Cour d'appel, 30 avril 2024. 21/00192

ARRET N° 24/53 R.G : N° RG 21/00192 - N° Portalis DBWA-V-B7F-CIF5 Du 30/04/2024 [J] S.A.S. ACCENTYS AUDIT CONSULTANT C/ [J] S.A.S. ACCENTYS AUDIT CONSULTANT COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 30 AVRIL 2024 Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORT DE FRANCE, du 29 Juillet 2021, enregistrée sous le n° APPELANTS : Monsieur [H] [J] [Adresse 8] [Localité 4] Représenté par Me Isabelle OLLIVIER, avocat au barreau de MARTINIQUE S.A.S. ACCENTYS AUDIT CONSULTANT Prise en la personne de son représentant légal en exercice. [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Pascale BERTE de la SELARL BERTE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE INTIMES : Monsieur [H] [J] [Adresse 8] [Localité 4] Représenté par Me Isabelle OLLIVIER de la SELARL AGORALEX, avocat au barreau de MARTINIQUE S.A.S. ACCENTYS AUDIT CONSULTANT [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Pascale BERTE de la SELARL BERTE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Mme Anne FOUSSE, Présidente, Mme Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre, Mme Séverine BLEUSE, Conseillère, GREFFIER LORS DES DEBATS : M. Emmanuel NOUMEN, Greffier, DEBATS : A l'audience publique du 16 Février 2024, A l'issue des débats, le président a avisé les parties que la décision sera prononcée le 19 avril 2024 par sa mise à disposition au greffe de la Cour conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, délibéré prorogé au 30 avril. ARRET : contradictoire et en dernier ressort ************** EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE Selon contrat à durée indéterminée à temps complet avec effet au 15 octobre 2012, M. [H] [J] a été embauché par la société Accentys Audit Consultant (ci-après la société «Accentys») au poste de responsable de mission confirmé, niveau 2 coefficient 385 de la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes. Par courrier du 29 septembre 2016, il a adressé sa démission en ces termes : «Je soussigné [H] [J] ai l'honneur de vous présenter ma démission du poste de responsable de mission à compter de la date de ce courrier. J'ai bien noté que les termes de mon contrat de travail prévoient un préavis d'une durée de 3 mois. Cependant et par dérogation, je sollicite une dispense partielle de ce préavis visant à le ramener à une durée de 1 mois et demi. Dans cette hypothèse, mon contrat de travail expirerait le 11 novembre 2016. Je sollicite également un complément d'information concernant l'article 8 de mon contrat de travail. Lors de mon dernier jour de travail dans l'entreprise, je vous demanderai de bien vouloir me transmettre un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail ainsi qu'une attestation Pôle emploi». Par courrier du 19 octobre 2016, la société Accentys a refusé la demande de dispense partielle de préavis de M. [J]. Par courrier du 31 janvier 2017, M. [J] a contesté son solde de tout compte. Le 3 septembre 2018, M. [J] saisissait le Conseil des prud'hommes de Fort-de-France aux fins de demander la requalification de sa démission en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur, arguant de la violation par ce dernier de ses obligations dans le paiement de sa rémunération variable et de ses heures supplémentaires et d'un défaut de loyauté dans l'exécution de son contrat de travail. Par jugement du 29 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Fort-de-France a statué comme suit : - Juge que les manquements invoqués par M. [J] au soutien de sa demande visant à voir la rupture du contrat être imputée à l'employeur ne sont pas avérés, - Les prétentions du salarié de ce chef sont rejetées et la démission du salarié ne peut être requalifiée en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur, - Juge que les demandes en paiement formulées au titre des indemnités de rupture sont irrecevables car prescrites. En conséquence, - Condamne la Sas Accentys, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [H] [J] les sommes suivantes : * 46.193,81 euros à titre de rappel sur rémunération variable ; * 4.619,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ; * 24.282,25 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; * 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonne la remise du bulletin de paie ainsi que l'attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 15ème jour suivant notification du présent jugement et ce pendant 60 jours. - Déboute M. [J] du surplus de ses demandes, - Déboute la Sas Accentys de ses demandes, - Laisse la charge des dépens à la partie qui les a avancés. Le conseil de prud'hommes a considéré, au visa de l'article L.1471-1 alinéa 2 du code du travail qui prévoit que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture, que la démission était du 29 septembre 2016 et que la demande de requalification de la démission en prise d'acte était du 3 septembre 2018, soit hors délai et donc irrecevable, de même que les demandes de dommages et intérêts liées à cette rupture. Sur le rappel de rémunération variable, le conseil a considéré, au regard de l'article 5 du contrat, que la rémunération variable était calculée sur les dossiers dont le salarié avait la charge, payés et encaissés par le client, que le contrat de travail ne prévoyait pas un partage de commissions entre les différents collaborateurs du salarié et en fonction du temps de gestion du dossier par chaque collaborateur, de sorte que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de paiement de rémunération variable sollicitée. En revanche, le conseil a rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires au motif que le décompte produit par le salarié, était contredit par les horaires enregistrés par le logiciel. Le conseil a également considéré que l'employeur avait fait preuve de déloyauté dans l'exécution du contrat de travail en modifiant unilatéralement la rémunération variable du salarié. Il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. Par déclaration électronique du 20 août 2021, M. [H] [J] a relevé appel du jugement. Par acte du 31 août 2021, la société Accentys Audit Consultant a interjeté appel dudit jugement. Par ordonnance du 29 avril 2022, les deux dossiers ont été joints sous le numéro 21/192. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 15 décembre 2023. EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 novembre 2023, M. [H] [J] demande à la cour de : Dire l'appel interjeté par la Sas Accentys recevable mais mal fondé ; Dire l'appel incident de M. [J] recevable et bien fondé ; Confirmer le jugement du 29 juillet 2021 en ce qu'il a : - condamné la Sas Accentys, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [H] [J] les sommes suivantes : * 46.193,81 euros à titre de rappel sur rémunération variable ; * 4.619,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ; * 24.282,25 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; * 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné la remise du bulletin de paie ainsi que l'attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 50 euros par jour à compter du 15ème jour suivant notification du présent jugement et ce pendant 60 jours, Infirmer pour le surplus le jugement critiqué, En conséquence, Condamner la Sas Accentys à payer à M. [J] : - 9.812 euros au titre des heures supplémentaires ; - 981,20 euros de congés payés sur heures supplémentaires, - 29.138 euros au titre de l'article L.8223-1 du code du travail, Dire que la rupture s'analyse en un licenciement abusif et irrégulier ; En conséquence, Condamner l'employeur à payer à M. [J] : - 29.138,70 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4.084,29 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 14.569,35 d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.456,93 euros de congés payés sur préavis, - 4.856,45 euros d'indemnité pour procédure irrégulière, - 1199.61 euros de rappel sur indemnité de non-concurrence, - 119.96 euros de congés payés sur rappel d'indemnité de non-concurrence, - 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonner la remise : - de bulletins de salaire rectifiés s'agissant des rappels de salaire demandés comme indiqué ci-dessus - d'une attestation pôle emploi et d'un certificat de travail conformes c'est-à-dire tenant compte du préavis et du motif de la rupture (licenciement sans cause réelle et sérieuse), Le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document. A titre subsidiaire, ordonner une expertise et désigner à cet effet tel expert qu'il plaira à la Cour avec pour mission de : - d'examiner le tableau de calcul de la rémunération variable fourni par Monsieur [J], - d'examiner le tableau de calcul de la rémunération variable fourni par l'employeur, - d'examiner tout autre élément probant justifiant les méthodes retenues, - dire si ces tableaux sont conformes au mode de calcul prévu au contrat de travail soit «RV = (HRM * 22%) + (HRM * 28%) ' RF», - si aucun des deux tableaux n'est conforme au mode de calcul prévu au contrat, proposer un calcul conforme à ce dernier, - dire que l'expert pourra se faire remettre tout document qu'il jugera nécessaire à sa mission. Condamner Accentys aux entiers frais et dépens, en ce compris les frais d'expertise, Condamner la Sas Accentys à payer à M. [J] 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, s'agissant de l'exécution du contrat de travail, M. [J] conteste la prescription soulevée par l'employeur au titre de ses demandes de rappels d'heures supplémentaires au visa de l'article L 3245-1 du code du travail. Il soutient qu'à compter de la rupture du contrat, le salarié a trois ans pour saisir le Conseil de Prud'hommes et que sa demande de rappel de salaire portera sur les salaires dus dans les 3 ans précédant la rupture du contrat de travail. Il indique démontrer la réalisation d'heures supplémentaires enregistrées sur le logiciel de l'entreprise, produit les tableaux de saisie de ses temps de travail sur les 3 dernières années de 2014 à 2016, par semaine censés démontrer le temps effectivement réalisé. S'agissant du travail dissimulé, il soutient que l'employeur a sciemment omis de déclarer les heures supplémentaires qu'il a effectivement réalisées en demandant par note interne aux salariés de ne pas saisir les temps administratifs internes. Sur le rappel de rémunération variable, il indique que le contrat de travail stipule, en son article 5, cette rémunération variable constituée par les honoraires facturés en tant que responsable de mission, du portefeuille client géré par ses soins et non en fonction du temps de gestion des dossiers par collaborateur. Il réfute que le contrat de travail fasse état d'un partage de la rémunération variable avec ces collaborateurs. S'agissant de son action portant sur la rupture du contrat de travail, il expose que celle-ci n'est pas prescrite au regard des dispositions transitoires prévues par l'ordonnance du 22 septembre 2017 (dite ordonnance Macron). Il ajoute que sa démission était fondée sur le comportement fautif de l'employeur, à savoir le non-paiement d'heures supplémentaires, la violation du contrat relative au paiement de sa rémunération variable. En réplique, par conclusions notifiées par voie électronique le 12 décembre 2023, la société Accentys Audit Consultant demande à la présente juridiction de : Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France le 29 juillet 2021 en ce qu'il a : - jugé que les demandes faites au titre des heures supplémentaires n'étaient pas fondées, - jugé que la demande de dommages et intérêts faite au titre de la dissimulation d'emploi n'était pas fondée, - jugé que l'action portant sur la rupture du contrat de travail est prescrite et ce faisant : * débouter M. [H] [J] de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte, * débouter M. [H] [J] de ses demandes inhérentes à la rupture du contrat de travail, à savoir les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de licenciement, indemnité de préavis, congés payés sur préavis et indemnité pour procédure irrégulière, Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a jugé : - que l'employeur avait modifié le calcul de la rémunération variable de M. [H] [J], - et ce faisant que ce qu'il l'a condamnée à verser à ce dernier la somme de 46.193,81 euros à titre de rappel de rémunération variable et 4.619,38 euros à titre de congés payés sur ces rappels, - que l'employeur avait eu une attitude déloyale dans l'exécution du contrat de travail et ce faisant l'a condamné à verser à M. [H] [J] la somme de 24.282,25 euros à titre de dommages et intérêts, Statuant à nouveau, - à titre principal, dire que la société Accentys Audit Consultant a fait une juste application du contrat de travail et débouter M. [H] [J] de sa demande de rappels de salaire au titre de la rémunération variable, - à titre subsidiaire, juger que les demandes de rappel sur la rémunération variable sont prescrites pour la période antérieure à 2015, - fixer le rappel de rémunération variable au montant validé par l'expert [L] pour 2015, - débouter M. [H] [J] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, Sur la demande reconventionnelle, condamner M. [H] [J] à lui rembourser la somme de 2.574,84 euros versée au titre de l'obligation de non concurrence, le débouter de sa demande de rappel sur l'indemnité de non concurrence et le condamner à lui verser la somme de 16.235 euros au titre de la violation de la clause de non concurrence, - débouter M. [H] [J] de l'ensemble de ses demandes, - le condamner au paiement de la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur rappelle que par courrier du 29 septembre 2016, M. [H] [J] a démissionné de son poste après avoir trouvé un emploi au sein d'un cabinet concurrent. Il a demandé à être dispensé de son préavis, ce qui a été refusé de sorte qu'il a quitté l'entreprise au terme du préavis de trois mois le 29 décembre 2016 puis a quitté l'entreprise rempli de ses droits. Près de deux ans après cette démission en septembre 2018, il a saisi le Conseil de Prud'hommes. L'employeur oppose la prescription de la demande de paiement d'heures supplémentaires au visa de l'article L 3245-1 du code du travail. Il indique que : - pour la demande de rappel de salaire au titre de l'année 2012, l'employeur avait jusqu'à 2015 pour agir, - pour la demande de rappel de salaire au titre de l'année 2013, l'employeur avait jusqu'à 2016 pour agir, - et pour ceux de l'année 2014, jusqu'en 2017 pour agir. Il considère que le salarié, ayant saisi le conseil de prud'hommes le 3 septembre 2018, ne peut se prévaloir de demandes salariales qu'au titre des années 2015 et 2016. Au fond il conteste le bien-fondé de cette demande en paiement. Il soutient qu'il avait l'obligation de solliciter l'accord de l'employeur préalablement pour effectuer des heures supplémentaires. Il conteste le tableau récapitulatif du salarié qui fait état d'un nombre d'heures surévaluées et erronées. Il conteste l'allégation de dissimulation intentionnelle d'heures supplémentaires. Il oppose par ailleurs la prescription de la demande de requalification de démission en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur au visa de l'article L 1471-1 du code du travail, le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes plus de 23 mois après la démission, l'action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrivant par douze mois à compter de la notification de la rupture. Sur la demande de rappels de salaire au titre de la rémunération variable, il considère avoir correctement appliqué les stipulations du contrat de travail article 5. Si le contrat de travail ne prévoyait pas l'hypothèse de la cogestion dans un dossier client, il soutient que le mode de calcul de la commission et sa répartition faisaient l'objet d'une procédure interne écrite connue de l'ensemble des collaborateurs. La rémunération variable était donc répartie en fonction du temps passé par chaque intervenant. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé plus exhaustif des moyens exposés au soutien de leurs prétentions. MOTIVATION - Sur le moyen tiré de la prescription de la demande de paiement des heures supplémentaires : Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'article L.3245-1 du code du travail dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré (Cass., Soc., 14 décembre 2022, pourvoi n° 21-16.623). En l'espèce, M. [J] a démissionné le 29 septembre 2016, a exécuté son préavis jusqu'au 29 décembre 2016 et a saisi le conseil de prud'hommes le 3 septembre 2018 notamment aux fins d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires, soit dans le délai de trois ans à compter de la date à compter de laquelle la dernière créance salariale au titre du contrat de travail est devenue exigible. La rupture du contrat de travail a été effective non pas à la date de la lettre de démission ou de sa réception mais à la date à laquelle la salariée a quitté les effectifs après exécution de son préavis, soit le 29 décembre 2016. Il s'en évince que la demande en paiement des heures supplémentaires de M . [H] [J] peut porter sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail après exécution du préavis, soit jusqu'au 29 décembre 2013. Il est constaté que la demande de paiement de M. [H] [J] porte sur les années 2014 à 2016, de sorte que cette créance n'est pas atteinte par la prescription. - Sur la demande de paiement de heures supplémentaires : L'article L.3121-28 du code du travail définit les heures supplémentaires comme toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalent. Elle ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. L'article 3121-29 du même code dispose que les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Aux termes de l'article L.3121-41 du même code, lorsqu'est mis en place un dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l'issue de cette période de référence. Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d'accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l'employeur. Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures. Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence. L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. S'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Dès lors que le salarié satisfait suffisamment à l'obligation d'étayer sa réclamation de manière à mettre l'employeur en mesure de répondre, ce dernier doit justifier des horaires et des durées de travail effectif accomplies ainsi que du respect des temps de pause et congés pendant lesquels le salarié non contraint de se tenir à sa disposition pouvait vaquer à des occupations personnelles. L'employeur doit avoir, au moins implicitement, donné son accord au dépassement d'horaire (Cass. Soc., 31 janv. 2012, n° 10-21.750). L'article 4 du contrat de travail, intitulé «Durée du travail», de M. [J] indique : « Le salarié est engagé dans le cadre d'un contrat à temps complet de 39 heures hebdomadaires. Le salarié s'engage à établir mensuellement un document déclarant sa durée du travail au cours du mois afin de vérifier le respect de la durée du travail, sous réserve de validation par l'employeur. Le temps de travail effectif est évalué sur la base d'un temps budgété déterminé pour chaque dossier ou chaque mission. La rémunération annuelle dépend du volume d'activité annuel et des objectifs négociés correspondant à la durée contractuelle du travail. De plus, le salarié pourra être amené à effectuer des heures en sus de la durée de travail contractuellement définie, si l'intérêt de l'entreprise l'exige, et sur demande expresse de sa hiérarchie, selon les conditions légales et conventionnelles en vigueur». L'article 8.2.2.5 intitulé «Conséquences de la variation de l'horaire hebdomadaire moyen» du titre «8.2.2 Modulation du temps de travail» de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes dispose notamment que «les heures effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite de 39 heures de moyenne hebdomadaire sont des heures normales. Elles font cependant l'objet d'une majoration de 10 %. Cette majoration conventionnelle constitue la contrepartie au dépassement de la durée conventionnelle moyenne. Les heures effectuées le cas échéant au-delà de 39 heures de travail effectif de moyenne hebdomadaire subissent la majoration prévue à l'article L. 3121-22 du code du travail». L'article L.3121-36 du code du travail (ancien article L.3121-22) dispose qu'à défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. M. [J] soutient avoir effectué des heures supplémentaires au cours des années 2014, 2015 et 2016 dont il réclame le paiement à hauteur des sommes de 3.570 euros pour l'année 2014, 2.922 euros pour l'année 2015 et 3.319 euros pour l'année 2016, soit la somme totale de 9.812 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 981,20 euros de congés payés afférents. Il verse aux débats des tableaux de temps issus du logiciel de gestion Coala correspondant à ces années, lesquels font apparaître un nombre d'heures supplémentaires travaillées, excédant les 39 heures hebdomadaires prévues au contrat du salarié, s'élevant à 142,96 pour l'année 2014, 116,30 pour l'année 2015 et 132.30 pour l'année 2016. Il est plus précisément constaté que pour l'année 2014, M. [J] a effectué des heures supplémentaires durant 26 semaines pour les années 2014 et 2015 et 33 semaines pour l'année 2016. Il produit également une attestation de sa supérieure hiérarchique, Mme [R] [V], qui indique que M. [J] était amené à effectuer des heures supplémentaires, notamment sur les mois de janvier, février et mars de chaque année. Il verse également aux débats des bulletins de salaire des mois de décembre 2014, 2015 et 2016 lesquels font état d'un salaire de base établi pour 151,67 heures ainsi que le paiement de 17,33 heures supplémentaires majorées de 10%. L'ensemble des éléments produits par M. [J] sont suffisamment précis pour suggérer qu'il a pu être amené à accomplir des heures supplémentaires et pour permettre à la société Accentys d'y répondre en produisant ses propres éléments. L'employeur conteste la demande de M. [J] et indique qu'il appartenait à ce dernier de demander expressément à sa hiérarchie l'autorisation d'accomplir des heures supplémentaires, ce qu'il ne démontre pas. Il expose que M. [J] travaillait certaines semaines moins de 39 heures et n'a pas déduit dans son décompte les heures non travaillées et que par compensation entre les semaines où il a travaillé moins de 30 heures et celles où il a travaillé plus de 39 heures, M. [J] a travaillé en moyenne 4,42 heures supplémentaires sur 3 ans. Il ajoute que M. [J] n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires durant l'exécution de son contrat et n'a formulé aucune revendication à cet égard lors de ses entretiens d'évaluation. Il conteste l'interdiction alléguée par M. [J] de mentionner les temps administratifs, indique que les temps de déplacements sont exclus du temps de travail par la convention collective. Il ne conteste pas l'attestation de Mme [R] [V] selon laquelle M. [J] effectuait des heures supplémentaires s'agissant des 17h33 incluses dans son contrat de travail. Il est constaté que la société Accentys ne justifie par aucun document, ainsi qu'il lui incombe, de la réalité des horaires réels effectués par M. [J]. Si celle-ci indique que M. [J] n'avait pas son autorisation pour effectuer des heures supplémentaires, en sus de celles prévues contractuellement, il est relevé qu'elle était informée des heures de travail réalisées par M. [J] par leur enregistrement dans le logiciel informatique Coala mis à la disposition des salariés par l'employeur. Etant informé des heures réalisées, l'employeur les a couvertes par son accord implicite. Il est rappelé que l'absence de réclamation de M. [J] du paiement des heures supplémentaires durant l'exécution de son contrat est indifférente. S'agissant de l'exclusion des temps de déplacement dans le temps de travail par la convention collective alléguée par l'employeur, il est constaté qu'aux termes de l'article 8.1.3 «temps de trajet de déplacement» de ladite convention, il est tenu compte des temps de déplacement du personnel autonome pour l'appréciation de leur activité. Aux termes de l'article 8.1.1 «Définitions», est considéré comme autonome le salarié qui dispose d'un degré d'initiative induisant des responsabilités effectives au sens de l'article 8.1.2.3. Il est libre du choix des moyens et donc des tâches à entreprendre pour accomplir normalement ses fonctions. L'article 8.1.2.3 précise que relèvent de la catégorie du personnel autonome les cadres de niveaux N2 et N1 eu égard aux fonctions d'animation, d'organisation et/ou de supervision, voire de direction qu'ils assument. Le contrat de travail de M. [J] indiquant que ce dernier a été embauché en qualité de responsable de mission confirmé, qualification correspondant au niveau 2 coefficient hiérarchique 385, il apparaît que le salarié est considéré, au regard de la convention collective, comme un personnel autonome. Par conséquent, ses temps de déplacement ne sont aucunement exclus par la convention collective. Au vu des éléments produits par les parties, il apparaît que M. [J] a réalisé des heures supplémentaires dont il est en droit d'obtenir le paiement. Le jugement querellé sera infirmé en ce qu'il a débouté M [J] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires. La société Accentys sera condamnée à lui payer la somme de 9.812 euros au titre des heures supplémentaires et 981,20 euros au titre des congés payés afférents correspondant à la période de 2014 à 2016. - Sur la demande au titre du travail dissimulé : Aux termes de l'article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : - Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. Selon l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. M. [J] soutient que l'employeur a sciemment omis de déclarer une partie des heures qu'il a effectuées notamment les heures supplémentaires et les temps administratifs internes; que pour connaître avec précision ses temps de travail il suffit de se reporter aux heures enregistrées dans le logiciel coala; que les tableaux qu'il produit aux débats issus du logiciel de gestion coala sont des éléments de preuve permettant du temps de travail réellement effectué. Il précise que l'omission de déclarer une partie des heures effectuées notamment les temps administratifs internes résulte de la note de procédure interne établie par l'employeur qui a donné pour instruction à ses employés de ne pas saisir les temps administratifs internes. Il résulte en effet d'une note intitulée «nouvelles procédures internes temps» adressée par mail du 11 juin 2014 au salarié par l'employeur qui mentionne «la saisie des temps imputables aux clients se fait au jour le jour et au minimum semaine par semaine en précisant le nom/ numéro de dossier, la mission, le millésime et l'activité, le libellé, le temps (en heure) consacré à l'accomplissement de la tâche ainsi que les éventuels frais supportés. Il est à remarquer que les points essentiels pour une facturation correcte sont en gras et que l'activité doit être renseignée ainsi que le libellé précis. La saisie des temps administratifs internes est inutile même pour les CP, les formations et arrêts de travail. A l'issue de la saisie des éléments de tout le mois, il convient de prévenir l'assistante de direction. Les temps sont ensuite remis au DM pour validation puis à la RAC pour contrôle notamment de la durée hebdomadaire qui ne peut dépasser la durée légale et contractuelle». Il considère qu'en établissant cette note l'employeur savait pertinemment qu'une partie du temps de travail de son personnel ne serait pas enregistré dans le logiciel coala. L'employeur conteste avoir eu une intention frauduleuse et soutient avoir donné pour instruction de comptabiliser les temps administratifs passés sur les dossiers des clients dans la rubrique «dossier client» pour affecter les temps aux clients. Il produit un extrait de la plaquette de présentation de la société(pièce 28 de l'employeur), laquelle indique notamment «attention ne pas saisir sur les dossiers clients l'activité administration interne mais plutôt suivi dossier», ainsi qu'une attestation de M. [F] [Z] qui indique que les nouveaux collaborateurs recevaient le livret d'accueil comprenant « les modalités de saisies des temps applicables avec, notamment, l'indication que les temps administratifs concernant les clients doivent être saisis dans la mission du client et dans le millésime de l'année concernée». Toutefois, les allégations de l'employeur sont contredites par les pièces produites par le salarié : - la note adressée par mail du 11 juin 2014 susvisée. - le compte rendu d'entretien du 5 décembre 2013 intitulé dialogue détermination des objectifs et évaluation de fin d'exercice produit en pièce 11, qui mentionne expressément «simplifier la saisie des temps sans saisir l'administratif et les temps de déplacement», ce qui confirme que l'employeur donnait bien ces consignes à ses salariés. Par ailleurs, il est relevé que les pièces produites par le salarié et l'employeur diffèrent en ce que la procédure des temps, versée par le premier, figure dans le livret d'accueil aux pages 76 et 77 tandis que celle versée par l'employeur figure en pages 88 et 89, une modification de ladite procédure ayant vraisemblablement été opérée par l'employeur. Il résulte des pièces produites qu'il était demandé à M. [J] de ne pas saisir les temps administratifs ainsi que les temps de déplacement, lesquels doivent pourtant être inclus dans le temps de travail du salarié tel que vu précédemment. Il résulte de ce qui précède que l'employeur a intentionnellement donné pour consigne à M. [J] de ne pas comptabiliser les temps consacrés au travail administratifs ainsi que les temps de déplacement. M. [J] soutient sans être contredit par la société Accentys que son salaire moyen était de 4.856,45 euros. Par conséquent, le jugement querellé sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [J] de sa demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et la société Accentys sera condamnée à verser à M. [J] la somme de 29.138 (4.856.45 x 6) euros à ce titre. - Sur la demande de paiement au titre de la rémunération variable : * sur la prescription soulevée par l'employeur au titre de la rémunération variable portant sur les années antérieures à 2015 Le salarié réclame la somme totale de 46.193,81 euros de rappel de salaires au titre de la rémunération variable, qui se décompose comme suit : - 12.930,04 euros pour l'année 2013, - 15.091,21 euros pour l'année 2014, - 5.959,81 euros pour l'année 2015, - 12.212,75 euros pour l'année 2016. En vertu des articles 122 du code de procédure civile, L.3245-1 et L. 3242-1 du code du travail, il a été précédemment indiqué que la demande de paiement des heures supplémentaires par M. [J] n'était pas prescrite et pouvait porter sur les trois années précédant la rupture de son contrat de travail. Il en va de même pour sa demande de rappel sur la rémunération variable, laquelle est soumise aux mêmes dispositions. Il est rappelé qu'en vertu de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement du salaire peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le contrat de travail de M. [J] ayant pris fin le 29 Décembre 2016, sa demande peut remonter jusqu'au 29 décembre 2013, étant observé que son salaire étant à échéance mensuelle, la demande peut porter sur l'intégralité du mois de décembre. En conséquence, les sommes dues antérieurement au mois de décembre 2013 ne sauraient faire l'objet d'un rappel de salaire. * Sur le fond de la demande de paiement au titre de la rémunération variable : L'article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Selon l'article 1193 du même code, les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise. Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Lorsque le salarié a droit au paiement d'une rémunération variable reposant sur l'atteinte d'objectifs, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs servant au calcul de la rémunération variable. Par ailleurs, lorsque les modalités de calcul sont déterminées par l'employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues, et il appartient à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour les années de référence ont été atteints. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction des critères convenus entre les parties et des éléments de la cause. L'article 5 «Rémunération» du contrat de travail de M. [J] est rédigé comme suit : En contrepartie de ses services, la rémunération du salarié sera constituée : - d'un salaire brut fixe mensuel de trois mille euros tenant compte des majorations attachées aux heures supplémentaires comprises dans l'horaire de travail défini à l'article durée du travail ci-dessus. - d'une part variable calculée annuellement comme suit : RV = (HRM x 22%) + (HRM x 28%) ' RF - HRM représente les honoraires facturés en tant que Responsable de mission, du portefeuille clients géré par Monsieur [H] [J] au cours de la période du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N, et encaissé avant le 30 novembre N. - 22% est le taux de commission sur les honoraires des missions de commissariat aux comptes et 28% sur les honoraires des missions d'expertise comptable. - RV est la rémunération variable brute annuelle - RF est la rémunération brute versée au cours de la période du 1er janvier au 31 décembre N : elle inclut le salaire fixe mensuel, les heures supplémentaires, les primes de toute nature, y compris la prime d'ancienneté et les indemnités de congés payés. Le calcul définitif de la rémunération variable sera effectué au plus tard le 15 décembre de l'exercice (N), sur la base des encaissements au 30 novembre N du chiffre d'affaires facturé durant la période allant du 1er juillet N-1 au 30 juin de l'année N. En cas de départ du salarié en cours d'année civile, sa rémunération variable sera calculée sur la base du chiffre d'affaires facturé et encaissé durant la période allant du 1er janvier à la date de rupture du contrat du salarié. Il est expressément convenu que la rémunération versée à M. [H] [J] est forfaitaire et rémunère l'exercice de la mission qui lui est confiée». Il apparait que par email du 14 novembre 2013, M. [H] [J] demandait des précisions sur le calcul de sa partie variable de sa rémunération. Il lui était répondu que la répartition se faisait au prorata temporis avec l'état performance et en accord avec tous les intervenants sur le dossier. Lors de son entretien annuel du 5 décembre 2013, son employeur lui demandait de répartir les honoraires facturés en tant que responsable de mission du portefeuille clients qu'il gérait entre lui et ses collaborateurs. Il percevait sur son bulletin de salaire de décembre 2023 un solde de rémunération et un bonus exceptionnel le premier de 260,30 euros et le second de 1500 euros soit total 1760,30 euros et un tableau de calcul de la prime 2012 / 2013 signé par la direction contenant les résultats obtenus et indiquant que le calcul devait prendre en compte la part des responsables de mission et celle des collaborateurs. Enfin il recevait le 29 septembre 2014 de la part de la responsable administrative et comptable un email adressé à différents collaborateurs ayant pour objet la procédure de calcul et présentation de la rémunération variable mentionnant notamment que « '. En cas de travail en équipe, la répartition du dossier se fera en accord entre les collaborateurs concernés et sous validation du Directeur de mission avant transmission du tableau (exemple de répartition : 50/50% au temps passé..). Ainsi deux colonnes seront rajoutées dans le tableau du calcul de la prime : - le prorata choisi par le collaborateur et validé par le DM, - la répartition au temps passé». M. [J] soutient que cela n'avait jamais été évoqué dans son contrat de travail; que celui-ci en avait entendu parler pour la première fois lors de son entretien annuel, un an auparavant et que l'employeur entendait lui imposer une diminution de sa propre rémunération variable contractuelle par répartition des honoraires qu'il avait facturés en qualité de responsable de mission sur son portefeuille clients entre lui et