 3 jours, pour les seules périodes allant : ' du 15 avril 2020 au 2 juin 2020 ; ' du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021 ; - chiffre et tienne compte de l'ensemble des économies réalisées au cours de chacune des périodes d'indemnisation ainsi que de l'ensemble des aides perçues ; - chiffre et tienne compte des coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la perte de marge brute imputable à la mesure de fermeture administrative ; - confirmer l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a jugé n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Le Bec Fin ; - confirmer l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a mis les frais d'expertise judiciaire à la charge de la société Le Bec Fin ; - débouter la société Le Bec Fin de toute demande de provision ; - débouter la société Le Bec Fin du surplus de ses demandes ; En tout état de cause : - déclarer que la cour n'est pas valablement saisie de l'appel incident de la société Le Bec Fin ; - en conséquence, confirmer l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a jugé n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Le Bec Fin ; - subsidiairement, si par extraordinaire la cour s'estimait valablement saisie, débouter la société Le Bec Fin l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - débouter la société Le Bec Fin de toute demande formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens ; - condamner la société Le Bec Fin à payer à la société Axa Assurances Iard Mutuelle, la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Le Bec Fin à supporter les entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître Audrey Hinoux, avocat au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Elle expose notamment que : - il n'y a pas lieu d'ordonner une mesure d'expertise puisque l'évaluation des pertes d'exploitation n'est pas un préalable nécessaire pour statuer sur les garanties, et qu'il appartiendra au juge du fond de juger si les conditions de l'extension de garantie sont réunies et si l'exclusion est suffisamment formelle et limitée pour répondre aux exigences de l'article L 113-1 du code des assurances, toute mesure d'instruction pouvant également être ordonnée par ce juge, - l'action en garantie est vouée à l'échec, dans la mesure où les conditions de l'extension de garantie ne sont pas réunies, où l'offre transactionnelle ne constituait pas une reconnaissance de garantie, et où cette extension de garantie est assortie d'une clause d'exclusion, déjà validée par plusieurs juridictions, - ainsi, le sinistre est valablement exclu des garanties et la clause d'exclusion suffisamment formelle et limitée pour répondre aux exigences de l'article L 113-1 du code des assurances, - aucune décision administrative en mars 2020 n'a ordonné la fermeture des hôtels ni aucune décision administrative n'a ordonné la fermeture des restaurants de ces hôtels, - les mesures administratives entreprises en octobre 2020 n'ont pas d'avantage imposé la fermeture des hôtels, ni de leurs restaurants, qui pouvaient fonctionner en "room service", outre l'activité de vente à emporter ou à la livraison, - l'appel incident de la société Le Bec Fin est irrecevable et de surcroît, les conclusions de l'intimée ne contiennent aucune prétention tendant à l'infirmation ou la confirmation de la décision rendue, - à titre subsidiaire, l'extension de garantie a pour objet d'indemniser la perte de marge brute dans certaines limites, - ainsi, seule est indemnisable la marge brute perdue par une activité ayant l'objet d'une fermeture administrative, soit la seule activité "restauration", la période d'indemnisation allant du 15 mars au 2 juin 2020 et du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021, n'allant pas au-delà de la cessation de l'événement garanti, - l'extension de garantie a pour objet d'indemniser la perte de marge brute dans la limite de "300 fois l'indice" de la société Le Bec Fin, toute demande excédant la somme de 525.900 euros devant être par conséquent rejetée, - le contrat n'a pas pour objet de garantir les conséquences pécuniaires que la société Le Bec Fin aurait indirectement subies du fait des mesures administratives entreprises, il n'y a pas donc lieu d'évaluer le préjudice subi par la société Le Bec Fin consécutif à des mesures autres que celles ayant donné lieu à la fermeture de l'hôtel, sous réserve que de telles mesures soient caractérisées. Les conclusions de la société Le Bec Fin-Hotel de Bourgogne ont été déclarées irrecevables par ordonnance du 6 juillet 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. ' SUR CE, A titre liminaire, il doit être précisé que la société Le Bec Fin, intimée dont les conclusions sont déclarées irrecevables est assimilée à un intimé qui n'a pas conclu, de sorte que l'article 954 du code trouvera à s'appliquer et donc que l'intimée est réputée s'approprier les motifs du jugement (Cass. 2e civ., 10 janv. 2019, n° 17-20.018 ). - sur la mesure d'expertise Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé. L'article 145 suppose l'existence d'un motif légitime c'est à dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui. Elle doit être pertinente et utile. Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et justifier que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec et que la mesure est de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur. En application de l'article 835 alinéa 2 du procédure civile, le juge des référés peut accorder une provision au créancier dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le montant de la provision en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. En l'espèce, l'extension de garantie "perte d'exploitation suite à fermeture administrative" prévue aux conditions particulières multirisques professionnelles souscrite par la société Le Bec Fin est rédigée comme suit : " Perte d'exploitation suite à fermeture administrative La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : - la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à vous-même, - la décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'un épidémie ou d'une intoxication Sont exclues : les pertes d'exploitation lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique". A titre liminaire, il doit être précisé que les mesures d'interdiction d'accueillir du public prises dans le cadre de la lutte contre la propagation de la Covid-19, n'ont pas visé les hôtels, ce qui n'est pas débattu. En effet, notamment, l'article 1er de l'arrêté du 14 mars 2020, dans sa version en vigueur au 16 mars 2020, qui énonce les catégories d'établissements tels que mentionnés à l'article GN 1 de l'arrêté du 25 juin 1980, ne pouvant plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, ne vise pas la catégorie O qui inclut les hôtels. L'article 37 du décret 2020-1310 du 29 octobre 2020 prévoit que les établissements mentionnés ne peuvent accueillir de public qu'entre 6 heures et 21 heures, "sauf pour les activités suivantes : hôtels et hébergement similaire". S'agissant des restaurants, leur fermeture a été ordonnée par le gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire, soit durant la période non contestée du 15 mars 2020 au 1er juin 2020 inclus par effet de l'arrêté du ministre de la santé et des solidarités du 15 mars 2020 n°SSAS200775331A puis du décret n°2020-293 du 23 mars 2020 modifié, mais aussi des diverses mesures restrictives de l' exploitation des restaurants qui ont suivi et qui peuvent être ainsi rappelées : * du 2 juin 2020 au 14 juin 2020, ces établissements ont pu accueillir du public en se limitant aux terrasses extérieures et aux espaces en plein air, aux activités de livraison et de vente à emporter, au room service des restaurants d'hôtels, par effet des III et IV de l'article 40 du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 ; * du 15 juin 2020 au 10 juillet 2020, ces établissements ont pu accueillir du public à certaines conditions (place assise, dix personnes par table, distance minimale d'un mètre...), par effet des II et III de l'article 40 du décret 2020-663 du 31 mai 2020 ; * du 11 juillet au 17 octobre 2020, ces établissements ont pu accueillir du public selon les mêmes conditions, alors précisées par l'article 40 du décret 2020-860 du 10 juillet 2020 ; * du 18 octobre 2020 au 29 octobre 2020, ces établissements ont pu accueillir du public selon les mêmes conditions, alors précisées par l'article 40 du décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020, avec interdiction d'ouvrir entre 21 h et 6 h du matin, en application de l'article 51 du même décret. Ceci étant posé, afin d'apprécier l'existence d'un motif légitime à l'expertise, qui suppose que l'action envisagée par le demandeur à cette mesure probatoire ne soit pas manifestement vouée à l'échec, il y a nécessairement lieu pour le juge des référés d'apprécier, avec l'évidence requise en référé, si les conditions de l'extension de garantie sont réunies et si le sinistre n'est pas contractuellement exclu au vu de la clause d'exclusion qu'elle renferme. Sur les conditions de la garantie, il apparaît, tout d'abord, qu'aucune définition n'est donnée dans le contrat de la notion de fermeture administrative. L'extension de garantie "fermeture administrative", non comprise dans le chapitre "conséquences de dommages matériels" n'est par ailleurs rattachée à aucun événement dénommé, l'événement garanti étant la fermeture administrative elle- même dérogeant ainsi aux autres garanties ou extensions. En outre, ni la pandémie ni l'épidémie ne sont exclues par la police, de sorte que rien ne s'oppose à ce qu'elles soient garanties au titre de l'extension "fermeture administrative". Le bénéfice de la garantie suppose donc, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés, de déterminer si l'interdiction de recevoir du public constitue bien une fermeture administrative, de sorte qu'une première appréciation doit être faite de cette notion au regard des textes qui interdisent l'accueil du public, sans qu'il soit besoin d'entrer dans leur détail précis, dès lors qu'il apparaît que ces établissements, même s'ils maintenaient une activité de vente à emporter ou de "room service", s'agissant comme en l'espèce d'un hôtel-restaurant, pouvaient faire l'objet d'une fermeture en cas de non-respect des règles sanitaires ou pour d'autres circonstances prévues par le code de la santé publique, ce qui présuppose que la fermeture au public ne soit pas une fermeture administrative. Sur la clause d'exclusion, celle-ci doit être analysée au regard de son éventuel caractère formel et limité tel que prévu par les dispositions de l'article L 113-1 du code des assurances qui dispose que "les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf clause d'exclusion formelle et limitée contenue dans la police". Or, la clause précitée, si elle est clairement rédigée, suppose d'apprécier si l'exclusion de garantie dès lors qu'au moins un autre établissement quelle que soit sa nature et son activité fait l'objet sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique est ou non de nature à priver la garantie de sa portée. A cet égard, la Cour de cassation (2e chambre civile, 1er décembre 2022 ' n° 21-15.392) a jugé qu'"une clause d'exclusion n'est pas formelle au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances lorsqu'elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. S'agissant d'un contrat prévoyant la garantie des pertes d' exploitation en cas de fermeture administrative consécutive à certaines causes qu'il énumère, dont l'épidémie, est formelle la clause qui exclut ces pertes d' exploitation de la garantie, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique. Une clause d'exclusion n'est pas limitée au sens de l'article L. 113-1 du code des assurances lorsqu'elle vide la garantie de sa substance en ce qu'après son application elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire. N'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance la clause qui exclut de la garantie des pertes d' exploitation consécutives à la fermeture administrative de l'établissement assuré, pour plusieurs causes qu'elle énumère, dont l'épidémie, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique à l'une de celles énumérées ". Elle précise ainsi, étant indiqué que l'arrêt prévoit une cassation avec renvoi, qu'une telle clause, similaire à celle qui fait l'objet de ce litige, ne serait pas limitée en ce qu'après son application, elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire, ce qui relève bien des pouvoirs du juge du fond et excède ceux du juge des référés, sauf évidence manifeste ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Toutefois, si l'analyse et l'interprétation des conditions de la garantie et de la clause d'exclusion en litige échappent aux pouvoirs du juge des référés, il ne s'en déduit pas pour autant que l'action en garantie serait manifestement vouée à l'échec. En effet, il ne peut être tenu pour acquis, comme l'affirme à tort la société Axa que les conditions de la garantie ne seraient pas réunies ni que la clause d'exclusion serait limitée, en ce qu'il convient d'examiner au fond si elle ne laisse subsister après application qu'une garantie dérisoire. L'action au fond ne peut dans ces conditions être considérée comme étant vouée manifestement à l'échec. La mesure d'instruction sollicitée destinée à évaluer le quantum des pertes d'exploitation peut ainsi venir au soutien d'une action en garantie de la société Le Bec Fin à l'encontre de la société Axa et améliorer sa situation probatoire. En revanche, l'examen de la garantie excédant les pouvoirs du juge des référés, la demande de provision se heurte à des contestations sérieuses et c'est à juste titre que le premier juge a considéré n'y avoir lieu à référé sur ce point. L'ordonnance rendue sera donc confirmée en ce qu'elle a ordonné une mesure d'expertise et en ce qu'elle a rejeté la demande de provision formulée par la société Le Bec Fin. S'agissant de la mission d'expertise, elle porte sur une période définie, et vise "la méthodologie définie au contrat d'assurance" litigieux, de sorte qu'elle apparaît précise et pertinente. Alors qu'est incontestable l'intérêt de l'assuré de voir ordonner une expertise en référé afin d'évaluer précisément son préjudice, il est d'ores et déjà tenu compte dans la mission de l'expert, des éléments de contestation soulevés par l'assureur au regard des dispositions contractuelles et qu'il reviendra au juge du fond de trancher. L'ordonnance entreprise sera en conséquence confirmée en toutes ses dispositions. Partie perdante, la société Axa sera condamnée aux entiers dépens d'appel. Sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel sera rejetée. Les écritures de la société Le Bec Fin ayant été déclarées irrecevables, la cour n'est pas saisie de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Déboute la société Axa Assurances Iard Mutuelle de toutes ses demandes, Condamne la société Axa Assurances Iard Mutuelle aux entiers dépens d'appel, Rejette toute demande plus ample ou contraire. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE