Cour de cassation, 02 mars 2016. 14-26.210

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2016 Rejet non spécialement motivé M. FROUIN, Décision n° 10202 F Pourvoi n° D 14-26.210 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [D] [C], domicilié [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 9 septembre 2014 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à la société Equator, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 janvier 2016, où étaient présents : M. Frouin, , Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [C], de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société Equator ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [C] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [C] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. [C] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférentes, d'indemnités de repos compensateurs non pris, et d'indemnité pour travail dissimulé pour la période du 20 décembre 2007 au 30 septembre 2011. AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : Selon l'article L, 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1ar (Durée du travail, repos et congés) de la troisième partie du code du travail ; que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; en l'espèce, [D] [C] a participé à la direction de la SAS. EQUATOR à dater du 20 décembre 2007, date de sa nomination en qualité de directeur général ; que contrairement à ce qu'il soutient, il n'était pas titulaire d'un mandat social vidé de tout contenu puisqu'il a lui-même remis au commissaire aux comptes, qui en atteste, une fiche descriptive de ses attributions de directeur général : stratégie et organisation interne, humaine et matérielle, mise en place des procédures internes, d'instruments de mesure, management du D.C., D.P.A. et de fa partie administrative, animation équipe, equator days, banque, paiements, signature virements, gestion trésorerie, gestion des frais bancaires, budgets annuels et suivi mensuel/trimestriel des dépenses et des budgets, comptabilité, relations avec expert-comptable, administration des rep. Office, plans à 3 ans, achats, négociations fournisseurs (hors services pour revente), intendance, entretien lieu travail, informatique & IT, Telecom, serveur, maintenance et développement du réseau, Gestour, Outil SBT, communication Equator, site web, relations presse, identité visuelle, ressources humaines, paies, liaison paie avec expert-comptable, recrutement, définition des postes de travail, gestion des rémunérations, plannings annuels, astreintes, respect de la législation fiscale et du droit du travail, membre du management committee ; il avait d'ailleurs signé lui-même la lettre de mission du commissaire aux comptes le 4 novembre 2010 ; [D] [C] a signé des contrats de travail au nom de la S.A.S. EQUATOR avec des salariés qu'il a ensuite encadrés, dont il autorisait les congés et visait les notes de frais ; que dans un courriel du 29 novembre 2010 à [Z] [R], il a constaté : "le système de rémunération que j'ai mis en place pour la FDV fonctionne bien en période de croissance mais mal en période de stagnation" ; que l'appelant percevait la rémunération la plus élevée après [Z] [R] ; qu'il disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'il a décidé seul en février 2009 de travailler à son domicile et non plus au centre d'affaires lorsqu'il restait à [Localité 1] ; qu'il fixait lui-même ses jours de présence à [Localité 2] ; qu'il informait [Z] [R] par courriel qu'il serait "off ' tel jour sans en préciser le motif (exemples : 9 mai 2008, 22 septembre 2008,16 mars 2009, 26 juin 2009, 21 mai 2010) ; que les courriels communiqués révèlent une constante interpénétration des activités professionnelles et des occupations privées dans la même journée, le salarié allant et venant à sa guise ; la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail ne requiert pas que le salarié se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ; que si l'article 2.1 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois place les postes de cadres dirigeants de l'entreprise hors grille, aucune conséquence ne peut être tirée : de ce qu'en janvier 2007, [D] [C] a été classé au niveau VIII, numéro d'emploi 182, le salarié n'étant alors titulaire d'aucun mandat social, de ce qu'en qualité de directeur commercial, [D] [C] a été classé au niveau IX, coefficient 191 en septembre 2008, ce dernier ayant lui-même demandé au cabinet comptable, par courriel du 8 septembre 2008 de refaire tous ses bulletins de paie depuis janvier 2008 en remplaçant niveau VIII coefficient 182 par niveau IX coefficient 191 ; pour contester sa qualité de cadre dirigeant, [D] [C] met en avant l'article 5 de son contrat de travail qui prévoyait qu'il était embauché à raison de 39 heures hebdomadaires dont 4 heures bonifiées, ses horaires se répartissant du lundi au vendredi de 9 heures à 18 heures avec une pause pour le déjeuner ; qu'il en déduit que l'employeur n'avait jamais eu la volonté de le placer en position de cadre dirigeant ; les contrats de travail du 15 octobre 2003 et du 2 janvier 2006 ne pouvaient cependant prévoir qu'un mandat social serait confié au salarié le 20 décembre 2007 et la participation de ce dernière la direction de la société bouleverserait l'économie de la relation de travail en excluant désormais tout respect par [D] [C] d'un horaire collectif; si les bulletins de paie ont continué à porter mention d'un salaire de base calculé sur 151,67 heures, complétées par 17,33 heures bonifiées, l'expert-comptable de la S.A.S. EQUATOR atteste de ce que les éléments de paie de la société lui étaient transmis par mails jusqu'en août 2011 par [D] [C] auquel le cabinet renvoyait ensuite les bulletins de paie pour remise aux salariés et paiement ; la référence horaire figurant sur les bulletins de paie résulte comme la classification d'un choix fait par [D] [C] et non d'une manifestation de volonté de la S.A.S. EQUATOR, inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant de l'intéressé ; en conséquence, à dater du 20 décembre 2007, [D] [C] n'était pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1er de la troisième partie du code du travail et ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateurs non pris ne peuvent prospérer ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, le contrat de travail initial de M. [C] prévoit un horaire de 39 heures par semaine dont 4 heures bonifiées soit heures par mois en moyenne ; le contrat signé en janvier 2006 avec la société EQUATOR prévoit un horaire de 39 heures par semaine dont 4 heures bonifiées ; ce même contrat précise : « le salarié pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires dans la limite du droit du travail. Le cas échéant, le salarié en sera averti soit par courrier soit en réunion de travail si le salarié devait y participer » ; cette disposition suppose que les heures supplémentaires seront effectuées à la demande de l'employeur ; M. [C] a rappelé à la barre qu'un avenant a été signé en date du octobre 2006 en précisant que c'était « car il vit à [Localité 1] » ; selon un mail de la direction de la société daté du 4 octobre 2006, «[D] est basé à [Localité 1] où sa vie personnelle l'a amené. Il passe au moins une semaine par mois au bureau à [Localité 2] » ; l'objet de l'avenant daté du 5 octobre 2006 est « son lieu de travail à compter du 8 octobre 2006 se situera au [Adresse 2] » ; c'est pour convenance personnelle que M. [C] a obtenu de son employeur le transfert de son lieu de travail ; il n'est pas contestable qu'une telle situation laissait une large autonomie au salarié pour organiser son temps de travail, en plus de l'autonomie liée au niveau de fonction occupé dans l'entreprise ; M. [C] réclame un volume d'heures supplémentaires très élevé, puisqu'il réclame un quota de 13 heures pour 34 semaines par an, de 21,50 heures pour 7 semaines et 55,5 heures pour 5 semaines, et ceci pour toute la période de collaboration au sein d'EQUATOR ; à l'appui de ses dires, M. [C] produit quatre attestations ; celle de l'[1] sera écartée, les horaires d'arrivée et de départ de l'hôtel ne prouvant pas que le salarié consacrait tout le temps passé hors l'hôtel chez EQUATOR ; le témoignage d'une salariée pendant seulement mois dans l'entreprise au cours de l'année 2009 ne peut être retenu ; les courriels produits par M. [C] car émis ou reçus à des heures qu'il considère anormales ne peuvent être retenus eu égard au fait que le salarié travaillait de chez lui et organisait lui-même son temps de travail ; aucune pièce ne tend à démontrer une sollicitation de l'employeur pour que M. [C] effectue des heures supplémentaires au-delà de celles fixées contractuellement ; de ce qui précède, la demande de rappel d'heures supplémentaires sera écartée ; en conséquence, la demande formée à titre d'indemnité de repos compensateur non pris et la demande d'indemnité de travail dissimulé seront écartées. ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 2.1 de l'Avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois de la convention collection collective nationale de travail du personnel des agences de voyage et de tourisme dispose que « Les postes de cadres dirigeants de l'entreprise sont hors grille» ; qu'après avoir elle-même constaté que M. [C] avait été classé au niveau VIII, numéro 182 en janvier 2007 et au niveau IX, coefficient 191 en septembre 2008, la Cour d'appel a affirmé qu'aucune conséquence ne pouvait en être tirée sur son statut de cadre dirigeant dès lors qu'en janvier 2007, M. [C] n'était titulaire d'aucun mandat social et, ensuite, que c'est lui qui, par courrier du 8 septembre 2008, avait demandé au cabinet comptable ce remplacement du niveau VIII coefficient 182 par le niveau IX coefficient 191 ; que ce faisant, la Cour d'appel a, par un motif inopérant, refusé de tirer les conséquences de ses propres constatations et violé l'article 2.1 de l'Avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois de la convention collection collective, ensemble l'article L.3111-2 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART, QUE la référence dans le contrat de travail à l'application des horaires collectifs de l'entreprise et aux heures supplémentaires est incompatible avec le statut de cadre dirigeant ; qu'après avoir elle-même relevé que le contrat de travail de M. [C] faisait référence à 39 heures hebdomadaires dont 4 heures bonifiées et à des horaires répartis du lundi au vendredi de 9 heures à 18 h 30, la Cour d'appel a affirmé que l'exercice d'un mandat social n'était pas alors prévisible et que si les bulletins de paie ont ensuite continué à se référer à la même durée et à un même horaire collectif, il s'agissait d'un choix fait par M. [C] et non d'une manifestation de volonté de la Société, inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant de l'intéressé ; que ce faisant, la Cour d'appel a, par un motif inopérant de nouveau refusé de tirer les conséquences qui s'imposaient de ses propres constatations et violé l'article L.3111-2 du Code du travail. ALORS, également QUE, les critères énumérés par la loi pour définir le cadre dirigeant sont cumulatifs et le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné de façon à voir si les fonctions qu'il exerce réellement satisfont précisément à chacun des critères ; que pour juger que M. [C] avait bien le statut de cadre dirigeant et que son mandat social n'était pas vidé de tout contenu, comme il le soutenait, la Cour d'appel a aussi relevé qu'il a lui-même remis au commissaire aux comptes, qui en atteste, une fiche descriptive de ses attributions de directeur général (…) ; qu'en statuant ainsi, en s'abstenant de rechercher les conditions réelles d'emploi de M. [C] et si les fonctions qu'il exerçait réellement satisfaisaient à chacun des critères cumulatifs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail. ALORS, en outre, et , QUE, les critères cumulatifs définissant le cadre dirigeant impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'après s'être contenté de déduire d'une fiche descriptive le fait que M. [C] aurait participé à la direction de l'entreprise, la Cour d'appel a, pour juger qu'il était cadre dirigeant, relevé qu'il avait signé des contrats de travail au nom de la Société avec des salariés qu'il a ensuite encadrés, qu'il avait mis en place un système de rémunération, qu'il percevait la rémunération la plus élevée après M. [R], qu'il disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il y avait une constante interpénétration de ses activités privées et professionnelles dans une même journée ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi M. [C] participait dans les faits à la direction de l'entreprise, la Cour d'appel a violé l'article L.3111-2 du Code du travail. ALORS, DE SURCROÎT et , QUE, les juges du fond ne sauraient statuer par des motifs contradictoires ; que d'un côté, la Cour d'appel a affirmé, pour reconnaître la qualité de cadre dirigeant à M. [C] qu'il disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps et qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; que d'un autre côté, la Cour d'appel a affirmé qu'il était surveillé par M. [R], qui avait notamment copie de tous ses mails sortants qui ne concernaient pas directement la fonction commerciale, et que M. [C] avait adhéré à cette surveillance pendant la relation de travail ; que ce faisant, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du Code de Procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. [C] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférentes, d'indemnités de repos compensateurs non pris, et d'indemnité pour travail dissimulé pour la période du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007. AUX MOTIFS PROPRES QUE, la période du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007 est moins documentée en raison de son ancienneté ; que [D] [C] communique en pièce n°50 des courriels expédiés par lui à 20 heures 01,13 heures 21, 21 heures 37, 0 heure 59, 8 heures 03,2 heures 31 et 23 heures 44 ; que ce faible échantillon révèle déjà la propension du salarié, manifeste dans les échanges des années postérieures, à différer jusqu'à une heure nocturne la réponse à un courriel reçu beaucoup plus tôt ; ainsi répond-il à 13 heures 21 à un courriel reçu à 11 heures 06 et à 2 heures 31 le 4 octobre 2007 à un courriel reçu la veille à 18 heures 39 ; les occupations de [D] [C] dans l'intervalle n'étant pas connues, les courriels produits ne peuvent rendre compte que d'une amplitude de travail et non d'une durée journalière de travail effectif ; pour ce qui concerne les courriels enregistrés sur la clé USB communiquée en pièce n°54-1, l'huissier de justice qui a ouvert à la demande de l'employeur les dossiers contenant les courriers électroniques de [D] [C] a constaté que la grande majorité de ceux-ci présentaient des différences entre la date et l'horaire apparaissant à l'aperçu de l'e-mail et ceux révélés par l'ouverture des courriels ; que l'appelant n'a jamais donné d'explication technique de ces écarts ; [D] [C] évalue forfaitairement, et invariablement pour toute la durée de la relation de travail, le nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine en distinguant seulement ses semaines sédentaires et ses déplacements et, à l'intérieur de ces derniers, les déplacements en Europe et hors d'Europe ; qu'aucune explication n'est avancée par le salarié sur les bases de calcul retenues, qui n'ont que le mérite de la constance depuis son courrier du 27 septembre 2011 ; que le distinguo fait selon l'éloignement du grand prix de formule 1 donne à penser, même si l'intéressé reste taisant sur ce point, qu'il retient ses temps de vol en avion comme des temps de travail effectif alors qu'il partait de [Localité 1], où se trouvait son domicile, comme il l'a fait notamment le 21 août 2007 pour se rendre à Istambul en passant par [Localité 3] ; qu'il a méconnu ainsi les dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail, selon lesquelles le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; [D] [C] n'a pas étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à la S.A.S. EQUATOR, au siège de laquelle le salarié ne passait qu'une part minime de son temps, de répondre en fournissant ses propres éléments ; le décompte global tel que présenté par l'appelant, ne peut donc être vérifié par la Cour ; celle-ci ne retire pas des pièces et des débats la conviction de ce que [D] [C] a effectué des heures supplémentaires du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007 ; en conséquence, le jugement qui a débouté [D] [C] de ses demandes de rappel de salaire, d'indemnité de repos compensateur non pris et d'indemnité pour travail dissimulé doit être confirmé. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES énoncés au premier moyen, ALORS, D'UNE PART, QUE s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ces éléments n'ont pas à prouver la durée journalière de travail effectif ; que pour rejeter la demande de rappel de salaire, d'indemnité de repos compensateur non pris et d'indemnité de travail dissimulé de M. [C], la Cour d'appel a commencé par affirmer que la période du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007 est moins documentée en raison de son ancienneté, que les courriels expédiés produits par M. [C] ne rendent compte que d'une amplitude de travail et non d'une durée journalière de travail effectif ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle aurait alors dû dès lors examiner les éléments fournis par l'employeur pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART, QUE si le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, satisfait à ces exigences un décompte du salarié des heures supplémentaires qu'il a effectuées chaque semaine, en fonction de ses déplacements, sans qu'il soit tenu de produire des explications supplémentaires ; que pour rejeter les demandes de M. [C] et considérer qu'il n'avait pas étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, la Cour d'appel a constaté que M. [C] avait produit un décompte global des heures qu'il prétendait avoir effectuées chaque semaine en fonction de ses déplacements, mais qu'il n'avançait pas d'explication sur les bases de calcul retenues ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a de nouveau fait peser sur le salarié la charge de la preuve de ses heures de travail et violé l'article L.3171-4 du Code du travail. ALORS, EN OUTRE, QUE les juges du fond ne sauraient statuer par des motifs hypothétiques ; que pour débouter M. [C] de sa demande de rappel de salaires pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées, la Cour d'appel a également affirmé « que le distinguo fait selon l'éloignement du grand prix de formule 1 donne à penser, même si l'intéressé reste taisant sur ce point, qu'il retient ses temps de vol en avion comme des temps de travail effectifs (…) », méconnaissant ainsi le fait que le temps de déplacement pour se rendre à son lieu de travail n'est pas un temps de travail effectif ; que ce faisant, les juges du fond ont statué par des motifs hypothétiques et violé l'article 455 du Code de Procédure civile. ALORS, ENFIN, QUE, une fois que le salarié a étayé sa demande, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que pour affirmer que M. [C] n'avait pas suffisamment étayé sa demande pour permettre à la société de répondre, la Cour d'appel a précisé que le salarié ne passait qu'une part minime de son temps au siège de la société ; qu'en statuant ainsi, alors que comme l'a soutenu M. [C], à défaut d'avoir prévu un autre mode de décompte du temps de travail (forfaits…), l'employeur était tenu de contrôler les horaires du travail du salarié pour ensuite justifier les horaires qu'il avait effectivement réalisés, la Cour d'appel a, par des motifs inopérants, violé de nouveau l'article L.3171-4 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. [C] de sa demande de rappels de congés payés supplémentaires au titre des années 2006 à 2011. AUX MOTIFS QUE, sur la demande de rappel de congés payés supplémentaires : selon l'article 39 de la convention collective applicable, conformément à l'article L. 223-7 du code du travail et par dérogation à l'article L. 223-8, la période des congés annuels s'étend à l'année entière ; la durée du congé principal pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables ni être inférieure à 12 jours ouvrables sauf accord particulier ; que si à la demande de l'employeur, ou en accord avec lui, un salarié fractionne la durée de congé fixée ci-dessus, il lui est attribué :4 jours ouvrables de congés payés supplémentaires si le congé principal est plus ou moins égal à 16 jours ouvrables, - 3 jours ouvrables si le congé principal est plus ou moins 16 jours et plus ou moins égal à 20 jours ouvrables, - 2 jours ouvrables si le congé principal est égal à 21 jours ouvrables, les jours de congés supplémentaires accordés ci-dessus comprenant ceux prévus en cas de fractionnement par l'article L. 223-8 du code du travail ; il résulte de l'article L 3141-22 du code du travail que le salarié qui n'a pas pris son congé payé annuel et a travaillé au service de son employeur ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés, dès lors qu'il n'a pas fait usage de son droit et n'établit ni que son employeur lui a demandé de reporter ses congés payés à l'exercice suivant, ni que cet employeur a fait obstacle à l'usage de son droit à congé payé et qu'il a perçu l'intégralité de son salaire ; cette règle est reprise à l'article 39 de la convention collective applicable qui précise que les demandes de congé doivent être formulées et fixées par écrit, ce qui implique que l'octroi des congés payés supplémentaires conventionnels est subordonné à une demande du salarié ; en l'espèce, il résulte des courriels communiqués que [Z] [R] et [D] [C] définissaient leurs dates de congés d'un commun accord avec le souci de ne pas s'absenter simultanément, ce qui s'est pourtant produit parfois ; dans un courriel du 11 février 2008, le salarié a soumis au dirigeant son projet de prendre une semaine de congés payés du lundi 17 au vendredi 21 mars 2008, semaine au cours de laquelle l'épouse de [Z] [R] était susceptible d'accoucher ; ce dernier a néanmoins répondu le même jour : "fais au mieux, you re a boss now" ; la SAS. EQUATOR démontre par