Cour d'appel, 29 novembre 2024. 22/02909

29/11/2024 ARRÊT N°2024/283 N° RG 22/02909 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O5ZH MD/CD Décision déférée du 25 Juillet 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBI ( 20/00109) C. SEBERT Section Encadrement [K] [E] C/ S.A.S.U. BIG MAMMA FOOD INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE Madame [K] [E] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Dominique BESSE de la SELARL B2B AVOCATS, avocat au barreau D'ALBI INTIM''E S.A.S.U. BIG MAMMA FOOD [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Mikaël KLEIN de la SELARL LBBA, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente chargée du rapport et F. CROISILLE-CABROL, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE La SAS Big Mamma Food, faisant partie du groupe Big Mamma ( fondé par Messieurs [VJ] et [V]) spécialisé dans la restauration italienne et exploitant notamment 17 restaurants en France et 2 en Espagne, concentre les fonctions de direction et de support et notamment celle des ressources humaines pour l'ensemble des restaurants français du groupe. Mme [K] [E] a été embauchée le 16 septembre 2019 par la Sas Big Mamma Food en qualité de responsable des ressources humaines, statut cadre dirigeant, suivant contrat de travail à durée indéterminée. Par courrier du 15 février 2020, Mme [E] a démissionné de son poste auprès de la Sas Big Mamma Food. Mme [E] a été embauchée par sa filiale, la Sas Big Mammadrid, en qualité de responsable des ressources humaines suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17 février 2020. Dans le contexte de crise sanitaire, le contrat de travail avec la SAS Big Mammadrid a été suspendu le 13 mars 2020. Mme [E] a été de nouveau engagée le 16 mars 2020 auprès de la Sas Big Mamma Food comme responsable des ressources humaines, statut cadre. Elle a été placée en activité partielle à 100%. La Sas Big Mamma Food et Mme [E] ont signé un formulaire de rupture conventionnelle le 10 juillet 2020 et le terme du contrat est intervenu le 20 août 2020. Mme [E] a démissionné de son poste au sein de la Sas Big Mammadrid le 29 juillet 2020. Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes d'Albi le 22 octobre 2020 afin de demander la condamnation de la Sas Big Mamma Food à titre de travail dissimulé, exécution déloyale du contrat de travail, et demander le versement de diverses sommes, notamment pour contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence. Le conseil de prud'hommes d'Albi, section encadrement, par jugement du 25 juillet 2022, a : - condamné la Sas Big Mamma Food à payer à Mme [E] une somme brut de 6 032,17 euros à titre de rappel de salaire relatif à la période d'activité partielle et une somme brute de 603,22 euros à titre de congés payés sur ce rappel, - débouté Mme [E] de sa demande à titre de rappel d'heures supplémentaires, - débouté Mme [E] de sa demande à titre de contrepartie en repos, - débouté Mme [E] de sa demande à titre d'indemnité de travail dissimulé, - débouté Mme [E] de sa demande à titre de dommages et intérêts en raison de la violation des règles relatives aux durées maximales quotidiennes te hebdomadaires du travail, aux repos quotidien et hebdomadaire et au repos dominical, - condamné la Sas Big Mamma Food à payer à Mme [E] la somme de 898,46 euros à titre de rappel sur les titres restaurant, - débouté Mme [E] de sa demande à titre de remboursement des frais professionnels, - débouté Mme [E] de ses demandes à titre de préavis, à titre de complément d'indemnité de licenciement et à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la Sas Big Mamma Food à payer à Mme [E] une somme brute de 19 590,55 euros à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence majorée de 1 959,06 euros au titre des congés payés afférents, - condamné la Sas Big Mamma Food à payer à Mme [E] une somme de 1 500 euros en réparation des préjudices moraux subis au contrat de travail, - condamné la Sas Big Mamma Food à délivrer le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte relatifs au premier contrat conformes au jugement ainsi qu'un bulletin de salaire et une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés conformes au jugement sous astreinte de 50 euros par jour passé un délai de 60 jours après notification du jugement et ce dans la limite maximum de 90 jours, - ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil, - condamné la Sas Big Mamma Food à payer à Mme [E] une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de toute autre plus ample demande, - rappelé que la présente décision bénéficie de l'exécution provisoire de droit prévue à l'article R.1454-28 du code du travail, - condamné la Sas Big Mamma Food aux entiers dépens. Par déclaration du 28 juillet 2022, Mme [E] a interjeté appel de ce jugement [date de notification inconnue], dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRETENTIONS DES PARTIES Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 9 mai 2023, Mme [K] [E] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Big Mamma Food à lui payer : 6 032,17 euros à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle, 603,22 euros au titre des congés payés afférents, 898,46 euros au titre de rappels de titres restaurant. - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Big Mamma Food à lui payer une contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence et les congés payés afférents mais infirmer et réformer le jugement sur le quantum, - infirmer et réformer le jugement sur les autres points, - statuant à nouveau, condamner la société Big Mamma Food à lui payer : 33 026,39 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2019, 3 302,64 euros à titre de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires pour 2019, 38 066,53 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2020, 3 806,65 euros à titre de congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires pour 2020, 20 468,26 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2019, 2 046,83 euros à titre de congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos pour 2019, 18 444,81 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos pour 2020, 1 844,49 euros à titre de congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos pour 2020, 75 306,67 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violations des durées maximales du travail et des droits au repos, 2 172,44 euros à titre de remboursement des frais professionnels, 12 551,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 255,11 euros à titre de congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, 2 684,30 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, 25 102,22 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 43 327 euros à titre d'indemnité de non-concurrence, 4 332,70 euros à titre de congés payés afférents, 10 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des préjudices moraux résultant de l'exécution déloyale du contrat de travail. - ordonner à la société Big Mamma Food de lui communiquer : le certificat de travail, le solde de tout compte et une attestation destinée à Pôle Emploi relatifs à la première période d'emploi et rectifiés conformément l'arrêt à intervenir, le certificat de travail, le solde de tout compte et une attestation destinée à Pôle Emploi relatifs à la deuxième période d'emploi et rectifiés conformément l'arrêt à intervenir. - assortir cette obligation de communication d'une astreinte de 50 euros par document et par jour de retard courant à compter du huitième jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du code civil, - condamner la société Big Mamma Food à lui payer une somme de 7 500 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Big Mamma Food aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 21 juillet 2023, la Sas Big Mamma Food demande à la cour de : A titre principal : - confirmer le jugement ce qu'il a débouté Mme [E] : de sa demande à titre de rappel d'heures supplémentaires, de sa demande à titre de contrepartie en repos, de sa demande à titre d'indemnité de travail dissimulé, de sa demande à titre de dommages et intérêts en raison de la violation des règles relatives aux durées maximales quotidiennes et hebdomadaire du travail, aux repos quotidien et hebdomadaire et au repos dominical, de sa demande à titre de remboursement des frais professionnels, de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre de complément d'indemnité de licenciement et à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il l'a condamné au versement de 19 590,55 euros bruts à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence majorée de 1 959,06 euros bruts au titre des congés payés afférents, - infirmer le jugement en ce qu'il : * l'a condamnée au versement de 6 032,17 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif à la période d'activité partielle et 603,22 euros bruts à titre de congés payés sur ce rappel, *l'a condamnée au versement de 898,46 euros à titre de rappel sur les titres restaurant, *l'a condamnée au versement de 1 500 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat, *l'a condamnée au versement de 2 000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * lui a ordonné de remettre à Mme [E] le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte relatifs au premier contrat conformes au jugement ainsi qu'un bulletin de salaire et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiés conforme au jugement sous astreinte de 50 euros par jour passé dans un délai de 60 jours après notification du jugement et ce dans la limite de maximum de 90 jours, Statuant à nouveau : - débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, Y ajoutant : - condamner Mme [E] au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [E] aux entiers dépens. A titre subsidiaire, si la rupture du contrat de travail de Mme [E] est jugée abusive - fixer le salaire mensuel moyen de Mme [E] à la somme de 5 441,82 euros bruts : euros brut, - débouter Mme [E] de sa demande de paiement d'une indemnité de licenciement, compte tenu de son ancienneté insuffisante et, à titre infiniment subsidiaire, limiter sa condamnation à la somme de 793,60 euros bruts, - débouter Mme [E] de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, compte tenu du fait qu'elle était à l'initiative de la rupture et, à titre infiniment subsidiaire, limiter sa condamnation à la somme de 5 441,82 euros bruts, - débouter Mme [E] de sa demande de paiement de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, faute de préjudice et, à titre infiniment subsidiaire, plafonner sa condamnation à 5 441,82 euros bruts. Si le travail dissimulé est jugé caractérisé : - fixer le salaire mensuel moyen de Mme [E] à la somme de 5 441,82 euros bruts euros bruts, - limiter sa condamnation à 32 650,92 euros bruts à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 27 septembre 2024. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS Lors de son engagement, Mme [E] devait exercer ses fonctions de responsable ressources humaines au sein de la société Big Mamma Food et au profit de la filiale '[7]' exploitant le plus important restaurant parisien du groupe, tout en préparant l'ouverture du 1er restaurant espagnol du groupe ('[5]'), avant de rejoindre la filiale espagnole Big Mammadrid en février 2020. I / Sur le temps de travail 1/ Sur le statut de cadre dirigeant pour la période de septembre 2019 à février 2020 Selon l'article L 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise. Le contrat de travail du 16-09-2019 fixe les attributions suivantes de Mme [E], en tant que responsable des ressources humaines, statut cadre dirigeant: . Construire et animer les parcours de carrière, . Assurer un suivi régulier de la performance individuelle des salariés, . En collaboration avec les responsables de département (RH), s'assurer de la formation et du développement des compétences des collaborateurs, . Prévoir et anticiper les besoins RH: gestion prévisionnelle des embauches, évolutions des carrières et des départs, . Organiser le parcours d'intégration et sa mise en 'uvre, . Renforcer le partage des valeurs et la culture de l'entreprise, . Participer à la concertation et au dialogue social avec les membres du personnel ou leurs représentants le cas échéant, . Organiser la gestion légale et administrative du personnel et la paie, . Effectuer un reporting mensuel des actions RH de son périmètre. Mme [E] conteste le statut de cadre dirigeant, opposant que: . elle n'était pas habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome, étant sous la responsabilité hiérarchique de la directrice des ressources humaines France (Mme [IE]) elle-même subordonnée à une DRH Groupe (Mme [H]) dépendant de la direction du groupe (MM. [VJ] et [V]), . elle ne participait pas au Comex constitué de 11 personnes (confer organigramme groupe pièce 90) donc pas à la direction de l'entreprise qui décidait de la politique RH de Big Mamma Food mise en 'uvre au niveau du groupe par Mme [H] et en France par Mme [IE], . si elle participait au comité de direction de la filiale [7], elle n'était que force de proposition pour donner des informations aux décideurs et elle mettait en oeuvre les décisions prises au niveau du groupe, . elle n'était pas décisionnaire du recrutement dédié à des équipes mais signait les contrats lorsque l'embauche avait été décidée, . elle n'avait pas de grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, se voyant imposer des rendez-vous et réunions, . elle ne percevait pas une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération de l'entreprise et une autre collègue Mme [G], classée au même niveau et ayant la charge de plusieurs filiales n'avait pas le statut de cadre dirigeant. Elle produit de nombreuses pièces à l'appui et ajoute que pour l'exécution des contrats signés à son retour en France (après l'Espagne) en mars 2020, elle n'était pas cadre dirigeant alors qu'elle exerçait les mêmes missions. La société Big Mamma Food soutient au contraire que Mme [E] décidait en toute autonomie de la politique de gestion des ressources humaines du plus important restaurant du groupe ('[7]' dont l'effectif était de 180 employés permanents) et du futur 1er restaurant espagnol '[5]', assistant le directeur général du groupe, son seul supérieur hiérarchique, dans la mise en 'uvre de son ouverture, en attendant la création de la société Big Mammadrid. L'intimée ajoute que Mme [E] était totalement autonome dans l'organisation de son travail et percevait une rémunération très proche de celle de co-directeur général France. Sur ce Selon l'organigramme du groupe 'HR Team' (pièce 90 salariée), Mme [E] figure comme 2 autres responsables RH (Mesdames [L] et [O]) sous l'autorité de la Directrice RH France Mme [IE], elle-même sous l'autorité de la DRH groupe Mme [H]. Les parties s'accordent sur le périmètre d'intervention de la salariée à savoir le restaurant '[7]' (qui était intégré dans une société du même nom) et le futur restaurant '[5]'devant être implanté en Espagne. A partir de mi-décembre 2019, l'intéressée a été déchargée de ses fonctions pour '[7]' et a concentré son activité sur la filiale espagnole. * Sur l'organisation de l'emploi du temps Le fait que la salariée ait dû participer à certaines réunions de travail en équipe comme les Team Review cuisine, Cours Tatiana, Team Meeting ou au Codir de la société [7] n'est pas exclusif d'une autonomie dans la gestion du temps de travail, aucun horaire ni jour de travail n'étant imposé à Mme [E]. * Sur l'exercice de missions étendues et la prise de décisions en autonomie: - Le fait que Mme [E] participait au comité de direction de '[7]', filiale, dont le contenu des réunions n'est pas identifié à défaut de production des procès-verbaux, est insuffisant pour caractériser un statut de cadre dirigeant. - La gestion prévisionnelle des embauches et des évolutions des carrières et départs prévues par le contrat de travail participe d'une identification des besoins en personnel, sans qu'il soit établi que Mme [E] définissait la politique générale de recrutement au regard du mail récapitulatif de Mme [H] (DRH Groupe) du 06-10-2019 dans lequel elle exposait à Mme [IE] (DRH France), à Mme [N] (directrice du recrutement groupe) et Mme [E], des règles à appliquer dans l'exécution des missions s'agissant notamment d'anticiper les départs et de lancer les procédures de recrutement, des réunions des organes de pilotage (pièce 38.67). Si Mme [E] reconnaît qu'elle disposait de la faculté de signer des documents par le logiciel DocuSign, elle indique que si elle signait les contrats de travail, elle n'avait pas pris les décisions de recrutement, les contrats étaient préparés par Mme [U] (chargée administrative RH et paie), rattachée à la DRH France, qui les transmettait pour signatures à des heures même tardives. L'appelante verse plusieurs courriels à cet effet envoyés à diverses dates et heures avec l'intitulé d'objets: ' Complétée: veuillez signer avec DocuSign contrats (commis- avenant-CDI). L'employeur ne produit pas de délégation de pouvoir donnée à l'intéressée pour décider des recrutements des personnels. Il ressort des pièces débattues, s'agissant du restaurant '[7]', que l'appelante adressait un modificatif des besoins en personnel après des départs, qu'elle recevait la validation de Mme [H] sur des 'rituels de management', était informée des disponibilités de personnel à mettre au planning, de l'affectation à un poste, d'une intégration dans une équipe, du changement du directeur du restaurant, ce qui ne démontre pas un pouvoir décisionnel. S'agissant du restaurant espagnol, Mme [E] explique qu'elle est intervenue dans le projet d'implantation du groupe en Espagne sous la direction de M.[VJ] directeur général du groupe. La société allègue que la responsable RH décidait seule de la structure du personnel du futur restaurant espagnol et elle se réfère à un mail du 17 octobre 2019 aux termes duquel elle écrivait à M. [C] (personne extérieure au groupe): « j'ai besoin de pouvoir construire la structure et les frais de personnel du futur restau maxi fin octobre et ces infos sont primordiales afin d'être juste dans notre prévisionnel et compétitif sur le marché ». (pièce 38.61) Mais ce seul élément ne permet pas d'établir que Mme [E] était décisionnaire au final. L'appelante réplique qu'elle ne faisait que collaborer à la construction de cette structure relevant de M. [J] (co-chef exécutif groupe), devant évaluer le coût du personnel en considération de la législation espagnole et bénéficiant de l'assistance de M. [C] dans la recherche des informations. A cet effet, la proposition d'un prix de facturation de la prestation de ce dernier a fait l'objet d'un échange antérieur avec Mme [H] (DRH Groupe) tel qu'elle l'écrivait dans le courriel du 14-11-2019 à M. [C] (pièce 38.111). Divers échanges montrent qu'elle était seulement destinaire d'informations sur un recrutement, ainsi, en décembre 2019, Mme [N] (directrice du recrutement) informait M. [R] (responsable financier Espagne), avec copie à Mme [E], qu'il était recruté et qu'elle adressait sa promesse d'embauche ou elle recevait des instructions, comme pour l'engagement d'une autre salariée, Mme [N] lui demandait si elle ' a bien en tête de faire le contrat de travail'. M. [X], directeur du nouveau restaurant, validait un profil présenté en février 2020. S'agissant des ruptures de contrats de travail, il ressort d'échanges de courriels du 12-10-2019 que M. [W], directeur du restaurant '[7]' a demandé à Mme [E] d'adresser des convocations à entretien préalable à licenciement pour 3 personnes et de s'entretenir sur les sanctions. Si l'intéressée a répondu positivement et dit recevoir les personnes concernées, il ne s'évince pas de ces échanges qu'elle disposait d'un pouvoir de sanction et de signature des documents de rupture des contrats. - L'appelante reconnaît avoir procédé à une recherche de diverses possibilités d'espaces partagés ou 'co-working' à [Localité 8] afin de les présenter à M. [VJ] et elle explique avoir reçu pour instruction de négocier le tarif auprès du prestataire choisi par le dirigeant [S] [P] [M]. Elle verse à cet effet un mail adressé à M. [VJ] le 25 novembre 2019 en ces termes: « Après échange avec [S] du co-working de Goya, voici la proposition négociée : 2 850 € / month. Si cela te convient je confirme auprès d'eux » (pièce 38.132). Si Mme [E] disposait d'une autonomie dans la négociation, la décision de mise en place d'un co-working ne relevait pas d'elle pas plus que la décision de finalisation, de même que d'une sortie 'éventuelle' du co-working abordée avec M. [VJ] dans des échanges du 20-03-2020 (pièce 10). Si le périmètre des missions de Mme [E] était étendu, il ressort des développements précédents qu'elle ne prenait pas des décisions stratégiques en toute autonomie. Cela s'évince également d'une attestation de Mme [N] devenue DRH France, écrivant que lorsqu'elle a demandé à revenir en France pendant le confinement, Mme [E] a signé un nouveau contrat de travail français, a directement été placée à 100 % au chômage partiel comme tous les salariés qui 'n'avaient pas d'impact à court terme sur la survie de l'entreprise'. 3/ Sur la rémunération Mme [E] énonce qu'elle percevait 4333 € brut par mois et à partir de janvier 2020, 5441€ brut soit 3632 € net après impôt, alors que les salaires les plus élevés étaient de 8833€ net et que 22 salariés sur 84 percevaient une rémunération supérieure en net après impôt. La société objecte que des membres de son équipe, ayant une ancienneté supérieure, percevaient un salaire mensuel brut inférieur (Mmes [O] - [Z] et [U] ). A la lecture des bulletins de salaire de ces 3 salariées pour décembre 2019, les rémunérations nettes après impôts sont inférieures à celles de Mme [E], une seule Mme [O] est responsable des ressources humaines, les 2 autres sont chargées de gestion administrative. La pièce 88 versée par l'appelante comme correspondant à un extrait des comptes publiés de Big Mamma Food pour janvier et février 2020, non contesté, mentionnent des rémunérations de différents salariés, dont Mme [E] (3632,75 €), Mme [H] (4579,67 €), Mme [I] ( directrice du contrôle financier groupe 4475,71 €), mais aussi de plusieurs autres personnes pour des rémunérations plus élevées pour 6658,52 €, 7123,09 €, 7541,40 € ou encore M. [J] ( chef exécutif Espagne) avec lequel Mme [E] est en relation: 8833,32 €. Il ressort de son examen que l'appelante ne percevait pas une des rémunérations les plus élevées. Les conditions cumulatives du statut de cadre dirigeant n'étant pas remplies, il conviendra de statuer sur les demandes relatives aux heures supplémentaires. 2/ Sur la demande de rappel de salaire sur l'activité partielle à l'encontre de la société Big Mamma Food pour la période d'activité partielle du 16 mars au 20 août 2020: * Mme [E] rappelle que du fait de la crise sanitaire, le contrat de travail conclu avec la SAS Mammadrid en février 2020 ( après démission de son poste auprès de la Sas Big Mamma Food) a été suspendu à compter du 13 mars 2020. Elle explique que de retour en France, elle a signé avec la SAS Big Mamma Food, 2 nouveaux contrats de travail du 16-03-2020 le premier pour 40 H par semaine puis le second modifié pour 35 H par semaine (pièces 9 et 11), comportant chacun la clause suivante: 'le contrat annule et remplace tout autre contrat conclu antérieurement entre les parties ou entre la société et une autre entité du groupe auquel elle appartient'. Aussi elle soutient que par cette clause, il a été mis un terme au contrat et à son avenant de suspension avec la filiale espagnole et qu'en tout état de cause il ne pouvait être mis fin à cette suspension que d'un commun accord des parties, de telle sorte que son seul employeur était Big Mamma Food qui lui a imposé unilatéralement de travailler pendant la période d'activité partielle à 100%, alors que celle-ci emportait suspension du contrat de travail en application de l'article L 5122-1 du contrat de travail. Elle affirme avoir télétravaillé sur de nombreuses missions concernant tant l'Espagne (dont l'ouverture du restaurant " [5] ") que le groupe, à savoir: . réalisation de la paie pour la société espagnole des mois de mars à juin en collaboration avec le prestataire Payfit et le cabinet comptable madrilène, . préparation du dossier « ERTE » (activité partielle en Espagne), envoi et suivi, . gestion RH des personnels affectés en Espagne, . information des salariés et des candidats en cours de recrutement en Espagne, . suivi du recrutement, rédaction des promesses d'embauche en Espagne, . calcul des coûts de personnel en Espagne, . échanges avec les prestataires (coworking, expatriés) en Espagne, . création d'un groupe RH Workplace concernant l'ouverture du restaurant espagnol, . réalisation d'un livret de bienvenue Big Mamma en italien et en espagnol, . suivi de réalisation d'un guide d'installation à [Localité 8] en italien et en anglais, . aide à M. [VJ] pour son embauche en Espagne, . état des lieux de son travail pour réaliser une passation suite à l'annonce de son départ, . intégration dans une conversation WhatsApp concernant l'ouverture du restaurant espagnol. Mme [E] soutient que la majeure partie de l'activité du service des ressources humaines de Big Mamma Food était dédiée aux ressources humaines des filiales, elle recevait des instructions et rendait compte à des supérieurs hiérarchiques ou intervenants travaillant pour Big Mamma Food ou Big Mamma SAS (ainsi M. [VJ] directeur général du groupe associé de la SAS Président de Big Mamma Food). Elle énonce qu'elle travaillait plus de 6 heures par jour et 43 heures par semaine à l'appui de nombre d'échanges par téléphone-visio conférence-courriels-sms-WatsApp sur la période du 15-03 au 22-07-2020 (soit 3773 échanges) soit en moyenne 372 échanges par semaine et 25 par jour dont elle a établi des synthèses en pièces 31-85-86-87. * La société Big Mamma Food réplique qu'il ne peut être déduit de la clause générique insérée aux contrats de mars 2020, une rupture du contrat espagnol qui n'était pas la volonté des parties car il était convenu que celui-ci soit suspendu pour que Mme [E] bénéficie du dispositif d'activité partielle français. Aussi seul le contrat espagnol a été exécuté. Elle réfute donc que de retour en France, Mme [E] ait travaillé pour Big Mamma Food et si elle a accompli un travail, c'était de sa propre initiative et exclusivement pour la société Big Mammadrid, sans réel travail de fond, l'essentiel des échanges étant intervenus avec les responsables de cette société à savoir M. [X], directeur général et M. [R] responsable financier. Sur ce Il y a lieu de relever que les missions fixées dans les 2 contrats de travail signés avec la société française et datés du 16 mars 2020 sont identiques à celles portées dans le premier contrat de 2019. La seule mention de la clause alléguée dans les contrats de mars 2020 ne peut anéantir les effets d'un contrat conclu avec une société tierce et espagnole, dès lors que celle-ci n'est pas partie à la convention. Selon avenant du 13-03-2020, le contrat espagnol a été suspendu du 16-03 au 30-04-2020 avec possibilité de renouvellement de la période de suspension. Si un nouvel avenant n'est pas produit, la société Big Mamma Food ne conteste que le contrat avec la société Mammadrid était suspendu. Quelle que soit la durée de suspension, la relation contractuelle subsistait entre les parties et Mme [E] a démissionné de son poste en Espagne le 29 juillet 2020. La société Big Mamma Food ayant déclaré Mme [E] en activité partielle 100% , la salariée ne devait pas travailler pendant cette période de suspension. L'intimée communique deux attestations de: . M. [R], responsable financier et directeur des ressources humaines, ayant repris le périmètre du poste de Mme [E], lequel déclare que celle-ci n'a pas activement travaillé pendant la période de chômage partiel puisque divers sujets (qu'il énumère) ont été laissés en suspens jusqu'à la reprise en main des ressources humaines du restaurant [5] à partir de juillet 2020; il ajoute que 'M. [VJ] fondateur en charge du développement de l'Espagne ne nous a que très peu sollicité et nous n'avons en aucun cas travaillé activement pendant la période d'activité partielle puisque l'ouverture du restaurant a été décalée de 4 mois». . Mme [N], DRH France (et antérieurement directrice du recrutement) indique que [K] [E] n'a jamais travaillé pour la France pendant le chômage partiel puisqu'elle travaillait en Espagne depuis le début de l'année 2020 et qu'elle devait accompagner le lancement du restaurant [5]. Les termes employés par Mme [N] sont ambigus ce d'autant qu'ensuite elle rappelle que la salariée est revenue en France et a été placée en activité partielle et M. [R] reconnaît , même s'il la qualifie de peu active, une activité commune avec Mme [E] pour l'ouverture du restaurant espagnol. A l'examen des nombreuses pièces versées et débattues, Mme [E] a effectivement travaillé en télétravail pendant la période en litige, dans le cadre des missions listées plus haut, majoritairement pour la future structure du restaurant espagnol et particulièrement en mai, juin et juillet 2020 sur la reprise et la finalisation de la structuration de l'équipe espagnole. C'est du constat de ce télétravail depuis son domicile en France à [Localité 10], rémunéré par la société Big Mamma Food pour la période du 16-03-2020 au 20-08-2020, que la cour d'appel de Toulouse a par arrêt du 29-10-2021, confirmé la compétence du conseil de prud'hommes d'Albi. Comme le souligne Mme [E], elle avait des échanges réguliers avec des personnels de la société espagnole Big Mammadrid (M. [X] directeur général - M. [R] responsable financier ) mais aussi avec d'autres intervenants en France qui la sollicitaient: Mme [N] (DRH France), M. [VJ] (fondateur et dirigeant), Mme [B] (responsable du recrutement en France), M. [A] (chargé du recrutement en France), Mme [O] (RRH de filiales et pour Big Mamma Food) . A titre d'exemples, . le 06-04-2020, Mme [E] informait M. [T] [F] [chef de salle adjoint du restaurant [5]] qu'il allait recevoir une invitation de rejoindre le Workplace Big Mamma pour intégrer le groupe de discussion sur l'ouverture du restaurant à [Localité 8] ( pièce 33-2), . le 22-04-2024, Mme [N] écrivait: ' On a eu un call avec [TE] [[VJ]] et [CT] sur [Localité 8]. Appelle-moi quand tu veux. Je pense que tu sais tout mais je voulais de débriefer'. . le 24-06-2020, M. [R] sollicitait des informations sur le fonctionnement de Docusign pour faire signer des documents à M. [VJ], .en mai et juin 2020, des conversations WhatsApp ont eu lieu avec divers intervenants M. [A], M.[JB], M.[Y] et M.[J], Mme [B] sur l'ouverture du restaurant le 18-09-2020, pour faire un point sur la structure et l'équipe pour une ouverture à tout le moins à 75% du chiffre d'affaires, . le 21-05-2020, Mme [E] relançait avec copie à M. [VJ], M. [V] [co-fondateur et Président de Big Mamma SAS) pour l'établissement d'une attestation concernant un salarié sollicitée par la sécurité sociale espagnole, . le 02-06-2020, Mme [E] échangeait avec M. [X] (directeur du restaurant espagnol) et M. [J] sur 'qui fait quoi' après validation de la structure managériale du [5] et M. [X] répondait: 'gogogo pour ma part aussi!', . les 01 et 02-07-2020, à la suite de la demande de M. [VJ] de lui faire un état des lieux du travail accompli, elle répondait: ' voici un point à date sur le reste à faire avant ouverture ( je te passe tous les sujets clôturés) sur toute la partie RH (regroupant aussi le recrutement la formation ainsi que des sujets en lien avec les ops'. L'appelante précise qu'entre mars et juillet 2020, aucun interlocuteur et supérieur hiérarchique n'était salarié de la société Big Mammadrid mais la majorité travaillait pour l'ouverture du restaurant «[5] » (porté par la société espagnole et intervenue en septembre 2020) en étant rémunérés par la société Big Mamma Food, laquelle regroupait les services centraux comme les ressources humaines, pour fournir un cadre commun et des prestations à ses filiales, dont elle leur refacturait les coûts correspondants. Des extraits d'un document annexe aux comptes de Big Mamma Food pour 2019 et 2020 (pièces 80 à 84 salariée) comportent des refacturations à la société Big Mammadrid: 'charges diverses Big Mammadrid - frais RH préouverture Big Mammadrid - prestations Big Mammadrid - refact. RH préouverture Big Mammadrid' pour des montants variables et pouvant être très élevés. Le fait que les sociétés du groupe aient subi une perte de chiffre d'affaires importante pendant la période du 15-03 au 02-06-2020, n'exclut pas une activité effective de l'appelante à leur profit. La société Big Mamma Food ne pouvait ignorer le travail effectué par Mme [E], depuis la France, ce d'autant qu'elle avait des échanges réguliers avec M. [VJ], lequel ne lui a jamais rappelé, même s'il était considéré qu'elle agissait de sa propre initiative, le cadre légal selon lequel, étant en activité partielle 100%, elle ne devait avoir aucune activité au profit des sociétés du groupe. Au-delà des termes de l'attestation de M. [X], l'intimée reconnaît a minima 'une aide' apportée à Mme [B], en charge du recrutement pour l'Espagne, pour l'actualisation de certaines embauches et pour envoyer les promesses d'embauche. Aussi il convient de faire droit à la demande de rappel de salaires de l'appelante à hauteur des sommes réclamées selon calcul détaillé dans les conclusions, pour la période de mars à août 2020, soit 6032,17 euros outre 603,22 euros de congés payés afférents, par confirmation du jugement déféré. 3/ Sur les heures supplémentaires L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui des nombreuses pièces versées et des missions précédemment évoquées, Mme [E] explique que: - pendant la 1ère période d'emploi avec notamment le suivi DRH du restaurant [7] à [Localité 9], elle prenait le train à 7h15 à [Localité 6] (son domicile) puis le métro, elle arrivait au bureau vers 8h45 et partait le soir à 18h30 pour rentrer vers 20h au domicile et elle continuait à travailler pendant les trajets puis chez elle jusqu'à 23h; ainsi elle travaillait 14 h par jour dont 2 h à son domicile, déduction faite des pauses déjeuner (45 min) et dîner (1 h) et même les weekends et jours fériés, - pendant la 2ème période, du confinement, elle travaillait en télétravail 12 h 15, déduction faite des pauses déjeuner. Elle soutient qu'elle était à disposition constante de l'employeur, tels qu'il ressort des multiples échanges, faisant notamment un travail de fond. Elle conclut que pour la durée des 2 contrats conclus en 2019 et 2020 avec Big Mamma Food, elle a accompli en moyenne 62,43 h de travail par semaine et plus 11,21 h par jour travaillé. Elle réclame paiement, selon décompte en pièce 36 avec majorations, pour l'année 2019 de 790,52 heures supplémentaires pour 33026,36 euros et pour 2020 de 734,12 heures supplémentaires pour 38066,53 euros. Les éléments versés par la salariée sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. La société réfute que Mme [E] ait pu réaliser des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été demandées et que les missions de la salariée ne nécessitaient pas. Elle réplique que: . celle-ci disposait comme cadre dirigeant d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail, . de septembre 2019 à février 2020, elle dirigeait un département comportant une équipe expérimentée et travaillait au plus 8h45, . à compter du 16-03-2020, les restaurants du groupe étaient fermés et elle a été placée en activité partielle à 100%, n'ayant pu intervenir que de façon ponctuelle et de sa propre initiative. L'intimée objecte également que: . les décomptes versés ne peuvent établir qu'une amplitude horaire et non une durée de travail effective et présentent des erreurs sur les amplitudes horaires. . de nombreux courriels étaient générés automatiquement et n'impliquaient pas d'action immédiate et n'ont donné lieu à aucune réponse (entre octobre 2019 et mai 2020), ainsi ceux concernant les sites de recrutement par internet Indeed et Jobvite, le logiciel Docusign soumettant un document pour signature électronique avec courriel automatique dès la signature, le logiciel de paie et de gestion des ressources humaines Payfit, . Mme [E] ne répondait pas aux messages reçus en soirée ou les fins de semaine, Sur ce Si la société n'a pas contrôlé le temps de travail effectif de la salariée qui disposait d'une liberté d'organisation en tant que cadre et ne peut opposer de document établissant les horaires effectivement réalisés par elle, la cour tiendra compte de certaines critiques émises. S'agissant de l'année 2019, M. [D], directeur du restaurant [7] atteste que Mme [E], son interlocutrice RH avant son départ en Espagne alors qu'il était manager, assurait une permanence soit du restaurant [7] soit du bureau à [Localité 9], chaque jour de la semaine de 10h à 18h30, date à laquelle elle partait en raison de contraintes personnelles. Même si l'on se limite à ce témoignage, la salariée ne justifiant pas d'une arrivée régulière à 8h45, l'heure de départ du poste est identique, ce qui à tout le moins, déduction faite de 45 min de pause déjeuner, correspond à 7 h 45 de travail par jour, soit déjà un temps supérieur à celui de temps complet. L'amplitude horaire entre le 1er message adressé ou reçu et le dernier ne correspond pas systématiquement à un temps de travail effectif, à défaut de régularité dans les actions accomplies. Les pièces de synthèse 31 et 32 des courriels et échanges par Watsapp et Workplace de la 1ère période de travail montrent qu'une partie des échanges ont eu lieu après 18h30 jusqu'à 23h, en nombre plus ou moins important. Mme [E] a également travaillé certains weekends et jours fériés. S'agissant de l'année 2020, la cour a retenu une activité effective en télétravail avec des outils de communication mis à disposition, pendant la période de crise sanitaire. Même si celle-ci a été réduite du fait des fermetures des restaurants jusqu'au 02 juin, à cette période Mme [E] ne s'occupait plus de la structure parisienne mais continuait, tel que retenu par la cour, à intervenir pour la structuration de l'établissement espagnol en vue de son ouverture en septembre 2020. De l'examen des pièces, tous les messages ne nécessitaient pas de réponses immédiates ou pas de réponses, toutes les actions n'impliquaient pas un travail tardif et l'intéressée ne présente pas la consistance du travail dit 'de fond' allégué . Mais au regard de la nature des missions et des échanges, la cour considère que Mme [E] travaillait en moyenne au moins 55 heures hebdomadaires en 2019 soit 20 heures supplémentaires par semaine et en 2020, dans une moindre mesure, 42 heures hedomadaires soit 7 heures supplémentaires par semaine, rappelant que ne sera pas prise en compte la période du 17 février au 15 mars 2020 pendant laquelle Mme [E] travaillait en Espagne avec la société Big Mammadrid. S'agissant du taux horaire, la société oppose qu'il doit être tenu compte du fait que Mme [E], du fait de son statut de cadre dirigeant, percevait une rémunération plus élevée que ses autres collègues comme Mme [O]. Mais la cour, d'une part a écarté le statut de cadre dirigeant et d'autre part, est tenue par le montant du salaire perçu qui fixe le taux de base horaire pour 2019 à 28,57 € et pour 2020 à 35,88 € ( bulletins de salaire), tel que repris par la salariée. Aussi la société sera condamnée à payer pour la période du 19-09 au 31-12-2019 la somme de 15333,38 euros d'heures supplémentaires outre 1533,33 euros de congés payés afférents et pour la période du 16-03 au 20-07-2020, la somme de 5023,20 euros d'heures supplémentaires outre 502,32 euros de congés payés afférents. 4/ Sur la contrepartie obligatoire en repos Aux termes de l'article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article L 3121-38 du code du travail dispose qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'article D 3121-19 du code du travail prévoit qu'étant assimilée à une période de travail effectif, la contrepartie obligatoire en repos peut donner lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail. Il n'est pas contesté que le contingent annuel est de 220 heures supplémentaires. La société s'oppose à la prétention mais ne justifie pas que la salariée a été en mesure de prendre son repos. Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues par la cour et du contingent annuel, la société sera condamnée à payer pour 2019 la somme de 4571,20 euros (soit 160 heures supplémentaires x 28,57 €) outre 457,12 euros de congés payés afférents. Aucune somme n'est due pour 2020 en l'absence de dépassement du contingent. 5/ Sur les dommages et intérêts inhérents pour non-respect des dispositions relatives à la durée maximale de travail (journalière et hebdomadaire) : Aux termes des articles L 3121-20 et 22 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail ne peut pas dépasser 48 heures sur une semaine donnée et 44 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives. L'article L 3131-1 et L3132-2 du code du travail disposent que la durée minimale du repos quotidien est de 11 heures consécutives et celle du repos hebdomadaire est de 35 heures consécutives. Il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine (article L3132-1 du code du travail) et le repos hebdomadaire est en principe fixé le dimanche (article L3132-3 du code du travail). Les développements précédents et pièces versées font apparaître plusieurs dépassements des durées maximales journalières et hebdomadaires et il appartient à l'employeur de justifier que la salariée a été en mesure de prendre le repos nécessaire. Du fait de la fatigue occasionnée, il sera alloué à l'appelante 1000,00 euros de dommages et intérêts. 6/ Sur le travail dissimulé L'article L 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°(..) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par les textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. L'appelante prétend à une indemnité de 6 mois de salaire (sur la base du salaire reconstitué comprenant les heures supplémentaires), alléguant du caractère intentionnel de l'employeur par l'application inadaptée du statut de cadre dirigeant et la fraude au dispositif d'activité partielle, ce que réfute la société. Si l'application du statut de cadre dirigeant relevait d'un débat sur la qualification juridique, le fait que l'appelante ait travaillé en 2020 pendant une période de suspension du contrat de 4 mois en toute connaissance de l'employeur, caractérise l'élément intentionnel de dissimulation des heures travaillées. Aussi l'intimée sera condamnée à verser la somme de 47 576,52 euros (sur la base d'un salaire intégrant les heures supplémentaires) à titre d'indemnité pour travail dissimulé. II/ Sur les autres demandes concernant l'exécution du contrat de travail - Sur le rappel de titres restaurant L'appelante argue que l'employeur a pris la décision unilatérale lors de l'embauche ( promesse du 24-07-2019 pièce 3) de lui remettre des titres restaurant d'une valeur de 9,00 € par jour travaillé, a accordé ces titres restaurant en novembre et décembre 2019 et janvier 2020 (confer bulletins de salaire pièce 5), tout en opérant des retenues pour 144,80 € ( pour 40 titres restaurant en novembre 2019 et 47,06 € ( pour 13 titres restaurant) en décembre 2019 avant de restituer cette somme en janvier 2020. La société conclut au rejet de la prétention au motif que les contrats de travail ne mentionnent pas l'octroi de ces tickets restaurant et que la salariée y a renoncé. S'agissant de la période concernée par le contrat initial jusqu'au 15 février 2020, la cour considère que la société, compte tenu des paiements effectués et de la régularisation confirmée par message du 28-01-2020 de Mme [O], RRH, avait appliqué l'engagement unilatéral initial. Par contre Mme [E] a démissionné le 15 février 2020 de son poste en France pour être engagée en Espagne et à son retour à compter du 16 mars 2020, les nouveaux contrats de travail avec la société Big Mamma Food ne stipulent pas l'octroi de tickets restaurant qui ne sont pas payés et ne font pas l'objet de discussion. Aussi l'intimée devra verser un solde de 312,04 euros au titre des tickets restaurant, le jugement étant infirmé. -Sur le remboursement des frais professionnels Mme [E] expose qu'à compter du 13 janvier 2020, elle s'est rendue en Espagne pour l'exercice de son activité professionnelle, avant son engagement par la société espagnole, ce qui lui a été imposé pour finaliser l'immatriculation de celle-ci avant fin janvier 2020. Elle réclame une somme totale de 2172,44 euros correspondant à des frais d'hébergement, de nourriture et de transport. La société conclut au débouté, faisant valoir que la salariée avait accepté la mobilité géographique, devait partir en décembre 2019 mais a retardé son départ et que l'employeur ne s'est pas engagé à payer des frais d'hébergement, de déplacement ou de restauration. Mme [E] s'est rendue en Espagne dans le cadre de l'exercice de ses missions dans l'intérêt de l'entreprise. Les frais professionnels exposés peuvent ouvrir droit à remboursement. Néanmoins les éléments versés ne permettent pas de justifier des montants réclamés. Elle sera déboutée de sa demande de remboursement de frais professionnels. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Mme [E] sollicite sur le fondement de tous les griefs allégués, avoir subi un préjudice moral pour lequel elle prétend au paiement de 10000 euros de dommages et intérêts, prétention à laquelle l'employeur s'oppose. L'appelante sera déboutée de sa demande, celle-ci ne justifiant pas d'un préjudice distinct de ceux réparés par les sommes qui lui seront allouées, par infirmation du jugement déféré. III/ Sur la rupture abusive du contrat de travail En application des articles L. 1237-11 et suivants du code du travail, la rupture d'un commun accord du contrat de travail, qualifiée de rupture conventionnelle, résulte d'une convention signée par les parties laquelle est valablement conclue si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin à son contrat et si elle respecte les droits auxquels il peut prétendre. Pour garantir la liberté du consentement des parties, les articles L. 1237-12 et suivants du même code prévoient : - l'organisation d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister, étant précisé que la convention de rupture peut être conclue à l'issue d'un seul entretien entre l'employeur et le salarié ; - un délai de rétractation de 15 jours calendaires à compter de la date de la signature de la convention de rupture ; - à l'issue du délai de rétractation, l'homologation de la convention par l'autorité administrative. Le défaut du ou des entretiens prévus par l'article L. 1237-12 du code du travail relatif à la conclusion d'une convention de rupture entraîne la nullité de la convention ; c'est à celui qui invoque cette cause de nullité d'en établir l'existence. La convention est également nulle lorsque le salarié a été privé de son droit à rétractation qui constitue l'une des garanties de la liberté du consentement des parties à l'acte. La convention de rupture est un contrat et les parties peuvent en demander la nullité en présence d'un vice du consentement devant être prouvé par le salarié. *** Mme [E] conteste la validité de la rupture conventionnelle dont elle demande la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des irrégularités de procédure (absence d'entretien - procédure antidatée: formulaire adressé le 10-07-2020- délai de rétractation au 09-07 avec rupture fixée au 31-07-2020 qui a été modifiée au 20-08-2020 par son envoi) - pas de copie du formulaire. La société réplique que la rupture conventionnelle a été sollicitée par la salariée en juin 2020, les échanges ont eu lieu le 30 juin puis début juillet 2020 et l'intéressée a demandé que la convention soit antidatée, ce qu'elle n'avait pas remis en cause jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes. Elle n'a pas subi de pression et son consentement était libre et éclairé. Il est à rappeler que l'employeur a une obligation de respecter et contrôler les procédures légales, peu importent les demandes du salarié. Dés lors que la procédure n'est pas régulière, la cour prononce la nullité de la rupture conventionnelle, ce qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 20 août 2020. Sur l'indemnisation - Sur l'indemnité de préavis L'appelante réclame en application de l'article L 1234-1 du code du travail une indemnité de préavis d'un mois. La société conclut au débouté. La cour ayant déclaré nulle la rupture conventionnelle du fait de l'employeur, sur la base du salaire reconstitué, il sera alloué une somme de 7929,42 euros outre 792,94 euros de congés payés afférents. - Sur l'indemnité de licenciement Aux termes des articles L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié et disposant de 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement correspondant à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté pour les 10 premières années. L'appelante soutient pour le calcul de l'indemnité de licenciement qu'elle bénéficie d'une ancienneté reprise à compter du 16 septembre 2019 telle que portée sur les bulletins de salaires, soit une ancienneté de 12 mois, y compris le préavis dont elle aurait dû bénéficier, ce d'autant que l'article 3 du contrat de travail de mars 2020 stipule: 'compte tenu de l'ancienneté du salarié dans le Groupe Big Mamma, les parties renoncent à l'établissement d'une période d'essai' et le certificat de travail du 3 septembre 2020 par Big Mamma Food mentionne une ancienneté débutant au 16 septembre 2019. Aussi elle réclame un complément d'indemnité de licenciement, fondé également sur le salaire intégrant les heures supplémentaires. La société réplique qu'il n'existe pas de présomption de reprise d'ancienneté qui n'est pas expresse dans le contrat de travail et qu'ainsi Mme [E] ne dispose que d'une ancienneté de 4 mois interrompue, ce qui exclut une demande complémentaire, alors même que la société a versé une indemnité dont elle n'était pas redevable. Il n'est pas contestable que Mme [E] travaillait au sein d'un groupe pour la société Big Mamma Food mais est aussi intervenue pour d'autres filiales dont la société Mammadrid et a exercé une mobililité tant fonctionnelle que géographique de l'une à l'autre. Outre les éléments rappelés par l'appelante, dès lors qu'il existe des liens réels entre les sociétés, la cour considère que la salariée qui est demeurée au sein du groupe conserve l'ancienneté acquise à ce titre. L'indemnité de licenciement s'élève à 1982,35 euros ( 7929,42 € /4) et la société sera condamnée à verser un complément de 1528,87 euros, déduction faite du versement de 453,48 euros. - Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de non réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un minimum et un maximum, à savoir en l'espèce compte tenu de l'ancienneté de Mme [E], entre 1 et 2 mois. L'appelante explique qu'elle était âgée de 30 ans à la date de la rupture du contrat de travail, elle a subi une perte totale de revenus, a pu s'inscrire à Pôle Emploi mais n'a pas perçu immédiatement les allocations car les documents de fin de contrat reçus le 3 septembre 2020 comportaient des erreurs, ainsi l'attestation destinée à Pôle Emploi portant le cachet d'une entreprise tierce. Elle a été prise en charge du 20 août 2020 au 3 avril 2021, puis a été en congé maternité jusqu'au 24 avril 2020 puis de nouveau prise en charge par l'assurance chômage (pièce 119: justificatifs du 28/08/2020 au 04/01/2022). Depuis le 24 janvier 2022, elle travaille pour Leroy Merlin à [Localité 4] selon contrat à durée indéterminée avec une rémunération mensuelle brute fixe de 3400 euros plus une prime de 50% du dernier salaire de base mensuel ( pièce 125). Au vu des éléments de la situation de Mme [E], la société devra verser la somme de 7929,42 euros ( soit un mois de salaire brut) d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. IV/ Sur la contrepartie financière à la clause de non concurrence L'article 12 du contrat de travail du 16 mars 2020 prévoit une clause de non concurrence post contractuelle pour une période de 12 mois dont la contrepartie est le versement par l'employeur d'une indemnité égale à 30% de sa rémunération mensuelle brute de base calculée sur la moyenne des douze mois ayant précédé la notification de la rupture du contrat de travail (hors primes et gratifications). Mme [E] fait valoir que l'employeur qui avait la faculté de renoncer à cette clause dans les 15 jours suivant la rupture ne l'a pas fait et n'a pas versé, chaque mois, la contrepartie pécuniaire mensuelle due depuis le 20 août 2020. Elle n'a pas occupé d'autre emploi pendant toute la durée d'application de la clause. La société renonce à son appel incident sur la demande de paiement de la contrepartie financière de la clause. Elle sera condamnée à payer la somme de 28545,91 euros (soit 7929,42 € x 30% x12) outre 2854,59 euros de congés payés afférents. Sur les demandes annexes Les intérêts au taux légal dus en application de l'article 1231-6 du code civil, avec capitalisation sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil, sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif, La SAS Big Mamma Food devra remettre les documents sociaux conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte, La SAS Big Mamma Food, partie principalement perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a condamné la société aux dépens et aux frais irrépétibles. Mme [E] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de la procédure. La SAS Big Mamma Food sera condamnée à lui verser une somme de 3000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. La SAS Big Mamma Food sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS Big Mamma Food au paiement de 6032,17 euros de rappel de salaires pour la période d'activité partielle outre les congés payés afférents, aux dépens et à des frais irrépétibles, dit que Mme [E] ne relevait pas du statut de cadre dirigeant et a débouté Mme [E] de ses demandes de contrepartie obligatoire en repos pour 2020 et de remboursement de frais professionnels, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant: Prononce la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail qui emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle, Condamne la SAS Big Mamma Food à payer à Mme [K] [E] les sommes de: - 15333,38 euros d 'heures supplémentaires et 1533,33 euros de congés payés afférents pour 2019, - 5023,20 euros d'heures supplémentaires et 502,32 euros de congés payés afférents pour 2020, - 4571,20 euros de contrepartie obligatoire en repos pour 2019 outre 457,12 euros de congés payés afférents, - 1000,00 euros de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, - 47576,52 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 312,04 euros au titre des frais de restaurant, - 7929,42 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 792,94 euros de congés payés afférents, -1528,87 euros de complément d'indemnité de licenciement, -7929,42 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, -28545,91 euros de contrepartie financière à la clause de non concurrence outre 2854,59 euros de congés payés afférents, Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation, sont dus sur la créance salariale (rappel de salaires, indemnités de licenciement et de préavis) à compter de la date de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et à compter du présent arrêt pour les autres sommes, Dit que la SAS Big Mamma Food devra remettre les documents sociaux conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte, Déboute Mme [E] du surplus de ses demandes, Condamne la SAS Big Mamma Food aux dépens d'appel et à payer à Mme [E] la somme de 3000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, Déboute la SAS Big Mamma Food de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile . Le présent arrêt a été signé par M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente, et par C. DELVER, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C. DELVER M. DARIES .