ses collaborateurs, sans qu'à aucun moment il n'ait pris la peine de recueillir son accord sur cette modification de rémunération; qu'en raison de l'absence de mention expresse dans le contrat de travail du versement de la rémunération variable, tenant compte d'une répartition entre les différents intervenants, il aurait dû percevoir l'intégralité de la commission globale variable. Ainsi en décembre 2014, c'est une rémunération variable de 12789,67 euros qui lui était versée. Après échange de mails avec son employeur pour contester une répartition d'honoraires entre lui et son stagiaire sur le dossier caraîbes investissement, en relevant au demeurant qu'aucune prime n'avait été attribué à ce dernier, il était fait droit à la demande de M. [H] [J]. En décembre 2015, il était versé la somme de 1279,30 euros et en décembre 2016 la somme de 283 euros. Le salarié conclut qu'il n'a jamais acquiescé à cette modification, contraint de travailler en attendant de trouver un nouveau poste correspondant à son profil jusqu'à sa démission. La société Accentys soutient que l'article 5 du contrat de travail de M. [J] n'excluait pas la proratisation de la rémunération variable en fonction du temps consacré sur les dossiers par les collaborateurs et que le mode de calcul de la commission et sa répartition faisaient l'objet d'une procédure interne écrite connue de l'ensemble des collaborateurs. L'employeur verse aux débats de nombreux témoignages selon lesquels le mode de calcul de la commission et sa répartition faisaient l'objet d'une procédure interne écrite consistant en la répartition des honoraires facturés entre les différents intervenants. Toutefois, il est constaté qu'aucune rémunération variable en fonction du temps de gestion des dossiers par les collaborateurs n'était prévue aux termes du contrat de travail, lequel ne fait référence qu'à la rémunération variable représentée par les honoraires facturés en tant que responsable de mission, l'employeur reconnaissant que ledit contrat ne prévoyait pas l'hypothèse de la co-gestion dans un dossier client. Le salarié a régulièrement réclamé des précisions sur sa rémunération variable et a procédé comme le lui demandait l'employeur pour le calcul de la rémunération variable sans omettre d'indiquer néanmoins pour le calcul de la prime 2015/2016, «A défaut d'avoir accepté cette procédure qui ne respecte pas mon contrat de travail, j'ai malgré tout appliqué cette approche au titre des rémunérations variables 2012/2013- 2013/2014-2014/2015 -2015/2016 et solde 2016 (pièce 16 de l'employeur). Il contestait également cette répartition avec le stagiaire dans le dossier spécifique précédemment évoqué et encore dans son courrier du 31 janvier 2017, bien qu'adressé après la rupture de son contrat pour contester son solde de tout compte, le complément de rémunération variable non conforme à l'article 5 du contrat, réclamer le paiement d'heures supplémentaires et autres demandes de régularisation. Ainsi, l'employeur ne justifie pas d'un accord clair et non équivoque du salarié pour accepter la répartition de la rémunération variable contractuellement prévue, condition nécessaire à la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. C'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a relevé qu'il n'existe aucune disposition contractuelle relative à un versement de la rémunération variable en fonction du temps de gestion des dossiers par collaborateur. Il apparait donc que le salarié est fondé à voir recalculer sa rémunération variable sur la base des seules stipulations contractuelles, sans répartition avec d'autres collaborateurs. * sur le quantum de la demande, L'article 5 «Rémunération» du contrat de travail de M. [J] indique qu'en cas de départ du salarié en cours d'année civile, sa rémunération variable sera calculée sur la base du chiffre d'affaires facturé et encaissé durant la période allant du 1er janvier à la date de rupture du contrat du salarié. Le salarié réclame la somme totale de 46.193,81 euros de rappel de salaires au titre de la rémunération variable, qui se décompose comme suit : - 12.930,04 euros pour l'année 2013, les demandes antérieures au mois de décembre 2023 sont prescrites. - 15.091,21 euros pour l'année 2014, - 5.959,81 euros pour l'année 2015, - 12.212,75 euros pour l'année 2016. Il est relevé que la société Accentys produit une attestation datée du 14 mars 2023 de M. [M] [L], expert-comptable indépendant mandaté par la société, lequel atteste que les montants au titre de rémunération variable, soit 5.719,80 euros au titre de l'année 2015, et 0 euro pour l'année 2016, sont conformes aux clauses inscrites dans le contrat de travail de M. [J]. Eu égard au principe du contradictoire, de ces différences de calcul, la cour ne pourra statuer sur cette seule attestation et sur le tableau de rémunération amiable produit par le salarié. Il apparaît opportun de faire droit à la mesure d'instruction sollicitée par ce dernier dans les termes prévus au dispositif afin de déterminer si les tableaux de calcul de la rémunération variable qu'il fournit sont conformes au mode de calcul prévu par le contrat de travail. Il est rappelé qu'en vertu de l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement du salaire peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le contrat de travail de M. [J] ayant pris fin le 29 Décembre 2016, sa demande peut remonter jusqu'au 29 décembre 2013, étant observé que son salaire étant à échéance mensuelle, la demande peut porter sur l'intégralité du mois de décembre. En conséquence, les sommes dues antérieurement au mois de décembre 2013 ne sauraient faire l'objet d'un rappel de salaire. - Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Toute modification des éléments fondamentaux du contrat de travail implique le consentement exprès du salarié. Son refus n'est pas fautif et son accord ne peut résulter de son silence ou de la poursuite par lui du travail. La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord exprès. L'employeur soutient que M. [J] a reconnu, s'agissant du mode de rémunération variable, l'existence d'une procédure écrite applicable à tous. Il indique notamment à cet égard que M. [J] a écrit sur le document intitulé «calcul de la rémunération due et de la prime clients apportés au cabinet ' exercice 2015/2016 & 2016» que «la procédure dispose que l'intégralité du personnel a été concerné par ce type de répartition de prime, et non exclusivement le responsable de mission». Il est constaté à la lecture dudit document que M. [J] a rédigé la mention suivante, laquelle figure avant la mention précédemment indiquée : «à défaut d'avoir approuvé cette procédure qui ne reflète pas mon contrat de travail : j'ai malgré tout appliqué cette approche au titre des rémunérations variables : 212/2013 ' 2013/2014 ' 2014/2015 ' 2015/2016 et solde 2016 » (pièce de l'employeur n° 16). Il résulte des développements précédents que M. [J] n'a aucunement donné son accord exprès au mode de calcul de la rémunération variable tel qu'adopté par l'employeur. Toutefois, la demande de paiement de la somme de 24.282,25 euros de dommages et intérêts n'est pas justifiée par le salarié qui ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de ceux découlant de l'absence de rémunération versée conformément aux termes du contrat de travail ou découlant des heures supplémentaires non rémunérées. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Accentys à payer à M. [J] la somme de 24.282,25 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. - Sur la demande de requalification de la démission du salarié en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur : * Sur la prescription de l'action : Aux termes de l'article L 1471-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 24 septembre 2017, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Aux termes de l'alinéa 2 de ce même article, dans sa version modifiée par les dispositions de l'ordonnance du 20 décembre 2017, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture. Les dispositions issues de l'ordonnance du 22 septembre 2017 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 23 septembre 2017, date de publication de l'ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu'une action a été introduite avant le 23 septembre 2017, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation. En l'espèce, M. [J] a rompu son contrat de travail le 29 septembre 2016 et a exécuté son préavis jusqu'au 29 décembre 2016. Le point de départ de la prescription de son action en justice est fixé à cette date. Selon la loi ancienne, le délai de prescription est de deux ans. M. [J] devait donc agir en justice au plus tard le 29 décembre 2018. La prescription était donc en cours, au 23 septembre 2017. A cette date, le nouveau délai d'un an a commencé à courir, expirant le 24 septembre 2018. Dans ces circonstances, la date de prescription est donc le 24 septembre 2018. M. [J] ayant saisi le conseil de prud'hommes le 3 septembre 2018, son action est en conséquence recevable et le jugement est infirmé de ce chef. * Sur la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse : La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à l'employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce, la lettre de démission du salarié du 29 septembre 2016 ne contient aucune réserve. Par un courrier du 31 janvier 2017, soit plus de quatre mois après avoir remis sa lettre de démission, et après avoir effectué son préavis, M. [J] a contesté le montant des sommes qui lui avaient été versées au titre de son solde de tout compte, indiquant que l'employeur avait omis de lui verser différentes sommes, dont le complément de rémunération variable prévu aux termes de son contrat de travail ainsi que le paiement des heures supplémentaires. En outre, s'il y indique contester les compléments de rémunération annuels perçus depuis décembre 2013, faits antérieurs à sa démission du 29 septembre 2016 en ce qu'ils se répétaient chaque année, il n'apparaît pas à la lecture des pièces produites aux débats que cette contestation soit à l'origine de la rupture du contrat de travail, étant relevé qu'aucun différend n'existait à ce sujet entre l'employeur et le salarié. Par ailleurs, il est constant que la demande de requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de manquements de l'employeur doit intervenir dans un délai raisonnable, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, cette demande étant survenue près de deux ans après la démission. Il s'ensuit que la démission de M. [J] n'est pas équivoque et ne saurait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur la clause de non-concurrence : * Sur la demande de remboursement des sommes versées : Aux termes de l'article 8 «Clause de non-concurrence» du contrat de travail de M. [J] «en cas de résiliation du présent contrat ['] le salarié s'engage, postérieurement à la rupture de son contrat de travail quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein du cabinet et du groupe auquel il appartient. ['] Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée d'un an à compter de la date de rupture effective du contrat et au secteur géographique entre [Localité 11] et [Localité 12]. En contrepartie de l'engagement pris par le salarié, et pendant la durée d'application de la clause, le Cabinet s'engage à lui verser la contrepartie pécuniaire définie par la convention collective nationale applicable, à savoir une indemnité mensuelle brute égale à 25% de la moyenne de la rémunération mensuelle perçue au cours de 24 derniers mois en cas de licenciement et 10 % en cas de démission. En cas de non-respect de cet engagement, le salarié devra verser au Cabinet une indemnité forfaitaire correspondant à cinq fois son salaire mensuel brut. Sans préjudice du droit de la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l'entier préjudice subi». L'article 8.5.1 3 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes, dans sa version modifiée par avenant du 11 juillet 2014, stipule notamment que «le contrat de travail définit les modalités de versement de l'indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d'application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire». Il est constaté que par courrier du 19 octobre 2016, l'employeur a réduit à trois mois la durée de l'obligation de non-concurrence mise à la charge de M. [J] et lui a indiqué qu'il bénéficierait à l'issue de son préavis d'une indemnité mensuelle compensatrice de non concurrence correspondant à 25% de la rémunération mensuelle moyenne perçue au cours des 24 derniers mois. Le délai de l'obligation de non-concurrence de M. [J] a débuté le 29 décembre 2016, date de fin de son préavis, et s'est achevé le 29 mars 2017. La société Accentys réclame le remboursement des sommes versées à M. [J] au motif que ce dernier n'a pas respecté son obligation de non-concurrence, ayant été embauché par la société KPMG Martinique, en s'appuyant sur le compte LinkedIn du salarié, sur des courriers adressés par pôle emploi à M. [J], les 26 décembre 2016 et 3 janvier 2017, à une adresse située sur la commune du [Localité 10] en Martinique et sur des copies de billets d'avion et de train aller-retour depuis Fort-de-France à destination de [Localité 13] en date des 11 janvier et 27 janvier 2017. M. [J] soutient avoir respecté son obligation de non-concurrence, indiquant avoir été embauché par la société KPMG Guadeloupe et avoir travaillé pour cette société en Guadeloupe. Il ajoutait ne pas avoir travaillé pour cette société lors du premier mois d'application de la clause de non-concurrence, qu'il se trouvait en France hexagonale lors du troisième et avoir conservé l'adresse de son domicile en Martinique durant cette période. M. [J] produit une déclaration unique d'embauche émanant de la société KPMG Entreprises dont l'établissement est situé la commune de [Localité 5] en Guadeloupe, aux termes de laquelle il est indiqué que M. [H] [J] a été embauché le 1er février 2017. Il verse également une attestation de M. [W] [E], Directeur de région au sein du cabinet KPMG, qui déclare que M. [H] [J] a été embauché le 1er février 2017 en qualité de sénior expérimenté au sein de leur bureau situé en Guadeloupe et y a travaillé jusqu'à sa mutation géographique en Martinique le 1er avril 2017. Il mentionnait également que M. [J] n'avait travaillé pour aucune entreprise domiciliée en Martinique durant cette période. Il est observé que les informations figurant sur le compte LinkedIn du salarié n'ont pas de valeur probante permettant d'établir de manière certaine que M. [J] travaillait en Martinique entre le 29 décembre 2016 et le 29 mars 2017. En outre, les éléments développés par l'employeur ne sauraient établir la violation par M. [J] de son obligation de non-concurrence. En conséquence, la société Accentys sera déboutée de sa demande de remboursement de l'indemnité de non-concurrence ainsi que celle de paiement de l'indemnité forfaitaire, comme en première instance. * Sur la demande de rappel sur indemnité de non concurrence du salarié : M. [J] sollicite un rappel de salaire à hauteur de 1199,61 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence perçue, ainsi que la somme de 119,96 euros correspondant aux congés payés afférents, cette somme correspondant à ce qu'il aurait dû percevoir au regard de son salaire moyen réajusté. Il a été dit que le salaire moyen établi par M. [J] n'était pas contesté par l'employeur. Par conséquent, il sera fait droit à la demande de M. [J]. L'employeur sera condamné à lui verser les sommes de 1.199,61 euros au titre de rappel de salaire sur l'indemnité de non-concurrence ainsi que la somme de 119,61 euros au titre des congés payés afférents. - Sur la demande de rectification des documents : L'article L.1234-19 du code du travail dispose qu'à l'expiration du contrat de travail, l'employeur délivre au salarié un certificat dont le contenu est déterminé par voie réglementaire. L'article R.1234-9 du code du travail dispose que l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi. Les employeurs d'au moins onze salariés effectuent cette transmission à Pôle emploi par voie électronique, sauf impossibilité pour une cause qui leur est étrangère, selon des modalités précisées par un arrêté du ministre chargé de l'emploi. M. [J] sollicite que soit ordonné la rectification des documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document. Eu égard à la mesure d'instruction sollicitée par le salarié afin de déterminer la conformité de ses tableaux de calcul de la rémunération variable au mode de calcul prévu par le contrat de travail, cette demande sera réservée dans l'attente de la détermination du montant exact que doit percevoir le salarié au titre de ses rappels de salaire. Les demandes relatives à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens seront également réservées dans cette attente. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mixte, En dernier ressort, Infirme le jugement du 29 juillet 2021 rendu par le conseil de prud'hommes de Fort-de-France en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a : Jugé que les manquements invoqués par M. [J] au soutien de sa demande visant à voir la rupture du contrat être imputée à l'employeur ne sont pas avérés ; jugé que la démission du salarié ne peut être requalifié en prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur, débouté la Société Accentys de sa demande de remboursement de l'indemnité de non concurrence et de paiement d'une indemnité forfaitaire, condamné la société Accentys à payer à M. [H] [J] la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, Déclare recevable comme non prescrite, la demande de paiement des heures supplémentaires formulée par M. [H] [J] pour les années 2014 à 2016; Déclare recevable comme non prescrite, la demande de rappel de salaire sur la rémunération variable formulée par M. [H] [J]  au titre des trois années précédant la rupture du contrat soit à compter du mois de décembre 2013, les années 2014, 2015 et 2016, Déclare prescrite toute demande de rappel de salaire de rémunération variable antérieure au mois de décembre 2013, Déclare recevable la demande de requalification de la démission en prise d'acte formulée par M. [H] [J] ; Déboute M. [H] [J] de cette demande de requalification ; Déboute M. [H] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Condamne la Sas Accentys Audit Consultant, prise en la personne de son représentant légal, à verser à M. [H] [J] les sommes suivantes : - 9.812 euros au titre des heures supplémentaires, - 981,20 euros au titre des congés payés afférents, - 29.138 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 1.199,61 euros au titre de rappel de salaire sur l'indemnité de non-concurrence, - 119,61 euros au titre des congés payés afférents, Avant dire droit sur la demande de paiement rémunération variable et de congés payés afférents, Ordonne une expertise et désigne pour y procéder M. [O] [C] (1977) [Adresse 7] [Localité 3] Tél : [XXXXXXXX01] Port. : [XXXXXXXX02] Mèl : [Courriel 9] avec mission de : - se faire remettre tous documents utiles par les parties ; - examiner le tableau de calcul de la rémunération variable fourni par M. [H] [J], - examiner le tableau de calcul de la rémunération variable fourni par la Sas Accentys Audit Consultant, - examiner tout autre élément probant justifiant les méthodes retenues, - dire si ces tableaux sont conformes au mode de calcul prévu au contrat de travail soit « RV = (HRM *22%) +(HRM*28%) ' RF », - proposer un calcul conforme à ce dernier et tenant compte de la prescription acquise pour la rémunération variable antérieure au mois de décembre 2013, Dit que l'expert pourra recueillir l'avis de toutes personnes informées et qu'il aura la faculté de s'adjoindre tout spécialiste de son choix après avoir suscité l'avis des parties et du conseiller chargé du contrôle des expertises et sollicité un complément de provision ; Dit que l'expert fera connaître SANS DELAI son acceptation au greffe de la juridiction ; Dit que l'expert tiendra informé le conseiller chargé des expertises de l'avancement de ses opérations et des diligences par lui accomplies ; Dit qu'à toute demande de consignation complémentaire doit être joint un pré-rapport ; Dit qu'avant de déposer son rapport, l'expert en communiquera le projet aux parties pour recevoir leurs observations éventuelles dans un délai qu'il fixera ; Fixe à la somme de 1000,00 euros la provision à valoir sur les frais et honoraires de l'expert que M. [H] [J] devra consigner à la régie de la cour d'appel de Fort de France avant le 30 mai 2024 faute de quoi, la désignation de l'expert sera caduque, conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile ; Dit que l'expert devra commencer ses opérations dès qu'il aura reçu avis de la consignation de la provision et qu'il devra déposer son rapport dans le délai de 6 mois suivant le versement de la consignation, et le communiquer aux parties en joignant sa demande d'honoraires ; Renvoie l'affaire devant le magistrat chargé du contrôle des expertises le 21 juin 2024 pour vérification du versement de la consignation et rappelle qu'à défaut de ce versement, l'affaire sera fixée pour être soumise à nouveau à la cour ; Ordonne le retrait du rôle de l'affaire dans l'attente de l'expertise, et dit qu'elle sera rétablie à la demande de la partie la plus diligente, Réserve la demande de rectification des documents de fin de contrat dans l'attente de la remise du rapport d'expertise ; Réserve les demandes relatives à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure, civile et aux dépens. Et ont signé le présent arrêt Mme Anne FOUSSE, Présidente et Mme Rose-Colette GERMANY, Greffière La Greffière La Présidente