sa pièce n°85 f que la saison des grands prix de formule 1 laissait de larges possibilités de congés à [D] [C] qui ne se déplaçait pas à l'occasion de chacune des courses automobiles ; il est significatif qu'aucune demande d'indemnité ne soit présentée par le salarié en compensation de jours de congés payés non pris sinon pour les congés supplémentaires ; [D] [C], qui gérait les congés payés de ses collaborateurs, n'a pu se méprendre sur l'étendue des droits qu'il tenait de la convention collective ; il se réfère d'ailleurs dans un de ses courriels à l'article 40 de la convention, relatif aux autorisations d'absence pour événements familiaux ; l'appelant, qui cumulait les qualités de mandataire social et de salarié, a renoncé en connaissance de cause aux congés payés de l'article 39 pour faire prévaloir l'intérêt qu'il trouvait à l'accomplissement de ses missions et l'intérêt de l'entreprise dont il était le directeur général ; qu'il ne peut a posteriori revendiquer une indemnité compensatrice ; en conséquence, [D] [C] sera débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant infirmé. ALORS, D'UNE PART, QUE eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que pour débouter M. [C] de sa demande de rappel de congés payés supplémentaires dus, en application de la convention collective, suite à son impossibilité de prendre plus de 15 jours consécutifs par an, la Cour d'appel a affirmé que le salarié qui n'a pas pris son congé payé annuel ne peut prétendre à une indemnité compensatrice, dès lors qu'il n'a pas fait usage de son droit et n'établit ni que son employeur lui a demandé de reporter ses congés, ni que son employeur a fait obstacle à l'usage de son droit ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles L.3141-12, L.3141-17, L.3141-22 du Code du travail, ensemble l'article 39 de la convention collective applicable, tels qu'ils doivent être interprétés à la lumière de la directive 2003/88. ALORS, D'AUTRE PART et , QUE, l'article 39 de la convention collective applicable dispose en son point 3 que « Si à la demande de l'employeur, ou en accord avec lui, un salarié fractionne la durée de congé fixée ci-dessus, il lui est attribué (…) les jours de congés supplémentaire » et son point 6 que « Les demandes de congé doivent être formulées et fixées par écrit dans le courant du premier trimestre de l'année ; En cas de différend sur le choix des dates (…) » ; que pour débouter M. [C] de sa demande de rappel de congés payés supplémentaires dus, en application de la convention collective, suite à son impossibilité de prendre plus de 15 jours consécutifs par an, la Cour d'appel a ajouté que cette disposition « implique que l'octroi des congés payés supplémentaires conventionnels est subordonné à une demande du salarié » ; qu'en statuant ainsi, alors que l'attribution (octroi) de jours de congés payés supplémentaires est lié au seul fractionnement, lui-même lié à une demande de l'employeur ou à son accord, la demande du salarié ne concernant que le choix des dates de prise de ses congés, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 39 de la convention collective applicable. ALORS EGALEMENT QUE, lorsqu'elle est possible, la renonciation à des jours de congés supplémentaires pour fractionnement doit être une renonciation écrite individuelle du salarié ; que pour débouter M. [C] de sa demande de rappel de congés payés supplémentaires dus, en application de la convention collective, suite à son impossibilité de prendre plus de 15 jours consécutifs par an, la Cour d'appel a également affirmé que M. [C], qui cumulait les qualités de mandataire social et de salarié a renoncé en connaissance de cause aux congés payés de l'article 39 pour faire prévaloir l'intérêt qu'il trouvait à l'accomplissement de ses missions et l'intérêt de l'entreprise dont il était le directeur général ; qu'en statuant ainsi sans faire état d'un acte écrit individuel, la Cour d'appel a par des motifs inopérants violé l'article L.3141-19 du Code du travail, ensemble l'article 39 de la convention collective applicable. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail pour un montant de 43 519,98 Euros. AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail : sous ce chef de demande, [D] [C] sollicite réparation du préjudice consécutif aux atteintes répétées de l'employeur à la dignité des salariés et la surveillance permanente et abusive du dirigeant de l'entreprise ; il communique des courriels que lui a adressés [Z] [R] et qui contiennent des appréciations dégradantes sur plusieurs salariés de sexe féminin ; d'une part, [D] [C] n'a jamais fait l'objet de tels qualificatifs ; d'autre part, il ressort des courriels communiqués par la S.A.S. EQUATOR que loin de s'offusquer à l'époque des termes employés par le dirigeant, l'appelant s'est livré avec ce dernier à une surenchère de vulgarité au point que [Z] [R] lui a écrit le 15 octobre 2007, non sans une certaine hypocrisie : "pas d'insulte stp, pas de mépris stp" ; le contrôle des courriels reçus ou expédiés par les salariés était connu de ceux-ci et pratiqué sans déloyauté ; [D] [C] procédait lui-même à une telle surveillance au point de reprocher à [J] [K] le 10 octobre 2007 de n'avoir expédié que 40 e-mails le lundi précédent et 25 le mardi ("je suis en copie de tous tes mails") ; le 29 mai 2008, constatant que [Z] [R] n'était plus en copie des courriels d'[H] [W], il a demandé à [U] [P] de "remettre en place la règle" ; que le 7 mars 2008, l'appelant a adressé à ce salarié le courriel suivant en gros caractères : "Merde à la fin [U] ! "Fait attention ! "C'est pas [F] [A] mais [E] [A] "En plus je te l'ai écrit corrigé par email il y a 10 minutes !!! "Ça va rentrer quand dans ta tête l'orthographe des prénoms de tes clients ? " ; pour ce qui le concernait personnellement, informé le 7 février 2008 de ce que [Z] [R] souhaitait "à la réflexion" être en copie de tous ses mails sortants qui ne concernaient pas directement la fonction commerciale, le salarié a répondu "ça marche" sans émettre aucune objection ; il est mal fondé à se plaindre a posteriori d'une surveillance à laquelle il adhérait pendant la relation de travail et dont il avait su à l'époque faire bon usage ; [D] [C] n'ayant établi aucun fait caractérisant un manquement de la SAS. EQUATOR à l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, le jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts sera confirmé ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, M. [C] écrit en page 25 de ses conclusions avoir pris « l'initiative de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur dans la mesure où il ne pouvait plus supporter d'être soumis comme l'ensemble des collaborateurs de la société au contrôle permanent de son activité » ; pour appuyer ses dires, M. [C] produit diverses attestations de salariés dénonçant une surveillance permanente à leur égard ; cela ne permet pas d'affirmer que M. [C] subissait lui aussi une surveillance étroite et qui aurait été injustifiée ; la société produit des mails selon lesquels M. [C] lui-même contrôlait ses collaborateurs ; de ce qui précède, l'attitude déloyale de l'employeur n'est pas démontrée ; M. [C] sera débouté de sa demande de ce chef. ALORS, D'UNE PART, QUE l'employeur ne saurait contrôler de façon permanente ses salariés et, en particulier, lire tous leurs mails, peu important que le salarié en ait été informé et ait même donné son accord ; que pour débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêt pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail, la Cour d'appel a affirmé que M. [C] est mal fondé à se plaindre a posteriori d'une surveillance à laquelle il adhérait ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même relevé que cette surveillance était permanente pour porter sur tous ses mails sortants qui ne concernaient pas directement la fonction commerciale, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé les articles L.1121-1 et L.1222-1 du Code du travail et l'article 9 du Code civil. ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel, M. [C] a soutenu qu'il avait été victime de l' atteinte à la dignité des salariés par son employeur, non pas parce qu'il avait été lui-même l'objet des humiliations et appréciations dégradantes de son employeur, mais parce que celui-ci considérait qu'il devait adopter le même style de management, au point de devoir surenchérir ; que pour débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêt pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail, la Cour d'appel a affirmé que M. [C] n'a jamais fait l'objet de tels qualificatifs dégradants et qu'il s'était lui-même livré à une surenchère de vulgarité ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de Procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société EQUATOR et donc d'avoir rejeté ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis (21.759, 99 Euros), de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement (14.960,00 Euros), de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (108 799, 00 Euros) et de rappels de salaires sur période de mise à pied conservatoire (5 055,36 Euros et les congés payés afférents) AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : aux termes de l'article L1221 -1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; l'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations ; le manquement reproché à l'employeur doit cependant être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; tel n'est pas le cas ici de l'absence de versement de la prime de langue prévue par l'article 33 de la convention collective nationale du personnel des agences de voyage et de tourisme ; il résulte en effet de la pièce n°15 du salarié que celui-ci n'ignorait pas l'existence de la prime litigieuse depuis octobre 2008 au moins ; il s'est pourtant abstenu de la solliciter à son bénéfice ; en conséquence, le jugement qui l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être confirmé ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, de tout ce qui précède, seuls deux manquements ont été retenus ; ces manquements concernent la prime de langue et le fractionnement des congés ; eu égard au poste occupé par le salarié d'une part et au niveau de sa rémunération d'autre part, de tels manquements, s'ils nécessitent que le salarié soit rempli de ses droits, ne justifient pas la résiliation judiciaire du contrat de travail ; la résiliation du contrat de travail de M. [C] aux torts de la société EQUATOR ne sera pas prononcée ; les demandes consécutives à une résiliation judiciaire d'un contrat de travail seront écartées. ALORS QUE pour débouter M. [C] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société EQUATOR, les juges du fond ont affirmé que seuls deux manquements ont été retenus et qu'ils ne justifient pas la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des moyens précédents entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de la rupture en application de l'article 624 du Code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que licenciement de M. [C] était bien fondé sur une faute grave et donc d'avoir rejeté ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis (21.759, 99 Euros), de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement (14.960,00 Euros), de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (108 799, 00 Euros) et de rappels de salaires sur période de mise à pied conservatoire (5 055,36 Euros et les congés payés afférents) AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur le licenciement : d'abord, selon l'article 63 de la convention collective nationale des agences de voyage et de tourisme, un litige déjà enregistré auprès du greffe du conseil des prud'hommes interdit la saisine de la commission paritaire nationale ; en l'espèce, le Conseil de prud'hommes était déjà saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à la date d'engagement de la procédure de licenciement ; la S.A.S. EQUATOR n'avait donc pas à indiquer au salarié dans la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'il avait la faculté de saisir pour avis la commission paritaire nationale ; ensuite, il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis ; en l'espèce, après une mise à pied disciplinaire justifiée par son refus de se rendre au grand prix de formule 1 de Corée du Sud le 16 octobre 2011, [D] [C] a persisté dans son attitude en refusant de se déplacer pour le grand prix d'Inde le 30 octobre 2011 ; il n'était pas fondé à opposer à la S.A.S. EQUATOR en cette circonstance l'exception d'inexécution résultant de l'article 1184 du code civil ; en effet, aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires ne lui restant dû pour le passé, aucune crainte raisonnable d'une inexécution par l'employeur de ses obligations à venir ne pouvait justifier le refus par [D] [C] d'exécuter sa prestation de travail ; ce dernier ne pouvait ignorer la part que représentait dans ses attributions sa présence effective sur les sites des grands prix automobiles ; dans son courrier du 7 octobre 2011, i! a d'ailleurs reconnu : "je ne méconnais pas effectivement l'importance du déplacement que je devais effectuer cette fin de semaine" ; le refus réitéré du salarié d'accomplir la mission qui lui avait été confiée et qu'il avait d'abord acceptée constituait une insubordination qui laissait l'entreprise désemparée, compte tenu de la grande difficulté de pallier sa défection dans un délai aussi court ; le Conseil de prud'hommes était fondé à considérer que ces faits rendaient impossible le maintien de [D] [C] dans l'entreprise et constituaient une faute grave ; en conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, puisque la résiliation judiciaire a été écartée, il convient d'apprécier le bien fondé du licenciement ; il est écrit dans la lettre de licenciement adressée à M. [C] : «… nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave » ; le licenciement pour faute grave a une nature disciplinaire ; la lettre de licenciement constitue le seul support valant énonciation des motifs de la rupture du contrat de travail ; il revient au juge d'une part de vérifier la réalité des faits dénoncés, d'autre part de contrôler leur qualification de fautes imputables au salarié et enfin de rechercher le caractère suffisamment sérieux desdites fautes ; l'employeur doit prouver la faute grave, en cas de doute, il profitera au salarié ; la société Equator a retenu comme grief le refus de M. [C] d'assurer les déplacements professionnels concernant deux Grands Prix de F1, à savoir celui de Corée du Sud puis celui d'Inde ; l'employeur résume ainsi les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement : « De tels agissements, particulièrement déloyaux, constitutifs d'insubordination et de graves manquements professionnels, perturbant au surplus délibérément le fonctionnement de l'entreprise et susceptibles de générer des conséquences commerciales très préjudiciables à Equator, relèvent indiscutablement de la faute grave et excluent la poursuite de votre contrat de travail pour quelque motif que ce soit » ; M. [C] ne conteste pas avoir refusé de se rendre à ces deux manifestations ; M. [C] explique que son refus était dû au non paiement des heures supplémentaires qu'il réclamait à son employeur ; cette question a été étudiée ci-dessus et que la demande de paiement d'heures supplémentaires n'a pas été accordée au salarié car infondée ; dans un courrier daté du 17 octobre 2011 la société a notifié une mise à pied disciplinaire pour l'annulation par le salarié de son déplacement en Corée ; dans ledit courrier, la société écrit : « cette mise à pied disciplinaire est volontairement décalée au 2 novembre 2011 afin de vous permettre d'assurer votre déplacement professionnel en Inde », laissant ainsi à son salarié une chance de se ressaisir ; dans ce même courrier, il est écrit : « Il est clair que si vous deviez réitérer un même manquement que celui justifiant la présente mise à pied disciplinaire, nous n'aurions alors pas d'autre alternative que d'envisager votre licenciement pour faute grave » ; M. [C] écrit en page 31 de ses conclusions « qu'il entendait de façon loyale depuis la France, y compris pendant le Week-end du Grand Prix de Corée, veiller à répondre aux emails et appels des clients dont il ferait l'objet » ; un tel argument ne peut être retenu en raison de son manque de sérieux, surtout venant d'un professionnel comme M. [C] qui connaît l'importance de la présence sur le terrain pour ce type de manifestation ayant, selon ses conclusions, page 19, effectué de très nombreux déplacements à l'étranger à l'occasion des Grands Pris de F1 ; le fait de ne pas avoir participé au Grand Prix de Monaco en 2010 ne saurait excuser la non-participation délibérée à des manifestations semblables ; la décision d'absence renouvelée à un Grand Prix, en opposition avec les directives de l'employeur, s'analyse en de l'insubordination ; eu égard aux fonctions de M. [C], cette insubordination justifie le licenciement pour faute grave du salarié ; M. [C] expose qu'une disposition conventionnelle n'aurait pas été respectée ; M. [C] s'appuie sur l'article 53 de la convention collective relative à la Commission Paritaire Nationale ; selon cette convention applicable en l'espèce, la saisine de la Commission Paritaire n'est plus possible si le litige est déjà enregistré auprès du greffe du Conseil de Prud'hommes ; M. [C] a saisi le Conseil selon courrier daté du 6 octobre 2011, (convocation en bureau de conciliation distribuée le 13 octobre 2011) ; la lettre de licenciement est datée du 20 octobre 2011, donc postérieure ; de ce qui précède, le licenciement de M. [C] par la société Equator sera jugé non fondé et reposant sur une faute grave ; M. [C] sera débouté de ses demandes formées de ce chef. ALORS QUE, pour juger que le licenciement de M. [C] était bien justifié par une faute grave, les juges du fond ont en particulier affirmé que M. [C] n'était pas fondé à opposer à la SAS EQUATOR l'exception d'inexécution résultant de l'article 1184 du Code civil puisqu'en effet aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires ne lui restant dû pour le passé, aucune crainte raisonnable d'une inexécution par l'employeur de ses obligations à venir ne pouvait justifier le refus par [D] [C] d'exécuter sa prestation de travail ; que la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens (heures supplémentaires) entraînera par voie de conséquence, aussi la cassation sur licenciement pour faute grave, en application de l'article 624 du Code de Procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que le calcul de la contrepartie financière de la clause de non concurrence de M. [C] était conforme aux stipulations contractuelles et donc d'avoir débouté celui-ci d'une somme de 20 320 Euros à titre de solde d'indemnité de concurrence et les congés payés afférents. AUX MOTIFS PROPRES QUE, Sur la demande de solde d'indemnité de non-concurrence : [D] [C] conteste la base de calcul de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, souhaitant y voir intégrer les rappels de salaire pour heures supplémentaires dont il a demandé le paiement ; Mais à supposer même que le salaire de base qui sert d'assiette au calcul de la contrepartie puisse inclure la rémunération d'heures supplémentaires non contractuelles, la Cour a considéré qu'aucun droit à rappel de salaire pour heures supplémentaires n'était ouvert en faveur de [D] [C] ; que le calcul de la contrepartie qui a été servie au salarié étant conforme aux stipulations contractuelles, ce chef de demande doit être écarté. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, le contrat initial signé en 2003 prévoyait une indemnité de non concurrence d'un montant de 25% du salaire brut fixe pendant un an ; l'article 12 du contrat de travail prévoit « qu'une indemnité mensuelle d'un montant de 25% du salaire brut de base sera perçue pendant la durée de la non concurrence par le salarié » ; la société confirme qu'elle n'a pas souhaité lever la clause de non concurrence de M. [C] ; la société indique que l'indemnité mensuelle est fixée à 25 % du salaire brut de base ; dans leurs conclusions respectives, les parties fixent le montant du salaire brut de base pour l'une à la somme de 5065,36 Euros et pour l'autre à la somme de 5 605,36 Euros. M. [C] ayant produit à la barre l'ensemble de ses bulletins de salaire, il apparaît que le montant le plus important (annoncé par le salarié) comprend, outre le montant brut de base, l'avance sur prime variable, et est donc erroné ; de ce qui précède, le calcul de la société est conforme au contrat de travail ; qu'en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de rappel d'indemnité de non-concurrence. ALORS, D'UNE PART, QUE, M. [C] a également critiqué l'arrêt en ce qu'il l'avait débouté de ses demandes de rappel de salaires au titre des très nombreuses heures supplémentaires qu'il avait effectuées ; que pour débouter M. [C] de sa demande de solde d'indemnité de non concurrence, la Cour d'appel a affirmé qu'à supposer même que le salaire de base qui sert d'assiette au calcul de la contrepartie puisse inclure la rémunération d'heures supplémentaires non contractuelle, aucun droit à rappel de salaire pour heures supplémentaires n'était de toute façon ouvert en faveur de M. [C] ; que la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens (heures supplémentaires) entraînera par voie de conséquence, aussi la cassation sur le solde d'indemnité de non concurrence, en application de l'article 624 du Code de Procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART, QUE, les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, M. [C] a soutenu qu'était contraire au principe fondamental de libre exercice de la liberté professionnelle, la clause de son contrat qui permettait de réduire le montant de sa contrepartie financière de 25% à 20 % du salaire brut mensuel de base, pour le cas où le licenciement a été provoqué par une faute grave ; que pour débouter M. [C] de sa demande de solde d'indemnité de non-concurrence, la Cour d'appel a affirmé que le calcul de la contrepartie qui a été servie au salarié étant conforme aux stipulations contractuelles, ce chef de demande doit être écarté ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions de M. [C], la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure civile.