Cour de cassation, 25 novembre 2020. 19-18.703

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Cassation partielle sans renvoi Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1093 F-D Pourvoi n° X 19-18.703 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Convers télémarketing, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 19-18.703 contre l'arrêt rendu le 2 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à Mme N... G..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Mme G... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Convers télémarketing, de la SCP Delamarre et Jéhannin, avocat de Mme G..., après débats en l'audience publique du 6 octobre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 2 mai 2019), Mme G... a été engagée par la société Convers télémarketing (la société) en qualité de téléconseillère, à compter du 13 septembre 2005 et exerçait en dernier lieu les fonctions de superviseur. 2. La salariée a été déclarée inapte à son poste de travail à l'issue de deux examens médicaux des 1er et 16 octobre 2015. 3. Le 25 novembre 2015, la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 4. La salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de la rupture du contrat de travail. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal et le moyen du pourvoi incident, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation . Mais sur le second moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 6. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une somme au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que le cumul d'une indemnité pour procédure irrégulière et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est autorisé que pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise comprenant moins de onze salariés ; qu'en l'espèce il résulte des constatations de l'arrêt que Mme G... avait plus de deux ans d'ancienneté et que la société occupait au moins onze salariés ; qu'en allouant à la salariée la somme de 1 994,03 euros au titre de l'irrégularité de la procédure après lui avoir alloué la somme de 23 928,36 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1235-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au litige : 7. Il résulte de ce texte que l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 8.Après avoir constaté qu'au moment de la rupture de son contrat de travail Mme G... totalisait dix ans et deux mois d'ancienneté et que la société employait habituellement au moins onze salariés, la cour d'appel a accordé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour non-respect de la procédure. 9. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 11. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. 12. L'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumulant pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée sera déboutée de sa demande. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Convers télémarketing à payer à Mme G... la somme de 1 994,03 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière de licenciement, l'arrêt rendu le 2 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; REJETTE la demande d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement ; Condamne Mme G... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Convers télémarketing, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme G... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, et a condamné la société Convers Télémarketing à payer à la salariée les sommes de 23.928,36 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5.982,09 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 598,20 euros brut au titre des congés payés sur préavis, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Mme G... fait valoir que la motivation de l'impossibilité de reclassement n'est pas pertinente, l'employeur employant plus de 200 salariés organisés en plusieurs services (production, ressources humaines, commercial et projet), comprenant des postes de nature administrative, ainsi que de commerciaux et d'assistantes commerciales qui auraient pu lui convenir. Elle verse aux débats la newsletter interne de la société du mois de mai 2015 qui indique que le recrutement d'un commercial était en cours et celle du mois de septembre 2015 de laquelle il ressort que dans le cadre de la « mobilité interne », Mr Y... est venu « en renfort » sur un poste d'agent d'écoute en raison de l'absence de 2 salariées. Elle estime que c'est donc de manière fallacieuse que l'employeur affirme dans la lettre de licenciement, qu'à l'exception d'un poste de technicien, aucun poste n'était disponible, ni aucune création de poste envisagée. Elle observe encore que l'employeur a fait diffuser une annonce mentionnant qu'il recrute régulièrement des téléconseillers sous contrat à durée indéterminée à temps plein ou partiel, qu'un tel poste aurait également été conforme aux réserves posées par le médecin du travail. Elle fait en outre valoir que l'employeur a également affirmé avoir opéré des recherches auprès de sociétés en liaison avec ses associés, situées dans d'autres régions de France, sans toutefois préciser le périmètre du groupe et par conséquent de ses recherches, pour démontrer l'absence de reclassement. La SARL CONVERS TELEMARKETING estime avoir effectué de façon loyale des recherches de postes adaptés à la situation de Mme G.... Elle produit notamment les courriers que ses associées, les sociétés Tradition des Vosges, Simcocash et EURL Locaber lui ont adressé le 2 novembre 2015, en réponse à sa demande de reclassement. Suite à l'avis d'inaptitude émis le 16 octobre 2015, la SARL CONVERS TELEMARKETING a interrogé le médecin du travail qui a été amené à préciser suivant courriel du 26 octobre 2015, que « l'interdiction de flexion cervicale prolongée n'autorisait pas le travail en continu sur poste informatique, Mme G... étant déclarée inapte à son poste de superviseur et pouvant être reclassée sur un poste de type administratif en temps partiel... correspondant dans la majorité des cas à un presque mi-temps ». Il en résulte que Mme G... ne pouvait être reclassée sur des postes de superviseur/animateur, superviseur qualité ou superviseur clients, d'agent d'écoute et téléconseiller, qui nécessitent l'utilisation d'un poste informatique ou s'effectuent en position continue debout, qu'elle ne pouvait non plus être reclassée sur des emplois administratifs dès lors qu'ils s'effectuaient également sur des postes informatiques, ni occuper le poste à temps complet confié à Mr Y... en août 2015, soit antérieurement à son licenciement. Si la SARL CONVERS TELEMARKETING démontre par ailleurs l'absence de postes de travail disponibles à temps partiel ou de création de postes à temps partiel compatibles avec les compétences de Mme G... et les préconisations médicales, elle ne justifie pas pour autant avoir effectué des recherches de façon sérieuse et loyale, dès lors qu'il est constant que l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher les possibilités de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, de sorte que le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit fondé le licenciement de Mme G... et en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes subséquentes à titre d'indemnité et de dommages et intérêts. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail Mme G... sollicite les sommes de 5982,09 euros et de 598,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés y afférents. La SARL CONVERS TELEMARKETING fait valoir que la salariée était doublement dans l'impossibilité d'effectuer ce préavis, en raison de son inaptitude et de l'engagement de formation qu'elle avait souscrit. Il est cependant constant que si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude. L'article 19 de la convention collective applicable prévoit un préavis de 2 mois pour les agents de maîtrise. En vertu de l'article L. 5213-9 du code du travail, les salariés reconnus travailleurs handicapés peuvent prétendre en cas de licenciement, à une indemnité de préavis doublée dans la limite de 3 mois. Il sera octroyé à Mme G... les sommes demandées. Au moment de la rupture de son contrat de travail Mme G... totalisait dix ans et deux mois d'ancienneté et la SARL CONVERS TELEMARKETING employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, Mme G... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement, soit en l'espèce un salaire de 1994,03 euros. En raison de l'âge de la salariée au moment de son licenciement, comme étant née en [...], de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi, la somme de la somme de 23.928,36 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1/ ALORS QU'il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur justifie de l'absence de poste disponible à l'époque du licenciement, dans l'entreprise ou s'il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient, qui soit compatible avec les préconisations du médecin du travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'en l'état de l'avis d'inaptitude « au poste de superviseur et à tout poste exigeant les contraintes posturales suivantes : Flexion antérieure du buste, Flexion cervicale prolongée, Situation immobile debout prolongée » avec possibilité de reclassement « sur un poste à temps partiel excluant les contraintes énumérées ci-dessus tel un poste administratif en position assise », et des précisions apportées à la demande de l'employeur par le médecin du travail, selon lesquelles « l'interdiction de flexion cervicale prolongée n'autorise pas le travail en continu sur poste informatique, Mme G... étant déclarée inapte à son poste de superviseur et pouvant être reclassée sur un poste de type administratif en temps partiel », la salariée ne pouvait être reclassée sur des postes de superviseur/animateur, superviseur qualité ou superviseur clients, d'agent d'écoute et téléconseiller, ni sur des emplois administratifs dès lors qu'ils s'effectuaient également sur des postes informatiques, ni occuper le poste à temps complet confié à Mr Y... en août 2015, soit antérieurement à son licenciement ; que la cour d'appel a encore relevé que la société, qui versait aux débats son registre d'entrée et de sortie du personnel, démontrait l'absence de postes de travail disponibles à temps partiel ou de création de postes à temps partiel compatibles avec les compétences de Mme G... et les préconisations médicales, et qu'elle versait aux débats les réponses négatives de ses associées, les sociétés Tradition des Vosges, Simcocash et EURL Locaber, en réponse à sa demande de reclassement ; que la cour d'appel a ainsi constaté que le reclassement de Mme G... était impossible ; qu'en jugeant néanmoins son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse faute pour la société Convers Télémarketing de justifier avoir effectué des recherches sérieuses et loyales de reclassement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 1226-2 du code du travail ; 2/ ALORS QUE la société Convers Télémarketing faisait valoir que le reclassement de Mme G... était d'autant plus impossible que la salariée s'était engagée dans un contrat de formation professionnelle à effet du 5 octobre 2015, si bien qu'elle n'aurait pu accepter de pourvoir le moindre poste au sein de la société (conclusions d'appel de l'exposante p. 10) ; que la cour d'appel a elle-même constaté que « le 25 septembre 2015, Mme G... avait conclu un contrat de formation en Master 2 économie et management des organisations et ressources humaines pour la période du 5 octobre 2015 au 31 août 2016 avec Assure Formation Unice-pro » (arrêt p 7, § 5) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire caractérisant l'impossibilité de reclasser la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Convers Télémarketing à payer à Mme G... une somme au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, d'AVOIR condamné la société Convers Télémarketing à verser à Mme G... la somme de 1 994,03 euros au titre de l'irrégularité de la procédure et 23.928,36 euros net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens AUX MOTIFS QUE « Mme G... fait valoir que la motivation de l'impossibilité de reclassement n'est pas pertinente, l'employeur employant plus de 200 salariés organisés en plusieurs services (production, ressources humaines, commercial et projet), comprenant des postes de nature administrative, ainsi que de commerciaux et d'assistantes commerciales qui auraient pu lui convenir. Elle verse aux débats la newsletter interne de la société du mois de mai 2015 qui indique que le recrutement d'un commercial était en cours et celle du mois de septembre 2015 de laquelle il ressort que dans le cadre de la « mobilité interne », Mr Y... est venu « en renfort » sur un poste d'agent d'écoute en raison de l'absence de 2 salariées. Elle estime que c'est donc de manière fallacieuse que l'employeur affirme dans la lettre de licenciement, qu'à l'exception d'un poste de technicien, aucun poste n'était disponible, ni aucune création de poste envisagée. Elle observe encore que l'employeur a fait diffuser une annonce mentionnant qu'il recrute régulièrement des téléconseillers sous contrat à durée indéterminée à temps plein ou partiel, qu'un tel poste aurait également été conforme aux réserves posées par le médecin du travail. Elle fait en outre valoir que l'employeur a également affirmé avoir opéré des recherches auprès de sociétés en liaison avec ses associés, situées dans d'autres régions de France, sans toutefois préciser le périmètre du groupe et par conséquent de ses recherches, pour démontrer l'absence de reclassement. La SARL CONVERS TELEMARKETING estime avoir effectué de façon loyale des recherches de postes adaptés à la situation de Mme G.... Elle produit notamment les courriers que ses associées, les sociétés Tradition des Vosges, Simcocash et EURL Locaber lui ont adressé le 2 novembre 2015, en réponse à sa demande de reclassement. Suite à l'avis d'inaptitude émis le 16 octobre 2015, la SARL CONVERS TELEMARKETING a interrogé le médecin du travail qui a été amené à préciser suivant courriel du 26 octobre 2015, que « l'interdiction de flexion cervicale prolongée n'autorisait pas le travail en continu sur poste informatique, Mme G... étant déclarée inapte à son poste de superviseur et pouvant être reclassée sur un poste de type administratif en temps partiel... correspondant dans la majorité des cas à un presque mi-temps ». Il en résulte que Mme G... ne pouvait être reclassée sur des postes de superviseur/animateur, superviseur qualité ou superviseur clients, d'agent d'écoute et téléconseiller, qui nécessitent l'utilisation d'un poste informatique ou s'effectuent en position continue debout, qu'elle ne pouvait non plus être reclassée sur des emplois administratifs dès lors qu'ils s'effectuaient également sur des postes informatiques, ni occuper le poste à temps complet confié à Mr Y... en août 2015, soit antérieurement à son licenciement. Si la SARL CONVERS TELEMARKETING démontre par ailleurs l'absence de postes de travail disponibles à temps partiel ou de création de postes à temps partiel compatibles avec les compétences de Mme G... et les préconisations médicales, elle ne justifie pas pour autant avoir effectué des recherches de façon sérieuse et loyale, dès lors qu'il est constant que l'avis du médecin du travail déclarant un salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher les possibilités de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, de sorte que le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit fondé le licenciement de Mme G... et en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes subséquentes à titre d'indemnité et de dommages et intérêts. Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail Mme G... sollicite les sommes de 5982,09 euros et de 598,20 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés y afférents. La SARL CONVERS TELEMARKETING fait valoir que la salariée était doublement dans l'impossibilité d'effectuer ce préavis, en raison de son inaptitude et de l'engagement de formation qu'elle avait souscrit. Il est cependant constant que si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude. L'article 19 de la convention collective applicable prévoit un préavis de 2 mois pour les agents de maîtrise. En vertu de l'article L. 5213-9 du code du travail, les salariés reconnus travailleurs handicapés peuvent prétendre en cas de licenciement, à une indemnité de préavis doublée dans la limite de 3 mois. Il sera octroyé à Mme G... les sommes demandées. Au moment de la rupture de son contrat de travail Mme G... totalisait dix ans et deux mois d'ancienneté et la SARL CONVERS TELEMARKETING employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Mme G... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement, soit en l'espèce un salaire de 1994,03 euros. En raison de l'âge de la salariée au moment de son licenciement, comme étant née en [...], de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'elle a subi, la somme de la somme de 23.928,36 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ET AUX MOTIFS QUE « Sur la régularité de la procédure En application des dispositions de l'article L. 1232-6 alinéa 3 du code du travail, la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué. En vertu des dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail en son dernier alinéa, en cas d'irrégularités affectant la procédure de licenciement, il est fait application de l'article L. 1235-2. Mme G... sollicite une somme de 1994,03 euros correspondant à un mois de salaire à titre de réparation. En l'espèce, Mme G... a été convoquée à un entretien qui s'est tenu le 23 novembre 2015 et il est constant que la lettre de licenciement a été expédiée le 25 novembre 2015, alors qu'elle aurait dû l'être au plus tôt le 26 novembre 2015. La cour observe qu'un délai très bref a séparé la décision d'inaptitude du 16 octobre 2015 et celle de licencier la salariée, que l'empressement de l'employeur dans la mise en oeuvre de la procédure de licenciement est source de préjudice qu'il convient de réparer. Le jugement du conseil de prud'hommes sera en conséquence confirmé, sauf en ce qui concerne le montant alloué, qui sera fixé à la somme de 1994,03 euros » 1/ ALORS QUE le code du travail n'impose l'observation d'aucun délai entre l'avis d'inaptitude et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; qu'en condamnant la société Convers Télémarketing pour irrégularité de la procédure après avoir relevé qu'un délai très bref avait séparé la décision d'inaptitude du 16 octobre 2015 de celle de licencier la salariée le 25 novembre suivant, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-2 et L. 1226-4 du code du travail ensemble l'article L. 1235-2 du code du travail dans leur version applicable ; 2/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions des parties ; que Mme G... sollicitait à titre principal la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'elle demandait la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité pour inobservation de la procédure ; qu'en allouant à la salariée la somme de 1 994,03 euros au titre de l'irrégularité de la procédure après lui avoir alloué la somme de 23.928,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE le cumul d'une indemnité pour procédure irrégulière et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est autorisé que pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise comprenant moins de onze salariés ; qu'en l'espèce il résulte des constatations de l'arrêt que Mme G... avait plus de deux ans d'ancienneté et que la société occupait au moins onze salariés (arrêt p 9, § 7) ; qu'en allouant à la salariée la somme de 1 994,03 euros au titre de l'irrégularité de la procédure après lui avoir alloué la somme de 23.928,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail. Moyen produit par la SCP Delamarre et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour Mme G..., demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme G... de sa demande tendant à ce que la société Convers Télémarketing soit condamnée au paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « il ressort des pièces du dossier et en particulier des échanges de correspondances et de courriels entre les différents protagonistes que l'employeur avait autorisé Mme G... à s'absenter à compter de janvier 2016 à août 2016 en raison de l'expiration du délai de dépôt de la demande, et que son statut de travailleur handicapé permettait une prise en charge financière au titre des mois d'octobre à décembre 2015, grâce à l'intervention du Sameth ; que la prise en charge de la formation par le Fongecif ne pouvait être opérée à partir du mois d'octobre 2015 mais seulement sur la période de janvier à août 2016, l'employeur s'engageant à faire l'avance du salaire et à en demander le remboursement au Fongecif, étant en outre précisé que pendant les périodes d'interruption de la formation pendant la session programmée, la salariée ne réintègrerait pas l'entreprise mais serait en « CIF non rémunéré » ; que Mme G... ne pouvait donc affirmer comme indiqué dans son courrier du 8 septembre 2015 que « l'employeur maintiendrait son salaire ainsi que le coût pédagogique pendant les mois d'octobre, novembre et décembre » ; que le Fongecif a notifié le 23 octobre 2015 à la SARL Convers Télémarketing son accord pour la formation sollicitée, alors que le 25 septembre 2015, Mme G... avait conclu un contrat de formation en Master 2 économie et management des organisations et ressources humaines pour la période du 5 :10/2015 au 31/08/2016 avec Asure-Formation -Unice Pro ; que si Mme G... soutient avoir seulement anticipé l'évolution de sa situation professionnelle au sein de la société Convers Télémarketing, il ne peut être ignoré que parallèlement à la procédure de congé individuel de formation, elle s'est inscrite à une formation qu'elle a autofinancée ; qu'elle prétend que sa direction lui a indiqué « au téléphone » en septembre 2015 qu'elle renonçait au congé individuel de formation, et que ce refus a été opposé en prévision de l'avis d'inaptitude qui serait rendu, celle-ci préférant la licencier ; que cependant elle ne rapporte aucunement la preuve de ses affirmations ; que si Mme D... adressait à l'employeur le 5 novembre 2015 à 8 :24 un courriel libellé en ces termes : « j'ai pris également connaissance de votre message téléphonique de la semaine dernière ( ) précisant que Convers ne souhaitait pas donner suite à la demande de formation visant à favoriser le reclassement professionnel de Mme G... », par courriel du même jour à 9 :09, elle indiquait : « suite à notre conversation téléphonique de ce jour, je vous précise comme convenu un point de mon mail précédent : Vous m'avez informée de votre souhait de ne pas sponsoriser les frais liés à la demande de formation de Mme G..., à savoir le coût pédagogique et le maintien de son salaire à temps partiel entre le 1er octobre 2015, date de sa reprise et janvier 2016, date du démarrage de sa demande Fongecif. J'espère que cette précision décrit plus fidèlement la situation » ; qu'il en résulte que Mme G... ne saurait se prévaloir d'une violation des dispositions de l'article L. 1226-3 du code du travail qui permet la suspension du contrat de travail du salarié déclaré inapte pour lui permettre de suivre un stage professionnel, ni d'un traitement discriminatoire à son égard ; que les moyens présentés à l'appui de ses demandes ne peuvent qu'être rejetés [ ] ; que la reconnaissance du caractère infondé du licenciement n'établit pas pour autant la violation par l'employeur des dispositions relatives aux travailleurs handicapés ou encore au traitement discriminatoire, de sorte que la demande de dommages et intérêts formulée sur ce fondement par la salariée sera rejetée » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « en tout état de cause, le conseil ne voit pas comment Mme G... aurait pu accepter un reclassement puisqu'à l'insu de son employeur, elle avait décidé personnellement de suivre une formation à compter du 5 octobre 2015 ; que Mme G... a signé un contrat de formation avec l'Unice Pro-Asure Formation en date du 25 septembre 2015 en précisant même « je renonce au délai de rétractation de 10 jours » ; que cette formation était financée personnellement par Mme G... au vu du mandat de prélèvement signé par elle, toujours en date du 25 septembre 2015 ; que Mme G... n'était donc pas de son propre chef avant même son licenciement et avant même sa déclaration d'inaptitude en mesure d'accepter un quelconque poste de reclassement ; que le CIF dont fait état Mme G... n'a aucun objet dans son licenciement : c'est elle-même qui a renoncé au CIF (accepté par la société Convers Télémarketing) en signant le contrat de formation avec l'Unice Pro-Asure Formation le 25 septembre 2015 ; que le conseil constate donc qu'il n'y a aucune discrimination de la part de la société Convers Télémarketing eu égard au statut de travailleur handicapé de Mme G... ; que le conseil déboute Mme G... de ses demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis, congés payés sur préavis et de dommages-intérêts » ; 1/ ALORS QUE tout travailleur handicapé peut bénéficier d'une formation professionnelle ; que la déclaration d'inaptitude au poste antérieur n'est pas de nature à libérer l'employeur de l'obligation qu'il supporte à ce titre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme G... avait mis en oeuvre un projet aux fins de suivre une formation professionnelle dans la mesure où « l'employeur avait autorisé Mme G... à s'absenter à compter de janvier 2016 à août 2016 en raison de l'expiration du délai de dépôt de la demande, et que son statut de travailleur handicapé permettait une prise en charge financière au titre des mois d'octobre à décembre 2015, grâce à l'intervention du Sameth » (arrêt, p. 7, alinéa 5) ; que la cour d'appel a cependant considéré que l'exposante ne rapporterait pas la preuve que l'employeur avait finalement refusé le congé individuel de formation ; qu'en statuant ainsi, quand cette circonstance, même à l'admettre, ne pouvait dispenser l'employeur de son obligation positive de permettre à Mme G... de suivre une formation professionnelle, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 5213-3 du code du travail ; 2/ ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE tout travailleur handicapé peut bénéficier d'une formation professionnelle ; que la circonstance que le travailleur handicapé ait pris l'initiative de financer lui-même une formation professionnelle n'est pas de nature à libérer l'employeur de l'obligation qu'il supporte à ce titre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme G... avait mis en oeuvre un projet aux fins de suivre une formation professionnelle dans la mesure où « l'employeur avait autorisé Mme G... à s'absenter à compter de janvier 2016 à août 2016 en raison de l'expiration du délai de dépôt de la demande, et que son statut de travailleur handicapé permettait une prise en charge financière au titre des mois d'octobre à décembre 2015, grâce à l'intervention du Sameth » (arrêt, p. 7, alinéa 5) ; que la cour d'appel a cependant considéré qu'il ne saurait « être ignoré que parallèlement à la procédure de congé individuel de formation, elle s'est inscrite à une formation qu'elle a autofinancée » (arrêt, p. 7, alinéa 9) ; qu'en statuant ainsi, quand cette circonstance, même à l'admettre, ne pouvait dispenser l'employeur de son obligation de permettre à Mme G... de suivre une formation professionnelle, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 5213-3 du code du travail.