Cour d'appel, 10 septembre 2024. 24/10926

Copies exécutoires République française délivrées aux parties le : Au nom du peuple français COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ORDONNANCE DU 10 SEPTEMBRE 2024 (n° / 2024, 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/10926 - N° Portalis 35L7-V-B7I-CJTFM Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 mai 2024 - Tribunal de commerce de CRETEIL - RG n° 2022L01190 Nature de la décision : Contradictoire NOUS, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, agissant par délégation du Premier Président de cette cour, assistée de Liselotte FENOUIL, greffière. Vu l'assignation en référé délivrée les 6 et 7 juin 2024 à la requête de : DEMANDEURS Monsieur [I] [J] Demeurant [Adresse 3] [Localité 9] Représenté par Me Marc ARTINIAN de la SELASU MAPG Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : B0016, Monsieur [Y] [R] Demeurant [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Johann BIOCHE, avocat au barreau de PARIS, toque C1520, à DÉFENDEURS Maître [M] [N], en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL ALTENDIS, Dont l'étude est située [Adresse 7] [Localité 10] Représenté par Me Fabrice DALAT de la SELEURL DALAT - WERNERT - AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : P0367, Maître [E] [V] Dont l'étude est située [Adresse 2] [Localité 10] Représenté par Me Philippe HERVE de l'ASSOCIATION FABRE GUEUGNOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R44, S.E.L.A.R.L. JSA, prise en la personne de Maître [F] [A], en qualité de liquidateur judiciaire de la société SARL ALTENDIS, immatriculée eu registre du commerce et des sociétés de CRÉTEIL sous le numéro 480 397 769, désignée à cette fonction par Jugement du Tribunal de commerce de CRETEIL du 3 mars 2021, Dont l'étude est située [Adresse 6] [Localité 11] Représentée par Me Jean-Baptiste LE ROY, avocat au barreau de PARIS, toque E2313, S.E.L.A.R.L. [B]-[V], prise en la personne de Maître [E] [V], en qualité d'administrateur provisoire de la société ALTENDIS, Dont l'étude est située [Adresse 2] [Localité 10] Représentée par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34, LE PROCUREUR GÉNÉRAL SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL [Adresse 5] [Localité 8] Et après avoir appelé les parties lors des débats de l'audience publique du 24 juin 2024 : ORDONNANCE rendue par Mme Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, assistée de Mme Liselotte FENOUIL, greffière présente lors de la mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. *** FAITS ET PROCÉDURE : La SARL Altendis immatriculée le 19 mars 2012, avait pour activité la conception et la réalisation de tous logiciels, machines et matériels informatiques, la maintenance et tout développement d'applications en interne ou en régie ainsi que l'hébergement d'applications, de sites internet et Extranet. M. [J] en était l'associé majoritaire avec 52,5% du capital social. Elle avait initialement comme gérant M. [P] qui a été révoqué le 8 décembre 2016. M. [R] lui a succédé en tant de que gérant de droit jusqu'à sa démission le 19 mars 2019. Le 10 avril 2019, la SELAS [B]-[V], en la personne de Maître [V], était désignée comme administrateur provisoire de la société. Sur déclaration de cessation des paiements de Maître [V], qui avait été désigné administrateur provisoire de la SARL Altendis, le tribunal de commerce de Créteil, par jugement du 3 mars 2021 a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL Altendis et fixé la date de cessation des paiements au 26 janvier 2021. La SELARL JSA, en la personne de Maître [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Altendis a fait assigner devant le tribunal de commerce de Créteil, M.[S] [R] en sa qualité d'ancien gérant de droit de la société, M. [I] [J] en sa qualité de gérant de fait de la société, en présence de Maître [N], ès qualités de mandataire ad hoc de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif et aux fins également de sanction personnelle. M. [J] a fait assigner en intervention forcée la SELARL [B]- [V], en la personne de Maître [E] [V] en sa qualité d'administrateur provisoire afin que le jugement à intervenir lui soit déclaré commun. Par ordonnance du 5 mai 2021, le président du tribunal de commerce de Créteil a désigné la SELAS BL&Associés en la personne de Maître [E] [V] en remplacement de la société [B]-[V]. Par jugement du 22 mai 2024, le tribunal de commerce de Créteil a condamné solidairement MM. [R] et [J] à payer la somme de 350.000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 24 août 2022 à la SELARL JSA, ès qualités, à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, et condamné chacun de MM. [R] et [J] à une mesure defaillite personnelle pour une durée de 7 ans, a débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, a débouté MM. [R] et [J] de leur demande tendant à écarter l'exécution provisoire, a assorti le jugement de l'exécution provisoire et condamné MM. [R] et [J] aux dépens. Par déclaration du 27 mai 2024, MM. [R] et [J] ont relevé appel de cette décision en intimant le liquidateur judiciaire ès qualités, la SELARL [B]-[U] remplacée par la SELAS BL&Associé , ès qualités d'administrateur provisoire, Maître [N] en sa qualité de mandataire ad hoc de la société Altendis et le ministère public. Par actes de 6 et 7 juin 2024, M. [J] et M. [R] ont chacun fait assigner le ministère public, la SELARL [B]-[V], en la personne de Maître [V] ès qualités d'administrateur provisoire de la société Altendis, Maître [N] ès qualités de mandataire ad hoc de la société Altendis, la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Altendis devant le délégataire du premier président pour voir arrêter l'exécution provisoire du jugement dont appel et condamner la SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire, à leur payer chacun une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. La SELARL JSA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Altendis, sollicite le rejet de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et la condamnation de M. [J] au paiement de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Maître [N], ès qualités de mandataire ad hoc de la société Altendis, s'oppose à l'arrêt de l'exécution provisoire et sollicite la condamnation de M.[J] au paiement de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. La SELARL [B]-[V], en la personne de Maître [E] [V], ès qualités d'administrateur provisoire de la société Altendis et M. [E] [V] indiquent s'en rapporter à justice sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et demandent la condamnation de M.[J] aux entiers dépens avec distraction au profit de la SELARL Baechlin Moisan et Associés. Dans son avis communiqué le 21 juin 2024, le ministère public invite le délégataire du premier président à ne pas faire droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. Vu les conclusions des parties reprises à l'audience, Vu l'article R 661-1 du code de commerce. SUR CE, Il résulte de l'article R.661-1 du code de commerce, dérogeant aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, que seuls des moyens sérieux d'appel permettent de suspendre l'exécution provisoire attachée au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire. Au soutien de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire M. [J] fait valoir qu'il entend développer devant la cour des moyens de réformation portant: - sur le refus de déclarer le jugement commun à l'administrateur provisoire, - sur l'absence d'insuffisance d'actif ou à tout le moins son incertitude quant à son existence, au regard d'un passif définitivement admis de 630.900,36 euros à la date du jugement et du caractère incomplet du montant de l'actif retenu par le tribunal qui a fait le choix d'écarter des condamnations prononcées en faveur de la société Altendis à l'encontre de M. [P] et à l'encontre de la société Takima, de sorte que l'actif à prendre en compte est de 808.527,05 euros, soit un actif net de 177.626,69 euros, - sur l'absence de lien de causalité, en ce qu'il n'est pas établi qu'à la date de cessation des fonctions du dirigeant et de la prise en charge par l'administrateur provisoire, il existait une insuffisance d'actif certaine, les capitaux propres de la société étant positifs de 4.169 euros au 31 mars 2019, même si inférieurs à la moitié du capital social, l'administrateur provisoire n'ayant pas estimé nécessaire qu'ils soient reconstitués, - sur l'absence de caractérisation de la gestion de fait qui lui est imputée, aucun des motifs retenus par le tribunal tenant à la prétendue emprise qu'il aurait exercée sur M. [P], à la prétendue dépendance économique de M. [R] à son égard, et à sa qualité d'associé majoritaire n'étant de nature à caractériser précisément des actes d'immixtion dans la gestion de la société, soulignant que le ministère public en première instance avait écarté sa gestion de fait, - sur l'absence de faute, M. [R], qui conteste le rapport du cabinet Abergel, fait valoir qu'il n'est justifié d'aucune insuffisance d'actif à la date de sa démission, les capitaux propres étant positifs et n'ayant pas nécessité de reconstitution, et la date de cessation des paiements ayant été fixée au 26 janvier 2021, qu'il n'existe en outre aucune insuffisance d'actif certaine au moins en son principe au jour où le tribunal a statué, la comparaison entre le passif admis et l'actif faisant ressortir un actif net positif de 177.626,69 euros. Il conteste également toute faute de gestion. M. [R] est poursuivi en sa qualité de gérant de droit de la société Altendis. Il n'a jamais été associé de cette société et a exercé, sans rémunération selon ses dires, son mandat de dirigeant du 8 décembre 2016 (date à laquelle il a succédé à M. [P], gérant révoqué) jusqu'au 1er mars 2019 date de sa démission. La société s'étant trouvée dépourvue de dirigeant à la suite de sa démission, un administrateur provisoire, la SELARL [B]-[V] en la personne de Maître [V], a été désigné. La responsabilité de M. [J], associé majoritaire de la société Altendis, est recherchée en tant que gérant de fait durant la période de gestion de M. [R], le tribunal ayant retenu qu'a minima du l8 décembre 2016 au 10 avril 2019, M. [J] s'était comporté comme dirigeant de fait. L'affaire se présente dans des conditions particulières puisque l'ouverture de la liquidation judiciaire est intervenue, sur déclaration de cessation des paiements effectuée le 17 février 2021, près de deux ans après que la société a été administrée par la SELARL [B]-[V], et donc près de deux ans aussi après la cessation des fonctions de M. [R] et de la gérance de fait imputée à M. [J] durant cette même période. Il s'agit donc d'actions en sanction dirigées contre un ancien gérant de droit et un éventuel ancien gérant de fait. Il importe en conséquence de caractériser l'existence d'une insuffisance d'actif en mars 2019, date de la cessation du mandat de M. [R] et de l'éventuelle gérance de fait, et d'avoir l'assurance de la persistance d'une insuffisance d'actif à la date du prononcé de la sanction. Il existe un débat, qui n'est pas dépourvu de tout sérieux, sur ces deux aspects de l'insuffisance d'actif, sachant d'une part, que les capitaux propres de la société, bien qu'inférieurs à la moitié du capital social, apparaissaient positifs en mars 2019 de 4.169 euros et qu'il est allégué que l'administrateur provisoire n'a pas estimé nécessaire qu'ils soient reconstitués. Il sera relevé, quand bien même il s'agit de notions différentes, que le jugement d'ouverture du 3 mars 2021 n'a reporté la date de cessation des paiements qu'au 26 janvier 2021 et que cette date n'a pas été remise en question par la suite. Il existe par ailleurs un débat sur la caractérisation de la gérance de fait de M. [J], le tribunal ayant fait sienne l'analyse du mandataire ad hoc, à savoir l'existence d'une dépendance économique de M. [R] à l'égard de M. [J] dont il résultait une absence d'autonomie du premier dans la gestion de la société, cette dépendance s'étant notamment traduite par la conclusion d'un contrat de travail au profit de l'épouse de M. [J] à un niveau de salaire disproportionné par rapport au chiffre d'affaires et ayant retenu que la qualité d'associé majoritaire de M. [J] lui permettait de contrôler les assemblées générales et que le refus de soumettre les conventions conclues en 2016 à l'approbation de l'assemblée générale constituait un acte de gestion. Toutefois, la gérance de fait ne saurait se déduire des 'pouvoirs' que détient par son vote un actionnaire majoritaire lors des assemblées générales pour s'opposer ou au contraire adopter telle ou telle résolution. Il importe de caractériser un acte positif de direction de la société accompli en toute indépendance. Outre le débat sur la caractérisation des fautes de gestion et griefs, il y a matière à discussion devant la cour sur l'insuffisance d'actif à la date de cessation des fonctions du ou des dirigeant(s) et sur la caractérisation de la gestion de fait. Il convient en conséquence de faire droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. Aucune considération d'équité ne justifie à ce stade d'allouer des indemnités procédurales au profit de quiconque. Les dépens du référé suivront le sort de ceux de l'appel. PAR CES MOTIFS, Arrêtons l'exécution provisoire du jugement, dont appel, rendu le 22 mai 2024 par le tribunal de commerce de Créteil, Rejetons toutes les demandes en paiement fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, Disons que les dépens du référé suivront le sort de ceux de l'appel. La greffière, Liselotte FENOUIL La présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT