Cour de cassation, 19 septembre 2018. 17-11.930

COMM. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 septembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10427 F Pourvoi n° U 17-11.930 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la Société des produits Marnier Lapostolle, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 2 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société Deutsche Bank Aktiengesellschaft Le Main, dont le siège est [...] sur le Main (Allemagne), agissant par sa succursale en France sise [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 juin 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Z..., avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la Société des produits Marnier Lapostolle, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Deutsche Bank Aktiengesellschaft Le Main ; Sur le rapport de M. Y..., conseiller, l'avis de Mme Z..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la Société des produits Marnier Lapostolle aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Deutsche Bank Aktiengesellschaft Le Main la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la Société des produits Marnier Lapostolle L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a débouté la société Marnier de ses demandes formées à l'encontre de la société Deutsche Bank et l'a condamnée à verser à la société Deutsche Bank la somme de 60.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « que chacune des conventions signées (qui ne se limitent pas aux trois critiquées dans le présent litige, les parties étant en relation d'affaire depuis l'année 2004) comporte un paragraphe 5 intitulé « Déclarations» qui dispose : (i) Non-dépendance. Elle (chaque partie) agit pour compte propre et elle a pris ses décisions de manière indépendante pour conclure la présente Opération et pour évaluer le caractère adéquat et approprié de l'Opération selon son propre jugement et les avis des conseils qu'elle jugeait nécessaires. Elle ne considère aucune communication (écrite ou verbale) de l'autre partie comme un conseil en investissement ou une recommandation pour conclure la présente Opération, étant entendu que les informations et explications relatives aux modalités de la présente Opération ne seront pas considéré(e)s comme des conseils en investissement ou une recommandation pour conclure l'Opération. Aucune communication (écrite ou verbale) reçue de la part de l'autre partie n'est réputée être une assurance ou une garantie concernant les résultats attendus de la présente Opération. Evaluation et compréhension. Elle est en mesure d'évaluer les avantages et de comprendre (en son nom propre ou par l'intermédiaire de conseils professionnels indépendants), et comprend et accepte les modalités de la présente Opération. Elle est également en mesure d'assumer, et assume les risques de l'Opération. Statut des Parties. L'autre partie n'agit pas en qualité de « fiduciary » ou de conseil pour elle en ce qui concerne la présente Opération ; que la société Marnier échoue à démontrer que l'exécution du contrat a contredit cette intention annoncée et que la société Deutsche Bank lui a prodigué des conseils en investissement ; que la décision de recourir à des produits dérivés dont l'ambition va au-delà d'une simple couverture de change (par ventes à terme ferme ou souscription d'assurance(s), pour bénéficier de gains de change, résulte d'une politique délibérée et encadrée mise en oeuvre par la société Marnier depuis plusieurs années, qu'aucune pièce du dossier ne permet de retenir l'existence des recommandations personnalisées qui permettraient seule, selon l'article D.321-1 5° du CMF, de requalifier les contrats signés ; que sur la politique mise en oeuvre par la société Marnier, la société Marnier a souscrit plusieurs dizaines de produits de type « forward » (de gré à gré) depuis la fin de l'année 2001 auprès de différentes banques d'affaires ; que dans son rapport annuel de l'année 2007, le président du conseil d'administration de la société Marnier expose ainsi: « Compte tenu de l'exposition importante de la Société au risque de change, une politique active de couverture est mise en place, notamment sur les devises Nord-Américaines. La politique générale de couverture proposée par le Directeur Financier chaque année, avant le début de l'exercice, est validée par le Comité de Direction. Cette politique peut être modifiée et rediscutée plusieurs fois au cours de l'exercice. Le choix des contreparties (salles de marché) fait l'objet d'une sélection rigoureuse et le pool bancaire avec qui les opérations de couverture sont traitées peut évoluer. Les produits de couverture sont soigneusement analysés avant d'être proposés au Comité. Les confirmations d'opérations sont minutieusement effectuées afin d'éviter tout dysfonctionnement. Une revue systématique des positions de change est effectuée régulièrement avec le Trésorier et le Directeur Financier. Un reporting mensuel par type d'opérations est diffusé à la Direction Générale par le Trésorier après validation par le Directeur Financier. La comptabilisation des écritures est vérifiée pièce par pièce par le Directeur Financier. Le suivi des engagements hors bilan est effectué par le Responsable Comptable (après vérification par le Trésorier puis par le Directeur Financier). Enfin, les différents états concernant la position de change sont vérifiés tous les trimestres» ; que l'annexe aux comptes consolidés pour ce même exercice (§2.4.1.1) ajoute : « Le Groupe a recours pour se couvrir à des produits dérivés de couverture tels que options de change, options de change à barrière, ventes à terme, termes accumulateurs, accumulateurs d'options et tous autres produits dérivés de couverture (target profit forward. .. ) » ; que les commissaires aux comptes de la société précisent, dans leur rapport, qu'ils contrôlent le processus d'évaluation mis en oeuvre par les opérateurs financiers; qu'ainsi la mise en oeuvre d'une politique de gestion de change dynamique a été décidée puis conduite hors toute suggestion extérieure ; que sur l'absence de recommandation personnalisée, aucune des pièces produites par la société Marnier ne permet de constater qu'à un moment quelconque, la Deutsche Bank se serait prononcée sur l'opportunité de souscrire tel type de produit pour orienter sa décision finale, ne produisant à cet effet que deux pièces (4 et 7), des courriels des 29 janvier et 10 avril 2008 qui se bornent à décrire le produit commandé, précisant le strike, le triigger level, les dates de fixing et de Settlement ; que la déclaration faite par Monsieur A... à la presse en début d'année 2008 confirme qu'il n'a jamais sollicité de recommandation personnalisée, dont il n'avait nul besoin, ayant une parfaite maîtrise des instruments financiers : « Notre cours budget (est) toujours ambitieux par rapport à la parité réelle ... Quand les évolutions de cours sont défavorables, nous essayons de récupérer une partie de la baisse du chiffre d'affaires par des gains de change. L'évolution défavorable du dollar par rapport à l'euro depuis environ trois ans nous a amenés à adopter une stratégie de couverture dynamique, le groupe couvrant systématiquement ses flux en dollars américains et canadiens. Je choisis mes couvertures en fonction d'appréciations de marché et je retourne mes positions - une quinzaine déjà depuis le début de l'année - selon les mouvements, entre huit à dix fois par an. Cette gestion représente une partie non négligeable de ma fonction compte tenu des enjeux financiers. Ainsi je parviens en ce moment à couvrir les ventes à un cours amélioré d'une dizaine de figures par rapport au spot » ; que c'est ainsi à bon droit que le tribunal a rejeté l'existence d'une prestation de conseil en investissement» (arrêt p. 4, §§ 5 et suivants, p. 5 et p. 6, § 1er) ; ALORS QUE constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ; qu'une recommandation est personnalisée dès lors qu'elle est présentée comme adaptée à la personne à laquelle elle est adressée, en sa qualité d'investisseur ou d'investisseur potentiel, ou qu'elle est fondée sur l'examen de sa situation propre ; que tel est nécessairement le cas lorsqu'un prestataire en service d'investissements émet un produit « sur mesure » répondant aux besoins spécifiques de l'investisseur ; qu'en rejetant l'existence d'une prestation de conseil en investissement aux seuls motifs que les conventions excluaient une telle prestation ou que la banque se contentait, dans les mails adressés à la société Marnier, de décrire les caractéristiques des produits à la société Marnier, laquelle avait défini seule sa politique de couverture, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si les produits financiers litigieux de type forward n'avaient pas été émis par la banque pour répondre aux besoins spécifiques de la société Marnier, ce qui suffisait à caractériser l'existence d'une recommandation personnalisée et donc une activité de conseil en investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers.