Cour d'appel, 05 juillet 2019. 16/08199

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 05 JUILLET 2019 N°2019/ 343 Rôle N° RG 16/08199 - N° Portalis DBVB-V-B7A-6RLV [H] [Z] C/ SAS MIDI NEIGE Copie exécutoire délivrée le : 05/07/2019 à : Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE Me Charles TOLLINCHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS - section C - en date du 24 Mars 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 14/00431. APPELANT Monsieur [H] [Z], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE substitué par Me David ANTOINE, avocat au barreau de NICE INTIMEE SAS MIDI NEIGE sous l'enseigne '[Établissement 1]', , demeurant [Adresse 2] représentée par Me Christine BORDET, avocat au barreau de CHARTRES, Me Charles TOLLINCHI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 30 Avril 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Béatrice THEILLER, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : M.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président Mme Solange LEBAILE, Conseiller Madame Béatrice THEILLER, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2019. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2019 Signé par M.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. M.[H] [Z] a été embauché le 31 janvier 2012 selon contrat à durée indéterminée en qualité de chef de cuisine, statut agent de maîtrise de niveau IV échelon 2, par la SAS Midi Neige qui exploite un hôtel restaurant 5 étoiles sous l'enseigne [Établissement 1].  Il percevait en dernier lieu une rémunération de 4041,44 € bruts pour 169 heures de travail par mois. Selon courrier du 16 novembre 2013, M.[Z] était convoqué à un entretien disciplinaire fixé au 28 novembre 2013 et le salarié se voyait notifier un avertissement le 3 décembre 2013 qu'il contestait par courriers des 24 décembre 2013 et 14 février 2014. Le 14 avril 2014, M.[Z] prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur  Le 5 septembre 2014, le salarié saisissait le conseil de prud'hommes de Fréjus afin de faire requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.  Par jugement rendu le 24 mars 2016 notifié le 16 avril 2016, le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes, estimant que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M.[Z] produisait les effets d'une démission en l'absence de : comportement fautif de l'employeur heures supplémentaires effectuées harcèlement moral travail dissimulé. M.[Z] a régulièrement relevé appel de ce jugement le 28 avril 2016 et par conclusions écrites reprises oralement à l'audience, M.[Z] demande à la Cour de: Dire et juger qu'il est recevable et bien-fondé en son appel Réformer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 24 mars 2016 Et statuant à nouveau: Annuler l'avertissement disciplinaire du 3 décembre 2013 Dire et juger que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul, subsidiairement sans cause réelle et abusif Condamner la Société SAS Midi Neige au paiement des sommes suivantes: 10 026,31 € bruts de rappel sur heures supplémentaires 1 002,63 € bruts au titre des congés payés afférents 1 344,14 € bruts à titre de rappel de salaire sur la contrepartie obligatoire en repos 5 000 € nets de dommages intérêts pour irrespect des durées maximales légales de travail 26 550 € nets à titre d'indemnités pour travail dissimulé 10 000 € nets de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et harcèlement moral 1911,47 € d'indemnité légale de licenciement 8 082,88 € bruts d'indemnité compensatrice de préavis 808,28 € bruts au titre des congés payés afférents 25 000 € nets à titre de dommages intérêts pour licenciement nul, sans cause réelle et sérieuse Dire que les condamnations porteront intérêts autour légal à côté de la demande en justice Ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil Condamner la société Midi Neige au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. M.[Z] fait notamment valoir : qu'il a été employé depuis le 31 janvier 2012 en qualité de chef de cuisine et non aux postes de plongeur, pâtissier, économe et commis de cuisine que la sanction disciplinaire dont il a fait l'objet doit être annulée, les reproches de l'employeur n'étant pas fondés évitez accusations mensongères qu'en réalité l'employeur avait d'ores et déjà pris la décision de rompre le contrat de travail et avait débuté cette procédure disciplinaire en vue de le licencier, puisque dès avant sa convocation et pendant plusieurs mois consécutifs, la société avait publié une annonce d'offre d'emploi pour son poste de chef de cuisine qu'alors que la société refusait d'engager des dépenses pour rénover la cuisine ou pour engager du personnel de cuisine supplémentaire, l'employeur ne saurait prétendre avoir publié une annonce qui visait à recruter un chef de cuisine Exécutif dont la mission aurait été de l'encadrer ce, d'autant que cette annonce ne précisait pas rechercher un chef de cuisine « Exécutif"ni les fonctions attachées au poste et qu'en son absence, ordre avait été donné de se débarrasser de l'ensemble de ses effets personnels. Par conclusions écrites reprises oralement à l'audience, la Société SAS Midi Neige demande à voir: Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes entrepris du 24 mars 2016 en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes Débouter M.[Z] de l'intégralité de ses demandes Dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M.[Z] produit les effets d'une démission Condamner M.[Z] au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 8082,88 € Condamner M.[Z] au paiement de la somme de 4500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. La Société SAS Midi Neige soutient en particulier que:  la demande d'annulation de la sanction disciplinaire est prescrite  le salarié postulait sur d'autres postes auprès d'autres employeurs et ses recherches ayant abouti puisqu'il occupe depuis avril 2014 un poste d'abord par contrat à durée déterminée à [Établissement 2] à [Localité 1] puis en contrat à durée indéterminée depuis novembre 2015,  il entend obtenir la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et diverses indemnités alors qu'en réalité ce dernier a adopté un comportement particulièrement fautif contrairement aux affirmations de M.[Z], le salarié n'a à aucun moment prétendu que des heures supplémentaires ne seraient pas réglées et dénoncé des conditions de travail qui se dégraderaient, ce n'est seulement qu'à la date du 4 juin 2015 après 3 renvois que l'intéressé dont certaines demandes n'étaient pas chiffrées lors de l'introduction de l'action, va subitement découvrir des heures supplémentaires impayés pour les années 2012 et 2013 à l'inverse, le salarié aura adopté un comportement véritablement harcelant à l'égard du Directeur de l'établissement et dans ce contexte a été convoqué à un entretien préalable par lettre du 16 novembre 2013 et se voir notifier un avertissement le 3 décembre 2013, dont il ne sollicitera à aucun moment l'annulation devant le conseil des prud'hommes  le salarié n'a jamais formulé à un quelconque moment une demande d'heures supplémentaires, préalablement à la notification de l'avertissement l'arrêt maladie du salarié, qui a débuté à réception de l'avertissement de l'employeur c'est à dire à compter du 4 décembre 2013, n'est pas dû à un épuisement physique et psychique et le médecin du travail ne va pas constater l'état de souffrance de M.[Z] à réception de cet avertissement, il va se placer en arrêt de travail jusqu'à la date de fermeture de l'établissement soit au 3 janvier 2014 et vainement tenter une intervention de la médecine du travail qui va le déclarer parfaitement apte à reprendre son poste de travail le 12 février 2014 alors qu'il se déclare faussement victime de harcèlement alors qu'il a pour objectif de quitter l'établissement, M.[Z] va adresser le 14 février 2014 une correspondance à l'employeur pour se défendre de sa propre carence, à laquelle le Président de la société  va répondre par courrier du 21 février 2014 en faisant état de l'hospitalisation le 19 février de M.[I] directeur, conséquence de la situation de stress extrême provoquée par le comportement inadmissible du salarié  compte tenu de la particulière carence et de la détérioration du comportement de M.[Z], la société ne va pas chercher à le remplacer mais au contraire, à recruter un chef de cuisine exécutif c'est-à-dire cadre, afin de le superviser et le diriger alors qu'il était jusque-là sous la subordination du directeur de l'établissement qui va subir une détérioration de son état de santé, M.[Z] ne saurait prétendre que la société aurait décidé de le licencier alors qu'il n'a jamais fait l'objet d'un quelconque licenciement.                          MOTIFS  Sur les heures supplémentaires En la matière l'article L3171-2 du code du travail applicable dispose : "Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. » L'article D3171-8 du code du travail applicable précise: "lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, au sens de l'article D. 3171-7 ne travaille pas selon le même horaires collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes:  1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies ;  2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié. » Par application des dispositions de l'article L3171-4 al1 et 2 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. La preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié. Il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir. En l'espèce, M.[Z] dont les horaires de travail correspondaient aux horaires de service  du restaurant, a par LRAR du 24 décembre 2013 signalé à l'employeur que nombre d'heures supplémentaires ne lui avaient pas été réglées, soit un total de : 195 h supplémentaires pour l'année 2012 dont 182 h devant être rémunérées au taux de 120 % soit 4982,36 € bruts et 13 h au taux de 150 % soit 444,85 € bruts 168 h supplémentaires pour l'année 2013 au taux de 120 % soit 4599,10 € bruts dans la mesure où il ne pouvait quitter son poste à 14 h ou à 22 h sans servir les derniers clients arrivés, ni quitter le soir son poste sitôt le service terminé sans procéder au nettoyage de la cuisine puis à la vérification des stocks pour le lendemain et pas plus possible de récupérer aucune heure supplémentaire compte tenu du service à préparer dès son arrivée.  A l'appui de sa demande, M.[Z] verse 2 décomptes journaliers des heures supplémentaires effectuées de février à décembre inclus pour les années 2012 et 2013 ainsi que plusieurs témoignages de salariés de la société confirmant la réalité de ces heures supplémentaires non contractuelles non payées dont: Mme [J] chef de partie employée à [Établissement 1] d'octobre 2012 à octobre 2013 "atteste que durant ma période de travail, l'ensemble du personnel de cuisine était soumis à de nombreuses heures supplémentaires non payées et non récupérées. Les plannings étaient remis au directeur avant la fin du mois indiquant uniquement les jours de présence et en aucun cas les heures de travail réelles effectuées. Les horaires de ses soit disant plannings indiquent les heures d'ouverture du restaurant  et l'arrivée tardive des clients, ne permettaient pas de finir aux heures indiquées. » M.[L] chef de partie ( extra) atteste également: "je certifie avoir effectué des heures supplémentaires dues à l'arrivée tardive de certains clients qui passaient parfois à table à l'heure où nous étions censés quitter notre poste » De même M.[V] plongeur en restauration du 2 mai 2012 au 31 juillet 2013: "l'ensemble du personnel de cuisine faisait des heures, restait tard le soir, ces heures étaient ni récupérées ni payées. M.[I] prenait son personnel pour des hommes à tout faire, moi même à plusieurs reprises je lui ai demandé de me fournir les fiches des heures, à ce jour j'attends toujours" M.[U] Second de cuisine à [Établissement 1] du 4 avril 2012 au 23 décembre 2013 atteste que "les plannings signés en début de semaine ne reflètent pas les heures travaillées, sachant que les heures indiquées sont celles de l'ouverture du restaurant. J'atteste que le chef de cuisine M.[Z] [H] quitté son lieu de travail a la fin de chaque service, bien au-delà des heures indiquées sur ce soit-disant « plannings ». Les raisons en sont l'arrivée tardive des clients surtout en haute saison, les tâches ménagères ( plonge, nettoyage du matériel) réalisation des commandes après les services. J'atteste par la même occasion, avoir vu et lu les relevés journaliers des heures de travail manuscrits. » Mme [O] stagiaire à [Établissement 1] du 29 avril au 25 route 2013 atteste"bien avoir signé le planning du mois d'août, planning qui ne reflétait pas les horaires effectués dû aux horaires d'ouverture du restaurant et aux arrivées tardives des clients (22h passées)  M.[G] [P] chef de partie pour la saison d'été 2013 de juin à octobre « ... J'atteste également que les horaires indiqués sur le planning de présence remis en début de semaine au directeur, ne reflètent en rien les heures réellement effectuées. Il suffit de les comparer aux heures d'ouverture du restaurant et au faible effectif de la cuisine. Nous avons tous fait d'importantes heures supplémentaires » M.[T] chef de partie pâtissier à [Établissement 1] 2 février 2013 à octobre 2013, atteste que "durant l'exercice de ses fonctions, M.[Z] et l'ensemble de la cuisine étaient soumis à de nombreuses heures supplémentaires dues à l'arrivée des clients midi et soir. Le restaurant était ouvert de 12 à 14 h et de 19 h 30 à 22 h. Elle ne permettait pas de finir aux heures indiquées sur les plannings. M.[I] dissimulait les heures supplémentaires sous de faux plannings aux horaires linéaires. Ces derniers devaient être remis et signés sous sa demande sans tenir compte des heures supplémentaires. M.[I] avait pleine conscience des heures supplémentaires effectuées par le personnel de la cuisine, par ailleurs M.[I] et le propriétaire M.[S] déjeunaient régulièrement après 14 h. » Mme [P] ayant travaillé à [Établissement 1] du 29 décembre 2009 au 31 octobre 2012 en tant que femme de chambre atteste pour avoir "effectué le service des recouches le soir de 20 h à  22 h, que lors de mon départ M.[Z] était régulièrement présent en cuisine. Pendant mes gardes d'après-midi, M.[Z] quittait la cuisine souvent après 14 h. » Mme [E] ayant travaillé à [Établissement 1] du 25 mai au 31 août 2013 en tant que femme de chambre atteste que durant cette période est lors de ses passages en cuisine,  M.[Z] était souvent présent après 14 h et également régulièrement présent à 22 h lors de mon départ M.[K] maître d'hôtel "atteste sur l'honneur que par mon poste, nous recevions dans le restaurant des clients jusqu'à 22 h." [Établissement 1] avait déjà par courrier LRAR du 22 avril 2104 contesté la teneur des allégations du salarié rappelant à M.[Z] que "tous les plannings sont signés par vous-même et ne comportent aucune annotation mettant éventuellement en avant de  soit disantes heures supplémentaires. Vous n'avez pas besoin de pâtissier ( 3 desserts au [Établissement 3] et 1 dessert au gastro achetés tout fait chez un pâtissier extérieur). De plus vous aviez un second de cuisine parfaitement formé pour envoyer ces desserts mais vous préférez délibérément le faire partir plus tôt pour ainsi récupérer à votre avantage, le bénéfice de cette situation. Quand vous partez plus tard le midi ou le soir, vous ne mentionnez pas du tout que vous rattrapez vos heures en arrivant plus tard le jour d'après. »  Dans ses dernières écritures, la société SAS Midi Neige argue de ce qu'aucun des salariés ayant témoigné n'a engagé de procédure visant à obtenir le paiement d'heures supplémentaires, que M.[Z] était seul responsable de l'établissement des plannings des membres de son équipe et de la gestion des récupérations annotées sur ces plannings. L'employeur qui communique les plannings signés des salariés rappelle également avoir reproché dans l'avertissement notifié à son salarié, des absences non signalées dans le planning ainsi que pour son second, absences réfutées par l'intéressé. En contrepoint des allégations de l'employeur, M.[T] chef pâtissier témoigne de ce que : "durant sa période de travail sous les ordres de M.[Z], il (lui )a été confié la confection de 4 desserts pour [Établissement 3], 3 pour le restaurant gastronomique « [Établissement 4] », la réalisation de différentes mignardises, 12 sortes de glaces et sorbets maison, cakes d'Accueil pour l'arrivée des clients, macarons, cuisson du pain, gâteaux d'anniversaire, le nettoyage du poste de pâtisserie après chaque service. Par conséquent à la fin de mon contrat, cette masse de travail devait être effectuée par M.[Z] lui-même en plus de ses nombreuses autres tâches de travail."   Aux termes de son contrat de travail, M.[Z] avait effectivement "la responsabilité des plannings du personnelle cuisine et de la gestion des repos hebdomadaires. Chaque début de semaine, il devait remettre à la direction, la grille des jours de présence et de repos de son équipe. » Au vu des éléments d'appréciation, l'employeur a fait état d'absences du salarié sans toutefois les dater ni les établir.    En mesure d'apporter la contradiction au regard des éléments précis fournis par le salarié, l'employeur ne verse au débat aucune pièce et ne développe aucun argument pertinent permettant d'expliquer l'inadéquation entre les mentions des bulletins de salaire et les horaires mentionnés sur les feuilles versées aux débats et l'employeur reconnaît l'existence  de ces heures en ces termes: " les heures supplémentaires n'étaient pas rémunérées mais faisaient l'objet d'une récupération comme le permet parfaitement tant les dispositions légales que les dispositions conventionnelles"  Le salarié étaye sa demande à suffisance en justifiant d'un décompte précis, détaillé, arrêté jour après jour sur les années 2012 et 2013 en cohérence avec les nombreux autres témoignages conformes de différents personnels de la société qui confirment qu'en raison de l'organisation fonctionnelle du restaurant et des directives de la direction, ils n'ont jamais pu réellement bénéficier de ces récupérations, aussi que sur directive expresse de la direction, ces plannings mentionnaient l'horaire de travail théorique de l'équipe de cuisine et non les horaires réels effectués. Il apparaît ainsi que si le salarié avait effectivement la charge d'établir le planning des membres de son équipe, de les faire signer, puis de les remettre à sa direction, il était toutefois contraint d'effectuer régulièrement des heures supplémentaires non contractuelles, ni payées ni récupérées. Il convient en conséquence sur la base de:  195 h supplémentaires non payées en 2012 dont 182 heures devant être rémunérées au taux de 120% soit 4 982, 36 € bruts et 13 heures devant être rémunérées  au taux de 150 % soit 444, 85 € bruts 168 h supplémentaires non payées en 2013 devant être rémunérées au taux de 120 % soit   4599, 10 € bruts de condamner la société SAS Midi Neige à verser à M.[Z] la somme de 10 026,31 € bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires majorée d'un montant de 1002,63 € bruts au titre des congés payés afférents Le jugement du conseil de prud'hommes rendu le 24 mars 2016 est ainsi infirmé sur ce point. Sur le non respect des repos compensateurs  Il résulte de l'article  L3121-11 du code du travail alors applicable que: "Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.  Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent." L'article L3121-22 alors en vigueur dispose que : "Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %. » La Convention collective des hôtels cafés restaurants fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 360 heures. Le salarié qui n'a pas été mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Au regard notamment de l'exécution partielle et régulière du travail la nuit afin d'accomplir les tâches qui lui étaient imparties, le salarié privé de la possibilité d'opter pour l'exercice du droit au repos compensateur à proportion des heures supplémentaires non prises en compte par l'employeur, a subi un préjudice dont la réparation doit entraîner l'allocation d'une indemnité d'un montant de 1 344,14 €.  Sur le non respect des amplitudes journalières et hebdomadaires La preuve du respect des seuils et plafonds légaux et conventionnels des durées maximales de travail incombe à l'employeur et à défaut, le salarié peut obtenir la réparation de son préjudice consécutif.  En l'espèce la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales prévues par la Convention collective Hôtels -cafés- restaurants applicable soit pour un cuisinier: une durée maximale quotidienne de 11 heures une durée maximale hebdomadaire de 46 heures sur une période de 12 semaines consécutives et de 48 heures en durée maximale absolue. Il ressort des plannings précités que la durée hebdomadaire maximale a été dépassée assurément sur les mois d'août 2012 et 2013 et que la durée journalière  a été dépassée  de manière plus exceptionnelle.  Ces dépassements à l'origine d'un préjudice seront indemnisés à hauteur d'un montant de 2 000 € nets de dommages intérêts.  Sur le travail dissimulé L' article L 8221-1du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.  Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recourt dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé, a droit en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.  A ce titre, le salarié revendique un montant de 26 550 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé et dans son courrier de prise d'acte, rappelait à l'employeur que "les plannings de présence vous sont remis en début de semaine, cette man'uvre vous permet donc de dissimuler les heures supplémentaires." L'employeur objectait dans son courrier LRAR du 22 avril 2104: "En ce qui nous concerne, il n'y a aucune heure dissimulée puisque vous ne les faites pas apparaître sur vos plannings et de plus, c'est bien vous qui finalement dissimulez vos récupérations d'heures." La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.  Au vu des éléments d'appréciation, cette intention peut toutefois se déduire de l'absence de mention d'un nombre d'heures supplémentaires significatif, que l'employeur ne pouvait ignorer, sur les bulletins de paye du salarié sur une période de 2 ans. M.[Z] est ainsi fondé à obtenir la condamnation de l'employeur à la somme de 26 550 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Sur l'avertissement Selon l'article L1331-1 du code du travail: "Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par  l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération." Aussi, l'article L1332-4 dispose "Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales." L'employeur est toutefois fondé à prendre en considération des faits antérieurs de plus de deux mois si le comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou a été réitéré dans ce délai s'il s'agit de faits de même nature. En l'espèce, par courrier LRAR daté du 3 décembre 2013 M.[Z] a été destinataire de l'avertissement suivant: «  Suite à l'entretien préalable en date du 28 novembre dernier, par la présente nous sommes contraints de vous notifier un avertissement pour les motifs suivants. Nous vous rappelons que vous êtes employé en qualité de chef de cuisine au sein de notre établissement. Nous avons pu constater une détérioration de l'exécution de vos fonctions qui nous le rappelons, sont définies aux termes de votre contrat de travail. A diverses reprises nous vous avions indiqué que l'entretien de la cuisine est essentiel au titre du respect des règles élémentaires d'hygiène. En dépit de nos demandes réitérées, nous constatons que vous ne procédez ou ne donnez aucune consigne pour que soit procédé à un entretien correct de la cuisine, qui est dans un état d'insalubrité inacceptable. Dans le cadre de vos fonctions, il vous incombe également la responsabilité des plannings du personnel, cuisine et la gestion des repos hebdomadaires. Vous avez l'obligation de chaque début de semaine, de remettre à la direction la grille des jours de présence et de repos de votre équipe.Nous constatons malgré nos demandes, que vous n'avez toujours pas fourni le planning du mois d'août non signé alors que ce document est essentiel pour la gestion des horaires des salariés, puisqu'il est signé par le personnel, au titre de la validation de leurs horaires. Vous-même, vous vous octroyez des absences que vous n'entendez pas mentionner sur le planning, dissimulant ces dernières, ne modifiant donc pas à la baisse votre cumul de jours à récupérer, bien que vous soyez absent.De surcroît, vous ne tenez pas non plus à jour le planning de votre second de cuisine,  qui par exemple était absent le 1er novembre novembre au matin, alors qu'il est noté présent sur le planning. Dans le cadre de vos fonctions de vos responsabilités, il vous incombe d'avoir un suivi avec les fournisseurs concernés au titre des retour des avoirs qui sont dus à la société. Nous devons systématiquement vous rappeler à l'ordre sur ce point. Nous sommes également dans l'attente des fiches techniques éclat du [Établissement 3] pour les semaines 44, 45 et 46. Vous prenez des initiatives sans en informer la Direction, alors que vous êtes placé sous l'autorité du directeur de l'établissement. A titre d'exemple, vous vous permettez d'arrêter la fabrication de cakes pour les accueils en chambre pour les clients sans aucun accord de la Direction. De surcroît, lorsqu'il est découvert un nombre de cakes au congélateur, prêts à être cuits, la personne responsable des petits déjeuners doit-les cuire elle-même alors que cette tâche incombe à la cuisine dont vous êtes le responsable.La cuisine est également responsable de la prise en charge  de la préparation des oeufs pour le service des petits déjeuners le matin. La personne en charge du service doit se substituer à la cuisine pour l'exécution d'une telle tâche. Nous vous rappelons qu'également, il incombe à la cuisine dont que vous êtes le responsable de suivre les commandes de fruits pour alimenter les petits déjeuners. Trop souvent les corbeilles de fruits des clients ne sont pas approvisionnées, nous devons en urgence pourvoir à votre carence en se fournissant chez un détail local occasionnant un coût supérieur de 30 %. La procédure d'achat de fruits est sous la responsabilité du chef de cuisine, ainsi que les chiffres d'affaires réalisées y afférents. Vous entendez de surcroît sélectionner les clients alors que cette sélection ne vous incombe aucunement. Vous prétendez arrêter de prendre des groupes comme celui de la BNP car ils sont trop exigeants. Nous vous rappelons que cette appréciation ne vous incombe pas. Enfin nous devons faire face à la critique de clients au titre du manque de certains plats sur les cartes du [Établissement 3] et de [Établissement 4], puisque vous n'avez mis en place aucune solution de remplacement ou anticipé les différentes portions pouvant être prévues. L'ensemble de cette situation est préjudiciable au fonctionnement et à l'image de notre établissement. Nous vous mettons en demeure par la présente de vous ressaisir à défaut, nous serions contraints de tirer les conséquences. Nous vous notifions par la présente un avertissement. » Par réponse du 24 décembre 2013, M.[Z] a formellement contesté point par point les reproches formulés par l'employeur au motif que "personne ne s'est jamais plaint de la qualité de mon travail. » Aussi, le salarié observait que certains reproches dataient de plus de 2 mois et lors de sa prise d'acte du 14 avril 2014, ajoutait  "...Je trouve vraiment étrange de votre part que durant les 2 années qui ont précédé la date de ma convocation et sa longue liste de reproches, vous m'ayez jamais fait de remarques sur mon travail, orales ou écrites...vous avez paru pleinement satisfait de mes compétences.  Je remarque qu'avant que vous me convoquiez pour un entretien préalable, et avant que je ne reçoive cet avertissement, vous aviez fait passer une annonce pour trouver un Chef de cuisine, sans nul doute pour me remplacer et ce, sans même m'en parler. ...quand je vois dans les conditions dans lesquelles j'exerce mon travail, du mieux que je peux,  je tiens à réitérer mes plus expresses réserves sur l'avertissement que vous m'avez imposé et que je trouve parfaitement injustifié. » Dans ses dernières écritures, la SAS Midi Neige fait valoir que la demande d'annulation de cette sanction disciplinaire par le salarié est prescrite.  Sur la prescription Selon l'article 2241 du code civil "la demande en justice même en référé, interrompt le délai de prescription. »  M.[Z] destinataire d'un avertissement daté du 3 décembre 2013 disposait d'un délai de 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de la sanction ou connu les faits lui permettant d'exercer son droit de contestation. Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus le 5 septembre 2014, aucune prescription ne peut dès lors lui être opposée. Sur les absences non mentionnées au planning L'employeur reproche à M.[Z] de s'octroyer des absences qu'il ne mentionne pas sur le planning, avec pour conséquence de ne pas modifier à la baisse son cumul de jours à récupérer.  M.[Z] réplique ne pas comprendre : " attendu que je suis régulièrement et de manière quotidienne présent à mon poste, conformément aux horaires figurants sur mon contrat de travail." Si le contrat de travail du salarié au titre de l'article IV mentionne que M.[Z] a "la responsabilité des plannings du personnel cuisine et de la gestion des repos hebdomadaires"il ressort toutefois des éléments du dossier que sauf à reprocher à l'intéressé de n'avoir pas retenu l'absence du 1er novembre au matin de son second de cuisine noté présent sur le planning,  l'employeur n'a jamais daté les absences alléguées du salarié, ni démontré leur réalité.   Ce grief est dès lors écarté. Sur l'insuffisance des commandes de fruits  Je vous rappelle votre note de service du 29 juin 2013 à l'attention du personnel de cuisine et de restaurant qui indique que Mme [U] [C] est en charge de gérer les stocks pour les achats de fruits et de viennoiseries et en sera responsable. Et elle doit simplement donner au Chef de cuisine, les commandes appropriées. Conformément à cette note de service, je reçois les commandes de la part de Mme [C] et les effectue à réception et ce, en conformité avec ses instructions. Je ne fais donc que me conformer à votre propre note de service du 29 juin dernier. Les commandes de fruits sont effectuées de manière normale sans que quoi que ce soit ne puisse m'être reproché, et conformément aux commandes qui me sont délivrées par Mme [C].  Ainsi je ne vois pas pourquoi vous indiquez que la procédure d'achat de fruits est sous la responsabilité du chef de cuisine, ce qui contredit totalement votre note de service du 29 juin dernier.  Il résulte de la note de service éditée par la direction le 29 juin 2013 qu'à "compter de ce jour, aucun argent ne sera pris de la réception pour payer des achats de fruits et de viennoiseries. Mme [U] [C] doit faire en sorte de gérer ces stocks et en sera responsable de donner au chef de cuisine les commandes appropriées, de façon à éviter ce type de situation. Merci de respecter cette consigne"et de fait:  Mme [U] [C] confirme n'avoir" jamais eu de problème avec le chef de cuisine au niveau des commandes de fruits. »  M.[K] atteste qu'en sa qualité de maître d'hôtel dans l'établissement du 1er mai au 23 décembre 2013, il a "bien reçu la note de service concernant la responsabilité de gérer la commande des fruits par la personne responsable des petits-déjeuners à partir de juin 2013 » Ce grief est dès lors écarté. Sur le manque de certains plats sur les cartes  A ce grief, M.[Z] répond: "Je trouve parfaitement malhonnête de votre part que vous puissiez me reprocher cela. En effet vous m'imposez de me fournir exclusivement au sein de l'entreprise Métro qui hors saison, n'effectue que 2 livraisons par semaine le mercredi et le vendredi.  Or les critiques dont vous me parlez sont l'émanation de clients qui étaient présents le mardi soir, soit la veille de la commande Métro, ce qui fait qu'effectivement un certain nombre de plats ne pouvaient pas être réalisés du fait du manque de marchandises, mais cependant il est absolument faux de dire qu'aucune solution de remplacement n'avait était prévue, attendu que il y a toujours eu des plats de remplacement pour pallier au manque de marchandises, du fait de la raréfaction du fournisseur. » et fait état des retours positifs de clients (l'avis de Michelin restaurants repas du 12-4-13, Chef Exécutif du Château de [Localité 2] , avis de la communauté La Fourchette 8,8 /10)  En sa qualité de maître d'hôtel, M.[K] atteste de ce que "le chef a toujours fait en sorte que quand il manquait occasionnellement des plats, ils étaient remplacés et proposés aux clients par moi-même." Le grief n'est donc pas fondé. Sur le planning du mois d'août  Le salarié oppose que ce grief est de pure fantaisie et avoir " remis le document en main propre, document que vous avez apparemment égaré. Je vous ai toujours remis l'ensemble des plannings conformément aux tâches qui me sont attribuées, plannings signés. Je trouve pour le moins étrange que vous veniez me reprocher une telle chose au mois de DECEMBRE 2013 alors que vous me réclamez le planning du mois d'août. Je vous rappelle d'ailleurs les dispositions légales en la matière qui vous empêchent de pouvoir reprocher à un salarié, des faits datant de plus de 2 mois à compter de l'avertissement. Ainsi non seulement je conteste ce qui m'est reproché vu que je vous ai transmis le planning d'AOUT signé, mais je conteste en outre votre manière de procéder attendu que ce reproche aurait du m'être fait dans les 2 mois à compter de la fin du mois d'AOUT de cette année." L'employeur qui prend une sanction disciplinaire fondée par plusieurs fautes successives doit pouvoir se prévaloir d'au moins une faute connue par lui depuis moins de 2 mois. Il ressort des éléments d'appréciation que M.[Z] devait chaque début de semaine, faire signer le planning hebdomadaire aux membres de son équipe et le remettre à la Direction. L'employeur ne peut en tout état de cause, valablement soutenir avoir découvert en fin d'année que le planning du mois d'août ne lui aurait pas été remis. Le grief invoqué par la SAS Midi Neige dans son avertissement daté du 3 décembre 2013 n'est en conséquence pas recevable. Sur l'état d'insalubrité de la cuisine et le non respect des règles d'hygiène  Aux termes de l'avertissement notifié le 3 décembre 2013, l'employeur reproche au salarié l'état d'insalubrité de la cuisine et les règles élémentaires d'hygiène et verse aux débats 4 procès verbaux de constat d'huissier établis respectivement les 12 novembre et 12 décembre 2013, 10 février et 8 avril 2014 en l'absence du salarié, photos à l'appui. M.[Z] conteste formellement et  " rappelle que le nettoyage était fait de manière régulière aussi bien par moi-même que par toute l'équipe de plongeurs et ce, conformément à mes fonctions et aux exigences de la maison. De manière hebdomadaire, nous faisions le nettoyage des fours, des hottes de cuisine, des frigos. Il ne saurait m'être reproché une quelconque faute dans le cadre du nettoyage et de l'hygiène ressortant de la cuisine. Je vous rappelle que cet état d'insalubrité ressort de l'équipement que je vous ai demandé à plusieurs reprises de changer et ce, par le biais de différents devis, devis que vous avez refusés quand ceux-ci dépassaient un certain montant.  Je vous rappelle ainsi que le piano à l'heure actuelle est attaqué par la rouille, ce dont je ne suis absolument pas responsable et qui est dû essentiellement à la trop grande vétusté de ce matériel que vous refusez de changer. En ce qui concerne la hotte je vous rappelle que la Convention collective vous fait obligation de faire appel à une entreprise extérieure pour nettoyer l'intérieur de la hotte et les canalisations, ce que nous ne pouvons absolument pas faire. Moi et mon équipe procédons au nettoyage des grilles de hottes conformément aux tâches qui nous sont attribuées. Cependant l'intérieur de la hotte qui est dans un état lamentable est de votre responsabilité conformément aux textes que je viens de vous citer. Il doit être nettoyé au niveau des canalisations et de l'intérieur, par une entreprise extérieure que vous n'avez jamais mandatée." Il est incontestable que le contrat de travail du salarié au titre de l'article IV et de l'ensemble des responsabilités et tâches lui incombant, précise notamment que "l'ensemble des équipements de la cuisine, de la rôtisserie, des chambres froides, des locaux poubelles, des économats, des parties communes... devront être dans un état de propreté irréprochable et cet entretien est placé sous la responsabilité de M.[Z]' " Afin de contrecarrer les reproches de l'employeur, le salarié oppose l'état dégradé des cuisines, la vétusté des appareils et des locaux, les nombreux points négatifs et dangereux pour la santé des employés tels:" le piano de cuisine équipé d'un bain-marie qui ne fonctionne pas, rongé par la corrosion le rendant tranchant, les nombreuses casseroles sans poignée, l'installation électrique à même le sol ou dans des carreaux cassés, des chambres froides très anciennes et fonctionnant avec un gaz désormais interdit à la vente donc impossible à recharger avec pour conséquence que certaines d'entre elles ne descendent pas en dessous de 10° ce qui représente un réel danger, une climatisation inadaptée aux fortes chaleurs estivales d'une cuisine, provoquant de nombreuses fuites do et rendant le sol glissant, alors vaisselle vétuste qui tombe en panne toutes les deux semaines, la hotte de cuisine pas nettoyé par une société extérieure et qui n'évacue pas correctement la fumée, fait monter la température en cuisine de façon insupportable en été.. »  La société qui répond que l'entretien du matériel même s'il est ancien, est effectué régulièrement.  Aussi, M.[Z] qui constate que l'employeur avait refusé début 2013 sa proposition d'audit par une société extérieure pour améliorer les points faibles et que depuis le litige qui opposait les parties, "quelques améliorations ont été faites durant la fermeture annuelle de l'établissement soit autant qu'en 2 années de collaboration" communique les témoignages de différents salariés.  De fait, si:  Mme [P] ayant travaillé à [Établissement 1] du 29 décembre 2009 au 31 octobre 2012 en tant que femme de chambre atteste de ce que "lors de mes passages en cuisine, celle-ci était toujours très propre et bien entretenue. Concernant les repas du personnel, je n'ai jamais constaté de problème et encore moins de plats avariés » Mme [E] ayant travaillé à [Établissement 1] du 25 mai au 31 août 2013 en tant que femme de chambre atteste que " lors de ses passages en cuisine, cette dernière était toujours propre et nettoyée par M.[Z] et son équipe même si cette cuisine présentait de nombreux carreaux cassés et un piano de cuisine tout rouillé Mme [Z] [J] chef de partie atteste "avoir également participé au nettoyage quotidien de la cuisine avec l'ensemble du personnel et cela sous les directives du chef de cuisine »  M.[L] cuisiner atteste également que "M.[Z] a quotidiennement effectué le nettoyage en respectant les normes HACCD. Malgré cela l'état vétuste de la cuisine, ne nous permettait pas d'entretenir une hygiène irréprochable." M.[V] plongeur:" le nettoyage de la cuisine de la rôtisserie était effectué rigoureusement sous le contrôle du chef de cuisine avec l'ensemble du personnel de cuisine." M.[G] chef de partie en cuisine: "atteste que le nettoyage journalier de la cuisine a toujours été fait et ce sous les ordres du chef de cuisine M.[Z] [H], malgré la vétusté de la cuisine." il ressort néanmoins en substance du constat d'huissier établi le 12 novembre 2013 seul probant  à la date de la notification de l'avertissement sur les 4 versés que: les sols sont jonchés de détritus alimentaires, recouverts de poussière, de crasse, de graisse et tâche de toutes sortes au niveau des tiroirs inox, les marchandises ne sont pas isolées et les sachets ne sont pas fermés, à l'intérieur des tiroirs qui équipent la cuisine et les remises, présence de crasse, dépôts, tâches dans certains tiroirs autour des blocs évier, les aliments ne sont pas mis sous vide ( poissons, légumes')  les plaques de cuisson ainsi que les encadrements de feux du piano central ne sont pas nettoyés partiellement calcinés  absence totale de nettoyage des meubles congélateurs, du four vapeur la salamandre non entretenue est couverte de miettes  absence d'entretien de la rôtisserie, de la tour réfrigérée, de la machine à jambon couverte de graisse comme les bacs à frites  une accumulation de projections, poussière sur les charnières des portes de différents compartiments de la chambre froide  ... soit un constat inquiétant, indépendant de la vétusté des équipements de la cuisine et des démissions respectives postérieures de ses 2 cuisiniers: M.[B] [U] le 21 novembre 2013  Mme [Z] [J] le 30 novembre 2013  ou du passage en mi-temps thérapeutique de l'employé de la plonge qui ont effectivement généré une surcharge de travail après leur départ. Sans rechercher si les autres griefs relatifs notamment au suivi fournisseur, à la communication des fiches techniques des plats du [Établissement 3] pour les semaines 44 à 46 ou à la sélection des clients  sont ou non justifiés, il convient de déclarer fondé l'avertissement que la SAS Midi Neige a adressé à M.[Z] chef de cuisine le 3 décembre 2013 au titre de l'état d'insalubrité de la cuisine et du non respect des règles d'hygiène, étant observé que l'état dégradé des appareils et des locaux n'aide pas à leur entretien et que la vérification des installations de désenfumage les 12 janvier 2012 et 24 janvier 2014 relevaient de la seule compétence de l'employeur, la réglementation prévoyant pendant la période de fonctionnement, que si les filtres doivent être nettoyés aussi souvent que nécessaire et en tout cas, au minimum une fois par semaine, le circuit d'extraction d'air vicié, de buées et de graisses doit être nettoyé complètement, y compris les ventilateurs, au moins une fois par an comme les dispositifs de récupération de chaleur disposés dans le circuit d'extraction par un professionnel extérieur.  Sur la violation par l'employeur de l'obligation de sécurité de résultat et le harcèlement moral Aux termes de l'article L 1152'1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon les dispositions de l'article L 1154'1 du code du travail, lorsque survient en litige relatif à l'application des articles L 1152'1 à L 1152'3 et L 1153'1 à L 1153'4 ' le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Par application des dispositions de l'article L4121-1du code du travail :"L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes." M.[Z] fonde sa demande de paiement d'un montant de 10 000 € nets de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et harcèlement moral qui a altéré sa santé physique et mentale, sur: des conditions de travail dégradées dans des locaux insalubres, ne répondant pas aux normes de sécurité et d'hygiène, qui ont considérablement accentué la pénibilité de son travail des humiliations répétées constitutifs d'actes de harcèlement moral de l'employeur qui lui a adressé un avertissement injustifié le 3 décembre 2013 sa surcharge de travail et l'insuffisance de personnel en cuisine. Le salarié qui a pu écrire dans sa prise d'acte :"La dégradation de mes conditions de travail et les humiliations répétées de votre part me sont devenues insupportables et elles portent atteinte gravement à ma santé physique et morale. Vous avez déposé une annonce dans un site spécialisé pour me remplacer avant même la date de ma convocation préalable à un licenciement sans m'en informer ce qui est tout à fait malhonnête de votre part.  Honteux d'ailleurs de votre part, d'avoir pris soin d'écrire la lettre pour ma convocation le jour où je vous faisais goûter les plats pour la nouvelle carte et où vous me faisiez l'éloge de ces mêmes plats. Au vu du nombre de reproches faits durant cette convocation et à un mois de la fermeture annuelle de l'hôtel, votre intention de me licencier était claire sinon pourquoi ne pas m'avoir envoyé simplement un avertissement par lettre recommandée. Vos recherches restant dans un premier temps infructueuses pour trouver un nouveau Chef et pour ne pas vous retrouver sans cuisinier, le compte rendu de cette convocation s'est soldé par un avertissement. Et pour seul but de vous laisser plus de temps pour vos recherches. D'ailleurs je trouve vraiment étrange de votre part que durant les 2 années qui ont précédé la date de ma convocation et sa longue liste de reproches, vous m'ayez jamais fait de remarques sur mon travail, orales ou écrites.  Autre humiliation de votre part, vous avez pris la décision en octobre 2013 de réaliser la carte du restaurant vous-même, en m'interdisant la création de plats un comble pour un Chef de cuisine et çà, sans aucune raison pour preuve, le restaurant a obtenu une toque supplémentaires dans un guide culinaire réputé cette année, pour la qualité de mes plats servis en 2013. Distinction que vous m'avez dissimulée. Une man'uvre de plus de votre part pour me dégoûter et me pousser à la démission. Surtout que vos cartes m'étaient remises avec les recettes dont certaines étaient tirés de magazines pour ménagères et çà à la vue de l'ensemble du personnel. Une véritable honte pour moi après mon parcours professionnel et me faisant perdre toute crédibilité aux yeux de nos collaborateurs. » établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'employeur oppose que le salarié "n'a jamais subi aucune humiliation puisque depuis votre arrivée, vous semblez être en pleine forme. Il n'y a eu aucune altercation, ni heurt depuis votre retour. L'annonce qui a été passée concernait un chef de cuisine Exécutif pour vous superviser' le fait  d'avoir changer de chef à 3 reprises en 6 ans ne vous concerne pas et ne vous permet pas d'utiliser cet argument pour faire croire que [Établissement 1] licencie tous ses chefs, ce qui est une hérésie' il convient de ne pas inverser la situation: depuis plusieurs mois vous êtes à la recherche d'un poste, vos potentiels employeurs m'ont contacté à diverses reprises. Vous avez du ce jour aboutir au titre de vos recherches. Je ne suis pas dupe» En l'espèce, il ressort toutefois des éléments du dossier que : le manque récurrent d'effectif et l'insuffisance de personnel avec les démissions de ses 2 cuisiniers (M.[B] [U] le 21 novembre 2013 et Mme [Z] [J] le 30 novembre 2013) ainsi que le passage en mi-temps thérapeutique de l'employé de la plonge a incontestablement généré une surcharge de travail pour M.[Z]  dont les tâches multiples ont encore été accrues avec la nécessité de desservir les 2 restaurants ([Établissement 3] et [Établissement 4] ) de l'établissement auquel l'employeur a pallié par le recrutement en contrat CDD d'extra de 2,5 intervenant seulement les week-ends, laissant dès lors M.[Z] seul en cuisine 3jours /semaine début mars 2014 et ce, malgré une exclusivité restaurant pour un mariage ( événement du 13 au 17 mars 2014)  le salarié a tenté d'alerter la direction sur l'état problématique des cuisines non conformes aux normes HAACP et même remis de multiples devis tout au long de l'année 2013 en vue des travaux les plus urgents à réaliser, proposé la réalisation d'un audit mais que refusant d'investir, l'employeur estimant ses infrastructures et matériels de cuisine en parfait état de fonctionnement, s'est contenté de réparations précaires  [X] [F]  inscrite en BTS Hôtellerie a d'ailleurs fait de la vétusté des installations de la cuisine jamais été rénovée depuis la construction de l'hôtel en 1986 et qu'elle décrit comme l'un des points faibles de l'établissement pour ne plus répondre aux normes en vigueur, expose les salariés l'été à des températures de 40-42 °etc' la thématique de son rapport de stage  alors que la Convention collective HCR prévoit que de son activité un agent de maîtrise niveau IV Echelon 2 dispose du « Choix entre un nombre important de mode d'exécution et succession d'opérations. Emploi de produits ou de moyens et méthodes ou de vente de services nombreux et complexes" l'employeur a dès à compter du 30 octobre 2013 changé les plats à la carte retenus par M.[Z] avant de lui retirer définitivement par note de service très critique du 11 avril 2014, tout pouvoir décisionnaire dans l'élaboration de la carte  l'employeur "Hôtel Restaurant de luxe en Provence 1 Etoile au Guide Michelin" avait fait paraître plusieurs annonces dans la revue Hôtellerie Restauration pour rechercher "son/sa chef de cuisine"  sans autre précision, avant même la convocation préalable du salarié à un licenciement et sans l'en informer à l'instar de l'obtention de la distinction accordée par le Guide Michelin pendant son arrêt maladie du 4 décembre 2013 au 3 janvier 2014 pour syndrome dépressif réactionnel, le salarié contraint de suivre un lourd traitement médicamenteux d'antidépresseurs a consulté le médecin du travail. Au vu des éléments d'appréciation pris ensemble, l'employeur n'ayant pas établi que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à des faits de harcèlement,  le harcèlement moral à l'égard de M.[Z] caractérisé par une surcharge de travail exposant le salarié à un stress important et par les méthodes de gestion mises en 'uvre par la hiérarchie de la SAS Midi Neige ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est ainsi caractérisé.   En matière d'obligation de sécurité, c'est sur l'employeur que pèse la charge de la preuve. En l'espèce, l'employeur pourtant alerté de la situation de souffrance psychologique de son salarié par le courrier d'alerte du médecin du travail daté du 17 décembre 2013 indiquant avoir vu M.[Z] "en visite d'embauche pour la première fois le 17 avril 2013, le revoir ce jour en arrêt maladie dans un état de souffrance tel que je ne peux préconiser un retour ultérieur au poste de travail dans le contexte détérioré qui semble être le cas actuellement' je ne suis pas juge de telle ou telle partie... Mais lorsque le médecin du travail constate une réelle souffrance morale chez un salarié, il a un devoir  "d'alerte" à l'employeur, car il ne peux laisser perdurer une situation délétère qui peut avoir des conséquences graves' je doute fort aujourd'hui d'un possible retour du salarié à son poste de travail dans les même conditions. Peut-être qu'une négociation ou une rupture conventionnelle du contrat de travail, permettrait aux 2 parties de sortir d'une situation qui me semble aujourd'hui bloquée." n'a pas pris les mesures idoines prévues par la loi pour y remédier.  Cette abstention s'analyse en un manquement grave de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat. En conséquence au vu des faits matériellement établis présentés par le salarié considérés ensemble, laissant présumer un harcèlement moral et la violation par l'employeur de son obligation de moyens renforcée, la SAS Midi Neige est condamnée au paiement de la somme de  5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par le salarié. Sur la prise d'acte  Le salarié qui reproche l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du travail, peut prendre acte de la rupture de son contrat. La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte que le salarié n'est pas tenu d'exécuter un préavis. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait, soit dans le cas contraire, d'une démission. Lorsque la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle ouvre droit aux indemnités légales ou conventionnelles. Lorsque la prise d'acte produit les effets d'une démission, le salarié peut être condamné à verser à l'employeur une indemnité pour non-respect du préavis, mais le juge n'est pas tenu d'une obligation de condamnation. ces indemnités se calculent en fonction de l'ancienneté du salarié à la date de la notification de la rupture. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. En l'espèce par courrier LRAR du 14 avril 2014, M.[Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur dans les termes suivants:  «  Je travaille dans votre établissement depuis le 31 janvier 2012 en qualité de chef de cuisine.  À ce jour aucun règlement pour les heures supplémentaires de 2012 et 2013 n'a été effectué. Aucune modification de votre part n'a été faite sur les heures d'ouverture du restaurant en basse saison pour réduire les heures supplémentaires. De plus la suppression du poste de pâtissier augmente ma charge de travail et ne me permet en aucun cas, de récupérer ces heures malgré la faible fréquentation du restaurant durant la période hivernale. Nous acceptons la clientèle au restaurant jusqu'à 14 h pour le service du midi et jusqu'à 22 h pour celui du soir durant la basse saison et même au-delà en été. Les clients arrivent souvent tard, surtout l'été. Je n' abandonne jamais mon poste à 14 h ou à 22 h lorsque les derniers clients prennent place au restaurant, cela m'oblige donc régulièrement à effectuer des heures supplémentaires et vous le savez très bien. Les plannings de présence vous sont remis en début de semaine, cette man'uvre vous permet donc de dissimuler les heures supplémentaires.  2. La dégradation de mes conditions de travail et les humiliations répétées de votre part me sont devenues insupportables et elles portent atteinte gravement à ma santé physique et morale. Vous avez déposé une annonce dans un site spécialisé pour me remplacer avant même la date de ma convocation préalable à un licenciement sans m'en informer ce qui est tout à fait malhonnête de votre part.   Honteux d'ailleurs de votre part, d'avoir pris soin d'écrire la lettre pour ma convocation le jour où je vous faisais goûter les plats pour la nouvelle carte et où vous me faisiez l'éloge de ces mêmes plats. Au vu du nombre de reproches faits durant cette convocation et à un mois de la fermeture annuelle de l'hôtel, votre intention de me licencier était claire sinon pourquoi ne pas m'avoir envoyé simplement un avertissement par lettre recommandée. Vos recherches restant dans un premier temps infructueuses pour trouver un nouveau Chef et pour ne pas vous retrouver sans cuisinier, le compte rendu de cette convocation s'est soldé par un avertissement. Et pour seul but de vous laisser plus de temps pour vos recherches. D'ailleurs je trouve vraiment étrange de votre part que durant les 2 années qui ont précédé la date de ma convocation et sa longue liste de reproches, vous m'ayez jamais fait de remarques sur mon travail, orales ou écrites.  Permettez-moi également d'avoir des doutes sur vos motivations et la qualité de votre jugement. Comment expliquez-vous que durant l'été 2013, vous ayez surpris en flagrant délit un chef de rang ivre sur son lieu de travail suite à sa consommation d'alcool durant son service, le tout à la vue des clients et avec une bouteille de champagne volée au bar, ne soit pas licencié pour une faute aussi grave' J'ai évidemment contesté votre avertissement calomnieux et tous les points sans fondement, surtout que certains sont de votre responsabilité.  Pratiques et motifs régulièrement utilisés de votre part , mais vos mensonges risquent au final de compromettre mon avenir professionnel. Autre humiliation de votre part, vous avez pris la décision en octobre 2013 de réaliser la carte du restaurant vous-même, en m' interdisant la création de plats un comble pour un Chef de cuisine et çà, sans aucune raison pour preuve, le restaurant a obtenu une toque supplémentaires dans un guide culinaire réputé cette année, pour la qualité de mes plats servis en 2013. Distinction que vous m'avez dissimulée. Une man'uvre de plus de votre part pour me dégoûter et me pousser à la démission. Surtout que vos cartes m'étaient remises avec les recettes dont certaines étaient tirés de magazines pour ménagères et çà à la vue de l'ensemble du personnel. Une véritable honte pour moi après mon parcours professionnel et me faisant perdre toute crédibilité aux yeux de nos collaborateurs. Pour votre information, quand vous vous déciderez de changer la carte du restaurant, éviter de proposer à vos clients un risotto suivi d'une purée de pommes de terre, cela ne se fait pas du tout. Et surtout le respect des saisons, les fleurs de courgettes en hiver, de l'amateurisme. Lors de nos nombreuses réunions, vous m'avez également informé que vous aviez embauché un Chef exécutif pour me superviser et surtout réaliser la carte des plats du restaurant à ma place, ce qui selon vous aurait augmenté la fréquentation de votre établissement. Mais je ne suis pas du tout cette démarche de votre part, visait uniquement à me déstabiliser. Surtout lorsque ce même Chef s'est vu proposer un contrat durant mes vacances, pour me remplacer. En espérant certainement me voir démissionner par crainte de vos multiples menaces. Concernant la baisse d'effectif du personnel de cuisine, vous me tenez que rien n'a changé,  hors l'année dernière nous étions 2 personnes en CDI, alors que cette année je suis le seul a être employé à l'année. Je crois d'ailleurs que le départ d'un employé en CDI doit être remplacé par un autre employé en CDI. Aussi cette année je me retrouve avec un cuisinier en extra le week-end, ce qui n'était pas le cas l'année dernière, j'avais un cuisinier en CDD. À quelques semaines des vacances de Pâques, l'effectif de la cuisine est actuellement de 2 cuisiniers dont moi-même, je sais que vous misez sur l'arrivée massive de stagiaires ( en mars, 8 stagiaire pour guère plus d'employés) malgré tout je pense que cet effectif est insuffisant. L'abus de votre part d'accueillir autant de stagiaires, ne peut combler le manque de personnel qualifié nécessaire au bon fonctionnement de votre hôtel.Surtout en cuisine, leur manque d'expérience présente un réel handicape pour moi. Et avec le nombre de tâches et de responsabilité qui m'incombent, il m'est difficile d'effectuer mon travail correctement. D'autre part, je suis parfaitement conscient que la fréquentation du restaurant en hiver est très calme, mais contrairement aux autres services, je vous rappelle que je travaille des produits périssables dont la préparation doit être refaite tous les 3 jours, la charge de travail en cuisine reste donc sensiblement la même avec ou sans couverts. Étrange aussi d'ailleurs qu'à ce jour, la cuisine soit effectif le moins fourni de l'hôtel ce qui montre votre ignorance en matière de cuisine et votre volonté de me pousser à la faute. Je trouve également anormal qu'en tant que chef de service, je ne sois pas informé en début d'année des effectifs de cuisine pour la saison. Aujourd'hui il m'est difficile d'avoir le respect de mes collaborateurs, vos tentatives de m'isoler et de me mettre à l'écart, m'ont fait perdre tout crédit. C'est dégradant de me voir attribuer les ordres par un de mes subordonnés. Votre refus également de me serrer la main devant l'ensemble du personnel reste anecdotique mais ô combien embarrassant pour moi. Sur mon contrat, le recrutement du personnel de cuisiner est à ma charge avec votre accord final est naturellement. Vous savez que le sous-chef actuel n'est pas compatible avec notre façon de travailler sans remettre en cause ses qualités, mais vous avez décidé de l'embaucher sans m'avertir. J'ai été surpris de votre étonnement lorsque notre extra cuisine ne s'est pas présenté le dernier week-end de mars, cette même personne à qui vous aviez proposé un CDD a temps plein avant son embauche et qui au final, s''est retrouvé avec un contrat d'extra pour travailler le week-end uniquement. Le refus de votre part de me verser les indemnités journalières du mois de décembre sous prétexte de ne pas y avoir droit, démontre votre intention de me nuire. Il a fallu que je fasse appelle à l' inspection du travail pour obtenir ce versement, mais je l'ai obtenu avec un mois de retard et cela m'a mis financièrement dans l'embarras. Durant le nettoyage de fin d'année pendant mon absence, je ne comprends pas pourquoi vous avez demandé au cuisinier présent de mettre à la poubelle mes effets personnels ainsi que mes papiers. L'adjonction de tâches irréalisables de votre part durant les moments d'affluence au restaurant, oblige à réaliser une fois de plus des heures supplémentaires NON PAYEES pour répondre à vos demandes. Surtout pour les comparatifs de prix hebdomadaires de centaines de références que vous me demandez de vous remettre. Je vois mal comment il m'est possible la réalisation d'une telle tâche, d'autant plus qu'en matière de produits frais, le cours des prix change tous les jours et le tout avec le personnel que vous mettez à ma disposition. Je vous rappelle que nous possédons un seul ordinateur pour l'ensemble des services et n'étant pas prioritaire, il m'est difficile de réaliser les tâches demandées, dans le temps que vous m'imposez. Une fois de plus vous mettez absolument tout en 'uvre, pour provoquer mon échec. Malgré votre rendez-vous avec la Médecine du travail  concernant vos pressions à mon égard et les dangers sur ma santé, rien n'a changé et cette situation reste invivable. Je suis contraint de constater que dans votre entreprise, les principes de prévention du harcèlement moral et de la santé des employés, sont bafoués. Vous êtes donc le seul responsable des conséquences préjudiciable qui ont résulté sur mon état de santé physique et psychique. Vos reproches sur l'état déplorable de la cuisine Je maintiens que le nettoyage de la cuisine a toujours été effectué avec les moyens que vous nous avez mis à ma disposition. Et  il est incroyable que vous puissiez me faire un tel reproche alors que votre cuisine ne respecte pas les normes d'hygiène comme indiqué dans mes précédentes lettres.  Sans ma première lettre recommandée d'ailleurs, le nettoyage intérieur de la hotte n'aurait toujours pas été fait et le certificat obligatoire de ce nettoyage témoignera de vos manquements ces 2 dernières années. En votre qualité de Directeur, il est de votre entière responsabilité de me donner les moyens pour effectuer mon travail. Durant la période vous me reprochiez mon manque d'hygiène en cuisine, je vous rappelle que vous avez refusé d'embaucher un plongeur pour combler le mi-temps thérapeutique de notre plongeur titulaire.  J'ai donc dû faire face a votre refus en faisant personnellement la vaisselle en plus de mes fonctions. Vous m'avez également refusé un audit par une société extérieure pour corriger les problèmes d'hygiène, normal vu l'état de vétusté de la cuisine mais aussi parce que cet audit était payant. Les normes d'hygiène évoluent et il me semble primordial, pour un établissement comme le vôtre, que vous preniez l'initiative de proposer des formations aux normes d'hygiène HACCP à votre personnel. Mais il n'en est rien. Plus grave encore, les frigos vétustes qui équipent votre établissement, dont la plupart d'entre eux fonctionnent tant bien que mal avec des compresseurs hors d'âge et impossible à recharger vu que le gas qu'ils contiennent n'existe plus, est interdit à la vente. Ce dysfonctionnement présente un réel danger sanitaire puisque certains de ses frigos peinent à descendre en dessous de 10°. Je vous rappelle également que le sol pas antidérapant est non réglementaire, qu'il présente également des carreaux cassés et des plynthes manquantes ce qui ne facilite pas son nettoyage. Sans oublier les autres points négatifs en matière d'hygiène et de vétusté de la cuisine cités dans mes précédentes lettres.  Je constate malgré tout, votre subite obsession pour remettre la cuisine en état ces 2 derniers mois ou du moins le maquillage de ses vieilles installations. Vous avez accepté des devis de réparation dont certaines pannes datent de plusieurs années mais sans aucun doute suite à mes lettres et à votre crainte de me voir vous dénoncer aux services d'hygiène. Mais la cuisine ne respecte toujours pas les normes d' hygiène et n'enlève rien à votre mauvaise foi. En ne respectant pas vos obligations, vous rendez impossible la poursuite du contrat de travail. Je vous informe donc que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs. Le terme du contrat est effet immédiat à réception du présent courrier. Je vous demande de me tenir informé des dispositions prises pour me remettre le certificat de travail, le solde de tout compte et l'attestation pôle emploi. Ces élément exiger de la rupture du contrat de travail, sont à mettre à ma disposition dans les meilleurs délais. Pour rappel, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, l'attestation pôle emploi devra faire mention du motif exact de la rupture du contrat à savoir" prise d'acte » à la rubriques 60 intitulée  " autre motif » (Cass.Soc.N° 05-40 414 du 27 septembre 2006. En aucun cas, il devra donc être fait état de démission. » L'ensemble des éléments suivants précédemment caractérisés soit: la violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat  l'existence d'heures supplémentaires non contractuelles, ni payées ni récupérées constitutives d'un travail dissimulé     le non respect par l'employeur des amplitudes journalières et hebdomadaires et du repos compensateur                                                                     établissent l'existence de manquements graves et renouvelés empêchant la poursuite du contrat de travail liant les parties.  En conséquence, M.[H] [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur avec les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.    Sur l'indemnité de préavis Même s'il a été accordé une dispense de préavis ou si le salarié était incapable d'exécuter le préavis en raison d'un arrêt de travail pour maladie, celui-ci a droit à une indemnité compensatrice de préavis. Au vu des éléments d'appréciation et en application des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, il sera alloué au salarié la somme de 8082,82 € bruts à titre d'indemnité de préavis majorés de 808,28 € au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement Au vu des éléments d'appréciation et en application des dispositions alors en vigueur de l'article L 1234-9 du code du travail, l'employeur sera condamné à verser au salarié la somme de 1911,47 € nets à titre d'indemnité de licenciement. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son âge, de son emploi et de sa capacité à retrouver un emploi tel que cela résulte des éléments fournis, il y aura lieu de lui allouer la somme de 25.000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse par application des dispositions alors en vigueur de l'article L 1235.3 du code du travail. Sur les frais irrépétibles  L'équité justifie d'allouer en cause d'appel à M.[Z] une indemnité d'un montant de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sur les dépens Les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société SAS Midi Neige qui succombe.          PAR CES MOTIFS  La Cour statuant publiquement, contradictoirement en matière prud'homale et par mise à disposition au greffe Infirme le jugement entrepris. Statuant à nouveau et y ajoutant,  Dit que le 14 avril 2014, M.[H] [Z] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et que cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.    Condamne la SAS Midi Neige à payer à M. [H] [Z] les sommes suivantes:  10 026,31 € bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires 1 002, 63 € bruts au titre des congés payés afférents 1 344, 14 € à titre d'indemnité relative aux repos compensateurs 2 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non respect des amplitudes journalières et hebdomadaires 26 550 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité et harcèlement moral  8 082,82 € bruts à titre d'indemnité de préavis  808,28 € bruts au titre des congés payés afférents . 1911,47 € nets à titre d'indemnité de licenciement. .  25 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.                          Déboute les parties pour le surplus Condamne la SAS Midi Neige aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le GreffierM.Thierry CABALE, conseiller faisant fonction de Président