Cour d'appel, 14 juin 2023. 20/00938

9ème Ch Sécurité Sociale ARRÊT N° N° RG 20/00938 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QO25 SA [3] C/ Organisme URSSAF DE BRETAGNE Copie exécutoire délivrée le : à : Copie certifiée conforme délivrée le: à: RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 14 JUIN 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère GREFFIER : Mme Adeline TIREL lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 12 Avril 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Juin 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR: Date de la décision attaquée : 19 Décembre 2019 Décision attaquée : Décision Juridiction : Pole social du TJ de RENNES / FRANCE Références : 15/00660 **** APPELANTE : Société [3] [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Isabelle GARIN-VIGIER, avocat au barreau de RENNES INTIMÉE : URSSAF DE BRETAGNE [Adresse 6] [Localité 2] représentée par Mme [E] [L], en vertu d'un pouvoir spécial EXPOSÉ DU LITIGE A la suite d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires réalisé par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Bretagne (l'URSSAF) au sein d'un établissement de la SA [3] (la société), situé à [Localité 5], celle-ci s'est vue notifier une lettre d'observations du 3 avril 2014 couvrant la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, d'un montant total de 12 600 euros. Lors du contrôle comptable d'assiette débuté le 28 novembre 2013, l'inspecteur du recouvrement a été amené à vérifier la situation de M. [Y], président du conseil de surveillance de la société du 29 juin 2007 au 31 octobre 2012. Puis l'URSSAF a notifié à la société une seconde lettre d'observations, également datée du 3 avril 2014, au titre de la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé, couvrant la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2012 d'un montant total de 104 619 euros, portant sur les chefs de redressement suivants : * travail dissimulé avec verbalisation - dissimulation d'emploi salarié : assiette réelle ; * annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé ; * annulation des déductions patronales 'loi TEPA' suite au constat de travail dissimulé. Par lettre du 22 avril 2014, la société a fait valoir ses observations s'agissant du contrôle pour travail dissimulé en contestant le bien-fondé de la réintégration dans l'assiette des cotisations des rémunérations versées à M. [Y]. En réponse, par lettre du 21 mai 2014, l'inspecteur du recouvrement a maintenu la régularisation telle que notifiée dans cette lettre d'observations. L'URSSAF a notifié à la société une mise en demeure du 31 juillet 2014 tendant au paiement des cotisations notifiées dans la lettre d'observations et des majorations de retard y afférentes, pour un montant de 124 186 euros (104 618 euros de cotisations et 19 568 euros de majorations). Contestant le bien-fondé de ce redressement compte tenu de la nature des fonctions de M. [Y], la société a, par lettre du 25 août 2014, saisi la commission de recours amiable de l'organisme, laquelle, par décision du 30 avril 2015 notifiée le 8 juin 2015, a maintenu l'ensemble des redressements critiqués au titre du travail dissimulé concernant M. [Y].. La société a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale d'Ille-et-Vilaine le 20 juillet 2015. Par jugement du 19 décembre 2019, ce tribunal devenu le pôle social du tribunal de grande instance de Rennes a : - confirmé la décision de la commission de recours amiable ; - rejeté les demandes de la société ; - confirmé le bien-fondé du redressement opéré suivant lettre d'observations du 3 avril 2014 ; - confirmé le redressement opéré au titre de la réduction Fillon ; - confirmé le redressement opéré au titre des déductions patronales 'loi TEPA' ; - condamné la société au paiement des sommes restant dues au titre du contrôle, soit la somme globale de 120 994 euros (102 639 de cotisations et 18 355 euros de majorations de retard) ; - condamné la société au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la même aux dépens. Par déclaration faite par communication électronique au greffe le 7 février 2020, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié par lettre du greffe datée du 15 janvier 2020. Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 27 avril 2022 auxquelles s'est référé et qu'a développées son conseil à l'audience, la société demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris ; - d'abandonner le redressement dans sa totalité pour un montant de 124 180 euros (104 618 euros de cotisations et 19 568 euros de majorations de retard), sans préjudice des majorations de retard complémentaires. Par ses écritures parvenues au greffe le 2 août 2022 auxquelles s'est référée et qu'a développées sa représentante à l'audience, l'URSSAF demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris ; - confirmer le bien-fondé du redressement opéré au titre du travail dissimulé ; - confirmer le redressement opéré au titre de la réduction Fillon ; - confirmer le redressement opéré au titre des déductions patronales 'loi TEPA' ; - condamner la société au paiement des sommes restant dues au titre du contrôle, soit la somme globale de 120 994 euros ( 102 639 de cotisations et 18 355 euros de majorations de retard), sans préjudice des majorations de retard complémentaires dues après paiement intégral des cotisations ; - condamner la société au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejeter en conséquence les demandes et prétentions de la société ; Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DÉCISION L'URSSAF, sur la base des constatations opérées lors du contrôle, fait valoir que M. [Y] avait un rôle, au sein de l'entreprise, dépassant largement celui dévolu au président du conseil de surveillance par les textes, notamment l'article L. 225-81 du code de commerce, à savoir convoquer le conseil et en diriger les débats ; qu'en effet, l'intéressé pouvait engager des dépenses financières impactant la société puisqu'il disposait d'une carte bancaire mise à sa disposition ; qu'il a en outre engagé pour la société des frais de déplacements importants, ainsi 45 907,87 euros en 2009, dépassant largement les frais de même nature exposés par la directrice générale ; que le montant de ces frais démontre une présence régulière et de nombreux déplacements révélant une activité bien différente de celle d'un simple président de conseil de surveillance ; qu'il n'est pas démontré que M. [Y] aurait été investi par le conseil de surveillance d'une mission pour se déplacer sur tous les sites des opérations réalisées par la société et il n'est pas non plus justifié de ces déplacements ; que les statuts de la société confirment les pouvoirs élargis du conseil de surveillance et par là-même ceux de M. [Y] ; que c'est ainsi que le directoire ne pouvait pas effectuer des opérations de prise de participation sans l'autorisation du conseil de surveillance et donc de M. [Y] ; que ce dernier bénéficiait par ailleurs depuis le 1er mai 2010 des services d'une intendante pour son logement, à l'instar d'un cadre dirigeant ; que s'y ajoutait la mise à disposition d'un véhicule de fonction à titre permanent et d'un téléphone portable ; qu'il est ainsi établi que M. [Y] participait à la direction de l'entreprise de manière régulière avec les moyens matériels s'y rapportant ; qu'en réalité, il n'a jamais cessé d'être dirigeant au fil des transformations de la société puisqu'il en était le gérant majoritaire lorsqu'il s'agissait d'une SARL jusqu'en 2007, date à laquelle elle est devenue société anonyme avec un directoire et un conseil de surveillance, et qu'il a été désigné président du conseil d'administration et directeur général le 1er novembre 2012 lorsqu'elle s'est de nouveau transformée en société anonyme avec conseil d'administration. La société réplique, au visa des textes applicables du code de commerce et de ses statuts, que l'URSSAF, qui a la charge de la preuve, ne démontre pas que M. [Y] exerçait une activité professionnelle alors qu'elle-même justifie de son côté qu'il n'assurait pas la direction de la société au cours de la période redressée, laquelle était assurée par le président du directoire, M. [X] ; que les moyens mis à sa disposition (véhicule de fonction, carte bancaire et téléphone portable) ainsi que les déplacements qu'il effectuait s'inscrivaient pleinement dans le cadre de ses fonctions de président du conseil de surveillance le conduisant à procéder aux contrôles et vérifications jugés opportuns par le conseil ou encore d'étudier un projet de prise de participation soumis à l'autorisation dudit conseil afin de préparer les réunions de ce dernier et lui permettre de délibérer en toute connaissance de cause ; que la simple existence de remboursements de frais ne saurait en tout cas caractériser une activité salariée de dirigeant ; que la rémunération du président du conseil de surveillance, autorisée par la loi (article L 225-81 du code de commerce), ne doit pas être confondue avec les rémunérations exceptionnelles accordées, au visa de l'article L. 225-84 du même code, aux membres du conseil de surveillance au titre de leurs activités diverses en plus de leurs fonctions normales ; qu'à cet égard, la rémunération allouée à M. [Y] (par exemple 50 000 euros en 2011) était très inférieure à celle du directoire (198 208 euros en 2011) ; que la mise à disposition d'une intendante pour son logement constitue, quant à elle, un avantage en nature, comme tel déclaré ; que les autorisations de prise de participation étaient par ailleurs de la compétence du conseil de surveillance, organe collégial composé de trois membres, et ne relevaient donc pas du seul pouvoir de M. [Y] ; qu'enfin, l'URSSAF ne démontre pas comme elle le soutient que les fonctions de M. [Y] n'auraient pas changé au fil des transformations de la société et qu'il occupe toujours des fonctions de direction, dès lors que l'organisme ne justifie d'aucun élément établissant que M. [Y] se serait immiscé dans la direction et la représentation de l'entreprise par l'exercice d'actes positifs d'administration et de gestion, et exerçait une activité professionnelle indépendante comme par exemple recevoir directement des commandes et des factures, négocier des prix, signer des contrats, etc. ; que si M. [Y] a été contraint de reprendre des fonctions de direction fin 2012, ce n'est qu'en raison du départ à la retraite de M. [X], président du directoire, dont le poste a été repris par la fille de M. [Y] fin 2018 au bénéfice d'une nouvelle transformation de la société, une fois acquise la certitude que l'intéressée disposait des compétences nécessaires ; qu'enfin, l'URSSAF ne démontre pas la volonté frauduleuse. Sur ce : En droit L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire. L'article L 311-2 du même code précise que sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. L'article L 311-3 du même code dans sa version applicable au litige prévoit que sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L 311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires : 23° Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées. Il est constant et du reste admis par l'URSSAF que le président du conseil de surveillance n'est pas visé par ce texte. L'article L 227-5 du code de commerce dispose que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. En application de l'article L 225-68 du même code dans sa version applicable au litige, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ; les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent ; toutefois, la cession d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat ; à toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission. En application de l'article L. 225-81 du même code, le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats. Il détermine, s'il l'entend, leur rémunération. En fait Il est constant en l'espèce qu'à l'origine et jusqu'au 29 juin 2007, la société [3] était une SARL dont M. [Y] était le gérant majoritaire ; qu'en 2007, cette dernière est devenue une société anonyme avec un directoire présidé par M. [X] et un conseil de surveillance présidé par M. [Y] ; que le 1er novembre 2012, la société a connu une nouvelle transformation juridique, devenant une société anonyme avec un conseil d'administration, présidé par M. [Y] par ailleurs nommé comme directeur général. Pendant la période contrôlée et jusqu'au 1er novembre 2012, M. [Y] avait ainsi la qualité de membre et président du conseil de surveillance. Les statuts de la société (pièce n° 10 de ses productions) prévoient, s'agissant du directoire, que : - ce dernier est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, - dans les rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes du directoire, - certaines opérations listées doivent être autorisées par le conseil de surveillance, - le président du directoire et chacun des directeurs généraux représentent la société dans ses rapports avec les tiers. Ces mêmes statuts prévoient, s'agissant du conseil de surveillance, que : - le président et le vice-président du conseil sont chargés de convoquer ce dernier et d'en diriger les débats ; - le conseil détermine, s'il l'entend, leur rémunération ; l'assemblée générale ordinaire peut allouer aux membres du conseil de surveillance une somme fixe annuelle à titre de jetons de présence dont le montant est porté aux frais généraux de la société, le conseil répartissant cette rémunération entre ses membres comme il l'entend ; le conseil peut en outre allouer à certains de ses membres des rémunérations exceptionnelles pour des missions ou mandats confiés à ses membres ; - le conseil exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et donne à ce dernier les autorisations préalables à la conclusion des opérations que celui-ci ne peut accomplir sans son autorisation ; - le conseil autorise : * les conventions visées à l'article 22 des statuts, c'est-à-dire celles qui sont conclues entre la société et un membre du directoire ou du conseil de surveillance, * le directoire à effectuer au nom de la société les opérations visées à l'article 16 des statuts, soit : - toute prise de participation dans une société civile ou commerciale, - tout achat, échange ou vente de biens et droits immobiliers ou de fonds de commerce, - tout endettement supérieur au montant du capital social (1 000 000 euros), - toute conclusion ou résiliation de bail commercial et/ou de contrat de location, - le conseil peut conférer, à un ou plusieurs de ses membres, tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. Les limitations statutaires au pouvoir du directoire précitées, comparées aux limitations légales énoncées à l'article L.225-68 susvisé (cession d'immeubles par nature, cession totale ou partielle de participations, constitution de sûretés, cautions, avals et garanties) permettent de conclure, à l'instar de l'appelante, que le conseil de surveillance de la société [3], dont fait partie M. [Y], ne dispose pas des pouvoirs les plus étendus pour de nombreuses décisions et ne remettent pas en cause les pouvoirs de gestion par le directoire (conclusion de contrats, gestion de personnel, endettement inférieur à 1 000 000 euros, participation aux assemblées générales des filiales, etc.). C'est bien le directoire qui assure de manière collégiale la direction de la société ; le conseil de surveillance, pour sa part, exerce, également de manière collégiale, sa mission de contrôle au travers notamment des autorisations à donner sur des actes importants dont l'initiative ne lui appartient pas. Le cadre statutaire des attributions et pouvoirs en l'espèce du conseil de surveillance (et de son président) étant ainsi posé, reste à déterminer si la preuve est rapportée par l'URSSAF, qui entend soumettre à cotisations les sommes perçues par M. [Y] en sa qualité de président du conseil de surveillance, de l'accomplissement d'actions positives de gestion et de direction de la société par l'intéressé. Les constats opérés par l'inspecteur lors du contrôle ne sont pas contestés en ce qu'ils ont mis en évidence les faits suivants concernant M. [Y] : - remboursements par la société de ses frais de déplacement sur les sites de participation de la société, - mise à sa disposition par la société d'une carte bancaire, d'un téléphone portable, d'un véhicule à usage permanent et d'une intendante pour son logement. Il n'est pas non plus contesté que la société, pour justifier ces remboursements et mises à disposition, a expliqué à l'inspecteur que M. [Y] était amené à se déplacer régulièrement dans le cadre de ses fonctions au sein du conseil de surveillance pour visiter les divers lieux et entreprises concernés par d'éventuelles prises de participation. L'URSSAF ne démontre pas en quoi les moyens matériels mis à la disposition de M. [Y] traduiraient l'accomplissement d'actes n'entrant pas dans les attributions dévolues par les dispositions légales et statutaires précitées au conseil de surveillance chargé d'exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire et de donner à ce dernier les autorisations préalables à la conclusion des opérations que celui-ci ne peut accomplir sans son autorisation. Dès lors que certains actes engageant la société passent nécessairement, compte tenu de leur nature ou de leur importance, par une autorisation du conseil de surveillance (pris dans sa collégialité), il ne paraît pas surprenant, comme la société le soutient à bon droit, que le conseil de surveillance prenne toutes dispositions utiles pour avoir une connaissance aussi précise que possible des actions soumises à son autorisation, notamment quand il s'agit de prises de participation dans d'autres entreprises. Les moyens de communication et de paiement mis à disposition de M. [Y], membre du conseil de surveillance, pour faciliter le recueil de ces informations et permettre au conseil pris dans sa collégialité d'exercer sa mission de contrôle permanent, s'inscrivent donc parfaitement dans ce schéma. De plus, l'URSSAF ne démontre pas que M. [Y] ait de quelque manière que ce soit engagé la société auprès des tiers en signant des contrats (commerciaux, emprunts, ou de travail par exemple) ou des documents officiels (avec les administrations par exemple) lorsqu'il était au conseil de surveillance. Enfin, est inopérant l'argument de l'URSSAF tenant aux fonctions de direction exercées par M. [Y] avant et après la période contrôlée. Ainsi, faute pour l'URSSAF de rapporter la preuve que M. [Y] aurait outrepassé les fonctions dévolues aux membres et président du conseil de surveillance en s'immisçant dans la direction de la société, les sommes perçues par l'intéressé ne peuvent être considérées comme la rémunération d'un dirigeant. Le redressement sera par conséquent annulé en son intégralité, y compris du chef des réductions Fillon et des déductions patronales 'loi Tepa' en l'absence de travail dissimulé. Le jugement entrepris sera donc infirmé. Sur les dépens L'article R.144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale est abrogé depuis le 1er janvier 2019. En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de l'URSSAF qui succombe à l'instance. PAR CES MOTIFS : La COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Annule le redressement opéré par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Bretagne suivant lettre d'observations du 3 avril 2014 au titre du travail dissimulé ; Condamne l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Bretagne aux dépens, pour ceux exposés postérieurement au 31 décembre 2018. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT