Cour d'appel, 05 février 2008. 06/07930

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE R. G : 06 / 07930 X... C / SAS LYON DIS-CENTRE E. LECLERC APPEL D'UNE DECISION DU : Conseil de Prud'hommes de LYON du 30 Novembre 2006 RG : F 05 / 03459 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 05 FEVRIER 2008 APPELANT : Monsieur Jean-Noël X... ... 69500 BRON comparant en personne, assisté de Me BORDES, avocat au barreau de LYON substitué par Me HAEFELI, avocat au barreau de LYON INTIMEE : SAS LYON DIS-CENTRE E. LECLERC 90 avenue Barthélémy Buyer 69009 LYON représentée par Me ROUSSELIN-JABOULAY, avocat au barreau de LYON substitué par Me MARTINET, avocat au barreau de LYON PARTIES CONVOQUEES LE : 15 Mai 2007 DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Décembre 2007 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Didier JOLY, Président Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller Assistés pendant les débats de Madame Malika CHINOUNE, Greffier. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 05 Février 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* Monsieur Jean-Noël X... a été engagé par la société VILLEURBANNE DISTRIBUTION actuellement LYON DIS, exploitant un magasin à l'enseigne LECLERC CHAMPVERT, en qualité de chef de rayon CREMERIE-CHARCUTERIE, à compter du 25 novembre 1985. Par un avenant du 1er avril 1988, monsieur X... a été promu chef des rayons CREMERIE-CHARCUTERIE LES SURGELES. Par un second avenant du 1er septembre 1988, il a été promu adjoint de direction statut cadre, à titre permanent pour le rayon alimentaire et à titre ponctuel en cas de suppléance du directeur pour tous les rayons et services du magasin. Le 1er mai 1990, il a été nommé directeur au niveau 8. Monsieur C... devient le dirigeant de la société au mois de mars 2003. Le 22 septembre 2003, monsieur X... a reçu une délégation de pouvoirs de monsieur C..., étendue, en matière économique, fiscale, publicitaire, sanitaire, sociale ainsi qu'en matière de sécurité et de travail : monsieur X... préside le CHSCT à ce titre. Après avoir convoqué monsieur X..., par un courrier en date du 5 juillet 2005, à un entretien préalable de licenciement pour faute grave avec notification d'une mise à pied conservatoire, la société LYON DIS lui a notifié son licenciement par lettre du 4 août 2005 pour les motifs suivants : " En premier lieu, alors que vous êtes tenu d'assurer au sein du Magasin la sécurité des salariés et des clients, nous avons été amené à constater le 5 juillet au matin que l'ensemble des issues de secours situées dans les réserves étaient encombrées par divers cartons de stocks rendant l'évacuation rapide du lieu impossible en cas de nécessité. De même, les bornes incendie disposées dans les réserves étaient également complètement inaccessibles, privant de fait le magasin d'une sécurité incendie dans cette zone. Vous n'avez fourni aucun explication sur ce point le 5 juillet au matin, le Magasin se trouvant en violation grave de son obligation d'assurer la sécurité dans son enceinte. Par ailleurs, alors que vous avez fait l'objet en 2003, conjointement avec la société, d'une condamnation pénale dans le cade de l'affaire de la remballe de viandes qui a été très lourde de conséquences pour le Magasin, nous avons été destinataire d'un rapport d'hygiènoscopie établi par la société CLABO CONSEILS suite à sa visite du 18 mai 2005 et dont les conclusions sont édifiantes en ce qui concerne le rayon Poissonnerie. Ainsi, le compte rendu d'audit d'hygiène et qualité de ce rayon démontre que seuls 22,4 % des objectifs qualité de ce rayon ont été réalisés, ce qui constitue un résultat d'autant plus inacceptable que le précédent rapport d'audit (visite du 9 février 2005) avait déjà traduit de graves difficultés dans ce rayon. La situation de ce rayon démontre votre désintérêt total dans la sensibilisation et la responsabilisation de nos collaborateurs aux enjeux du respect des règles sanitaires, d'hygiène et de qualité, et ce alors que nous vous avions demandé une attention particulière sur les rayons Produits Frais suite à l'affaire désastreuse de la remballe de viandes et que votre attention sur le rayon Poissonnerie avait été spécialement attirée suite au précédent rapport de la société CLABO CONSEIL ; De même, nous avons constaté que vous n'accordiez pas l'importance requise à nos obligations au regard du CHSCT, dont vous assurez la présidence, celui-ci ne fonctionnant pas conformément aux obligations légales qui nous sont applicables, ce qui pourrait avoir des conséquences importantes, tant en terme d'entrave au fonctionnement régulier de cette institution, que de mise en cause de la responsabilité de la société en cas d'accident du travail. Votre négligence est d'autant moins compréhensible que le Magasin emploie une Responsable des Ressources Humaines qui aurait parfaitement pu vous assister pour la mise en conformité avec ces obligations légales, cette Responsable nous ayant au surplus indiqué avoir appelé votre attention sur les obligations formelles en la matière, observation à laquelle vous n'avez pas jugé utile de donner la moindre suite. Enfin, alors que nous avions pris, en toute transparence avec vous, la décision de recruter un Directeur du magasin adjoint, dont l'arrivée était programmée pour le 11 juillet, vous avez manifesté lors de notre réunion du lundi 4 juillet une défiance incompréhensible à l'égard de ce futur collaborateur et nous avez expressément fait part de votre intention de ne pas travailler avec lui, ce qui est inacceptable... " Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 5 septembre 2005 des chefs de demande suivants : -50 000,00 euros à titre de rappel de salaire pour dépassements de durée du travail, -5 000,00 euros à titre de congés payés afférents, -2 327,60 euros à titre de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, -232,76 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, -13 965,60 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -1 396,56 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, -32 586,40 euros à titre d'indemnité de licenciement, -3 075,00 euros à titre de rappel de prime de bilan, -9 225,00 euros à titre de prime de bilan 2005 -112 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -15 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale, -15 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire, -2 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Par un jugement rendu le 30 novembre 2006 sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud'hommes a dit que le licenciement est bien fondé sur une faute grave, que la comptabilisation du temps de travail doit s'apprécier dans le cadre d'une convention de forfait en jours, et a condamné la société LYON DIS à payer à monsieur X... la somme de 12 300,00 euros au titre du rappel de primes pour les années 2004 et 2005, ainsi que celle de 1 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Le jugement a rejeté le surplus des demandes. Le jugement a été notifié à monsieur X... le 2 décembre 2006. Celui-ci a déclaré faire appel le 8 décembre 2006. Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement sur les primes de bilan et l'infirmation sur le surplus. Il demande à la Cour de dire que le licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse, que la mise en oeuvre de la procédure et la motivation revêtent un caractère abusif et vexatoire, qu'il a été victime d'une discrimination salariale particulièrement vexatoire et de harcèlement moral e que la réalité de sa durée de travail n'a pas été prise en compte dans sa rémunération. Il conclut, • à la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société LYON DIS à lui payer la somme de 12 300 euros à titre de prime de bilan, • à l'infirmation pour le surplus, et, à la condamnation de la société LYON DIS à lui payer les sommes suivantes : -134 837,50 euros au titre des dépassements de la durée du travail depuis 2003, -13 483,75 euros au titre des congés payés afférents, -2 327,60 euros au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, -232,76 euros au titre des congés payés afférents, sur la base du salaire brut régularisé en prenant en compte les heures supplémentaires, -22 168,74 euros au titre de l'indemnité de préavis, -2 216,87 euros au titre des congés payés afférents, -61 019,99 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, subsidiairement, sur la base du salaire brut prenant en compte le forfait horaire de 182 heures, et infiniment subsidiairement, sur la base du salaire brut selon la convention de forfait, -112 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -15 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure vexatoire, -15 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, -3 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Monsieur X... expose que sa situation n'a cessé de se dégrader avec l'arrivée de monsieur C... : substitution unilatérale du forfait horaire à un forfait en jours, obligation de fermeture du magasin tous les jours de la semaine sauf le mardi, horaires de 7H à 13H et de 15H à 21H30, astreintes chaque nuit, dimanche et jours fériés, suppression progressive de ses attributions au profit de monsieur C..., décision d'embauche d'un directeur et annonce de son départ programmé à fin juin 2005... Il explique qu'il a assuré normalement son astreinte dans la nuit du lundi 4 au 5 juillet 2005 et s'est autorisé, de ce fait, à prendre ses fonctions à 9 heures au lieu de 7 ce qui ne lui a pas permis de procéder à " son tour " des réserves ; qu'alors qu'il est occupé en rayon, et sans qu'il ait été appelé, un constat d'huissier sera dressé. Il soutient que la délégation de pouvoirs lui a été donnée pour éviter toute poursuite contre monsieur C... précédemment condamné, et que celle-ci est irrégulière alors qu'il ne bénéficiait d'aucune autonomie ; qu'il ne peut être considéré comme cadre dirigeant compte tenu des fonctions réellement exercées (contraintes horaires, absence d'autonomie, rémunération inférieure à celle du directeur adjoint nouvellement embauché et à celle de la comptable, alors que son ancienneté est de 20 ans). Sur l'encombrement des réserves, il souligne qu'il n'était pas présent et que la plupart des clichés produits portent sur la réserve des rayons bazar et liquide dont monsieur C... s'était réservé la gestion ; il soutient que l'huissier a constaté un désordre savamment orchestré : chaque matin entre 7H et 7H30, il avait l'habitude de faire le tour du magasin et des réserves pour contrôler les issues de secours et les allées... faire évacuer les cartons avant l'ouverture... ; il décrit toutes les procédures mises en place par lui au titre de la sécurisation des issues de secours, précisant que le registre de sécurité doit être produit. Sur la condamnation pénale, il expose que le responsable du rayon et non lui-même, a été licencié pour faute lourde. Sur les conclusions du laboratoire de contrôle, il souligne que la qualité du produit du rayon poisson n'a pas été mise en cause, mais que des travaux ont été demandés, ce qui n'était pas de son ressort mais de celui de monsieur C... ; que le rapport n'est pas produit dans son intégralité, ce qui ne permet pas de constater que les autres rayons de produits frais ne sont pas critiqués. Sur ses prétendus manquements en qualité de président du CHSCT, il fait valoir que monsieur C... ne pouvait se décharger de cette fonction mais que lui-même a tenu les réunions à l'exclusion de celle du mois d'avril 2005 en raison de l'absence des deux seuls membres du CHSCT encore en fonction. Sur ses relations avec le nouveau directeur adjoint, il expose qu'il n'a pas été associé ni au recrutement, ni à l'embauche de monsieur D... dont l'entrée en fonction fixée au 11 juillet 2005 coïncide avec ses congés. Sur les dépassements de la durée du travail, il dénonce la modification de la durée du travail entre avril et mai 2003 et précise qu'il travaillait 12 heures par jour au minimum, étant au surplus d'astreinte alors que la société de surveillance SECURITAS assurait la télé surveillance du magasin à charge de l'alerter en cas d'alarme, ce qui se produisait constamment. Il conclut à une durée de travail hebdomadaire de 72 heures, et à l'inopposabilité à son égard d'un forfait jours qu'il n'a pas signé. Sur le harcèlement moral, il dénonce monsieur C... comme en étant l'auteur, et fait valoir les éléments suivants : -l'aggravation des conditions de travail sans aucune contrepartie, (fermeture quotidienne du magasin, gestion directe du rayon charcuterie et fromagerie en plus de la responsabilité de l'ensemble du magasin, délégation de pouvoir élargie), -l'isolement dans le travail (retrait de toute initiative en matière de recrutement, de publicité, de politique commerciale, de relations avec les associations, de réunions hebdomadaires avec les chefs de rayon, de travaux utiles pour le magasin, de négociation avec les intervenants extérieurs, de formation, imposition de recevoir les personnes en entretien dans le cadre des procédures disciplinaires décidées par monsieur C... seul, annonce de son licenciement dès le mois de mai 2005), -les mesures de discrimination salariale (salaire inférieur au salaire d'embauche du directeur adjoint et suppression arbitraire de la prime de bilan 2005), -l'altération de sa santé physique et mentale. Il expose qu'âgé de 57 ans, il n'a pas d'avenir professionnel. Vu les conclusions de la société LYONDIS, soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il a reconnu le bien fondé du licenciement pour faute grave, et rejeté la demande pour harcèlement moral et rappel de salaires, à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer un rappel de primes pour les années 2004 et 2005 de 12 300 euros. Elle demande, outre le rejet de toutes les demandes de monsieur X..., la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. La société LYONDIS rappelle le contenu des fonctions de directeur de magasin selon la fiche de poste : le directeur est notamment responsable envers son chef direct, le président-directeur général de la gestion du magasin, de l'animation et de la coordination des chefs de service ainsi que des secteurs réservés et supervise la bonne tenue du magasin tant en réserve qu'en surface de vente et locaux techniques ; monsieur X... a reçu une délégation étendue totalement régulière. Elle conteste que le directeur n'ait pas disposé de moyens et d'autonomie pour exercer sa mission. Elle fait état des constatations du laboratoire CLABO CONSEIL RHONE, dont la précédente visite critique était du 9 février 2005 : le 18 mai 2005, il n'a pas été constaté d'amélioration, mais un manque total d'hygiène notamment au rayon poisson. Elle maintient que le procès-verbal dressé par l'huissier du 5 juillet 2005 rapporte la preuve de l'état catastrophique des réserves et donc des négligences de monsieur X... en matière de sécurité ; elle conteste les propos de monsieur X... selon lesquels le désordre aurait été " savamment orchestré ", alors que celui-ci durait depuis plusieurs semaines. Sur le manque de rigueur de monsieur X... au titre de ses fonctions au sein du CHSCT, elle rapporte que madame F..., responsable des ressources humaines, a témoigné du désintérêt du directeur pour le fonctionnement de ce comité. La société LYONDIS conteste les critiques qui lui sont faites au sujet du recrutement du directeur adjoint qui a précisément été engagé pour venir au soutien du directeur, appelé à prendre la succession de monsieur X... lors de son départ en retraite. DISCUSSION LE CONTRAT DE TRAVAIL Depuis la promotion de monsieur X... au statut de cadre et à l'emploi d'adjoint de direction à compter du 1er septembre 1988, les parties n'ont signé aucun avenant ; le contrat contient une convention de forfait qui se compose d'une rémunération fixe mensuelle et d'une prime d'objectifs pour la gestion du rayon alimentaire ainsi qu'une délégation de pouvoirs de manière ponctuelle en cas de suppléance du directeur de l'entreprise dans le ressort de tous les rayons et services du magasin et de manière permanente en qualité de chef de rayon alimentaire, dans le ressort de ce rayon, dans le domaine social, économique et fiscal. La direction a notifié le 13 janvier 1998 la révision de la classification : monsieur X... est directeur de niveau VII. La fiche de paie d'avril 1998, comme celle de février 2003 portent la mention à la fois de la qualité de directeur, de la convention de forfait 182,70 heures et de l'échelon 8. Le forfait est un forfait 215 jours sur le bulletin de paie versé aux débats du 1er avril 2004, et de 216 jours à compter du 1er mai 2005. La fiche de fonction de directeur de magasin (pièce No8 société LYON DIS) définit le poste de la manière suivante : " vous devez suppléer le directeur de magasin dans ses fonctions et le remplacer en cas d'absence, à savoir : 1. 1. Responsabilité envers son chef direct, le Président Directeur Général de l'entreprise, de la gestion du magasin, en respectant la politique fixée. Il est le remplaçant du chef d'entreprise en son absence et doit lui rendre compte dès son retour. 1. 2. Responsable de l'animation et de la coordination de l'action des chefs de service ainsi que des secteurs réserves. 1. 3..... 1. 4-Il assure par ailleurs le poste de chef de rayon BAZAR et D. P. H... Monsieur X... a reçu une délégation de pouvoir de monsieur C... le 22 septembre 2003, beaucoup plus complète que la précédente : en matière d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, il est président délégué pour présider de CHSCT. Il résulte de ces éléments que monsieur X... supplée le directeur du magasin qui est monsieur C..., président-directeur général : il n'est pas un cadre dirigeant, mais un cadre autonome dont le forfait est défini en jours. La société LYONDIS ne produit toutefois pas l'accord d'entreprise ou d'établissement prévoyant les modalités de suivi de l'organisation du travail sur le plan de l'amplitude du travail et de la charge de travail. Le salaire perçu par monsieur X... au jour du licenciement est de 3 075 euros alors qu'en novembre 2005, le salaire minima au niveau 8 est de 2 756 euros. Monsieur D..., sera engagé en qualité de directeur adjoint au niveau 7 pour un salaire de 3 900 euros pour un forfait annuel de 216 jours. Le contrat ne comprend pas de délégation de pouvoirs. SUR LE LICENCIEMENT EN DROIT Il résulte des dispositions combinées des articles L 122-6, L 122-14-2 (alinéa1) et L 122-14-3 du Code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. La seule insuffisance professionnelle ne peut être qualifiée de faute grave. En application des dispositions de l'article L 122-14-3 du Code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Par ailleurs l'article L 122-44 pose le principe qu'aucun agissement fautif, ne peut donner lieu, à lui seul, à des poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. EN FAIT Monsieur X... expose, que la société LYONDIS a pris la décision de se séparer de lui, à tout le moins depuis la fin de l'année 2004. Cette société a fait diffuser une annonce de recrutement d'un directeur dans un journal spécialisé ce qui est établi par la production de la photocopie de trois annonces. Monsieur X... déclare avoir appris par madame G..., vendeuse au rayon charcuterie coupe et membre du comité d'entreprise que son départ était fixé à fin juin 2005, ce qui avait été annoncé de manière officieuse au comité d'entreprise, et que monsieur C... l'a convoqué pour une transaction sur un départ négocié à la somme de 100 000 euros, qu'il a demandé à réfléchir compte tenu de sa situation personnelle vis-à-vis de la retraite ; que des entretiens se poursuivront jusqu'à la dernière rencontre du 2 juillet 2005 qui ne permettra pas de parvenir à un accord. Monsieur X... a expédié à monsieur C... un courrier recommandé avec accusé de réception dès le 6 juillet 2005, protestant sur la mise à pied conservatoire notifié, sans motif. " Ce jour, mardi 5 juillet 2005, vous m'avez notifié en présence de madame F... une mise à pied conservatoire, vous dispensant de m'en indiquer le motif. J'ai bien conscience que rien ne vous y oblige dans l'immédiat et que saurez faire appel au talent et à l'imaginations nécessaire, dont je vous sais capable, pour tenter d'en justifier le bien fondé... " " vous aviez quoiqu'il en soit déjà envisagé mon départ et n'avez pas hésité à en faire l'annonce au personnel, qui plus est à ses représentants selon une stratégie de management et de communication pour le moins surprenante. Il restait néanmoins possible de trouver ensemble les moyens de vous exonérer d'une bien coûteuse contribution... quand bien même ma situation au regard de mes droits à la retraite ne me permettent pas de quitter un emploi encore indispensable. Mes suggestions n'ont pas été de votre goût. La brutalité de la méthode que vous avez finalement choisi à au moins le mérite de l'efficacité. Je ne doute pas que vous ne manquerez pas, dans le cadre de la procédure, de me confirmer cette violente mise à l'écart de l'entreprise et de me convoquer dans le même temps à un entretien préalable à mon " éventuel " licenciement. " Madame de H..., caissière atteste de ce que courant mai 2005, elle a appris en discutant avec des collègues de travail que monsieur X... partait fin juin et qu'elle a été étonnée de son départ. Madame I... caissière atteste de ce que courant mai elle a été informée par différents collègues de travail de ce que monsieur X... allait quitter le magasin à fin juin 2005 et qu'elle a interrogé monsieur X... qui lui a confirmé " qu'il était encore très loin de la retraite. " Monsieur X... devait prendre ses congés du 11 juillet au 30 juillet 2007 : monsieur D... a été engagé à compter précisément du 11 juillet 2007, certes en qualité de directeur adjoint du magasin mais à un salaire nettement supérieur à celui de monsieur X... ; le contrat prévoit qu'il est sous l'autorité directe du Président et / ou du Directeur de la société. A défaut de produire le registre du personnel, la Cour ne peut vérifier si monsieur X... a eu un successeur autre que monsieur D.... Monsieur X... a demandé par conclusions que soient communiqué un certain nombre de documents, dont le registre du personnel, le registre de sécurité, le registre des procès-verbaux de CHSCT et du comité d'entreprise, ainsi que les rapports d'hygiénoscopie des 9 février et 18 mai 2005. La Cour ne peut que constater que la société LYONDIS n'a communiqué aucun des registres, ne communique pas le rapport d'hygiénoscopie du 9 février 2005 et ne produit qu'un extrait du rapport qui a été dressé après la visite du 18 mai 2005 (les pages 26 à 30 et 4 pages non numérotées), document incomplet qui ne peut qu'être écarté des débats. Cette société communique (pièces 15,20) une série de lettres signées par monsieur X... adressées à des salariés, rappel à l'ordre, avertissement, mise à pied disciplinaire, qui atteste de la vigilance de monsieur X..., ainsi que des courriers adressés par monsieur X... pour obtenir des autorisations exceptionnelles d'utiliser des places de parking où sont mentionnées les mesures prises en matière de sécurité, issues de secours, extincteurs, éclairage de secours, ce qui atteste du souci de monsieur X... en matière de sécurité. La société LYONDIS reproche à monsieur X... un manquement grave au titre de la sécurité dans les termes suivants : "... alors que vous êtes tenu d'assurer au sein du Magasin la sécurité des salariés et des clients, nous avons été amené à constater le 5 juillet au matin que l'ensemble des issues de secours situées dans les réserves étaient encombrées par divers cartons de stocks rendant l'évacuation rapide du lieu impossible en cas de nécessité. De même, les bornes incendie disposées dans les réserves étaient également complètement inaccessibles, privant de fait le magasin d'une sécurité incendie dans cette zone. Vous n'avez fourni aucun explication sur ce point le 5 juillet au matin, le Magasin se trouvant en violation grave de son obligation d'assurer la sécurité dans son enceinte. " Elle produit un procès verbal de constat d'huissier dressé ce jour là, non contradictoire vis-à-vis de monsieur X..., présent cependant au magasin, le 5 juillet 2005 à 9H40, mais non appelé alors que sa présence s'imposait, tant en sa qualité de directeur, qu'en raison du motif invoqué par le dirigeant de la société, motif indiqué par l'huissier " dans le cadre d'une procédure de licenciement du directeur du magasin, monsieur X... ". Le procès-verbal, n'est en outre pas accompagné d'un plan de circulation du magasin figurant les locaux dont les réserves. L'huissier mentionne, qu'il est conduit " dans les réserves du magasin " et qu'il constate que " l'ensemble des issues de secours sont encombrées par divers cartons de stock. Les bornes incendie sont complètement inaccessibles. En effet différents cartons, transpalettes et caddies y sont entreposées tout autour. Je constate que la sécurité incendie de ce magasin n'est plus assurée en raison de ces divers encombrements. Par ailleurs, je constate que dans certaines allées de nombreux cartons gênent le passage ". Des photographies sont jointes au constat. Monsieur X... dénonce un " désordre " savamment orchestré. Force est de constater que la société LYONDIS ne soutient ni ne justifie avoir fait une quelconque observation à monsieur X... antérieurement, ni aux autres chefs de rayon sur ces " encombrements " ; qu'elle ne produit aucun procès-verbal des visites de sécurité ; qu'elle ne produit pas l'organigramme permettant de savoir quels étaient les salariés et le chef de service concernés par les locaux qu'elle a fait opportunément visiter à l'huissier qui ne sont pas décrits dans leur totalité par l'huissier ; qu'elle ne soutient ni ne justifie avoir fait une quelconque observation aux salariés travaillant dans les réserves " visitées ", responsables directs de la tenue des locaux. Il convient de constater que les conditions dans lesquelles le constat d'huissier a pu être dressé, hors la présence (à tout le moins signalée) de tout témoin autre que l'employeur lui-même sont critiquables et ne peuvent satisfaire aux principes de loyauté dans l'établissement des preuves. La faute grave de monsieur X... n'est en conséquence pas démontrée, ni aucune autre manquement fautif dans la mesure où les faits anciens (septembre 2003) qui ont donné lieu à une condamnation pénale de monsieur X... en qualité de délégataire et de la société LYON DIS elle-même, n'ont entraîné aucune sanction disciplinaire pour monsieur X... mais pour le chef de rayon, et que les faits tirés tant du rapport d'audit du 9 février 2005 ou ceux du 18 mai 2005 ne sont pas démontrés, le rapport du 9 février 2005 n'étant pas produit et celui du 18 mai 2005, n'étant communiqué que de manière tronquée. Les faits relatifs aux réunions du CHSCT ne sont pas établis, faute de production du registre des procès-verbaux. Le jugement doit en conséquence être infirmé et le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse. SUR LES DOMMAGES-INTÉRÊTS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE Monsieur X... est salarié du magasin à l'enseigne LECLERC depuis le 25 novembre 1985. Il est né en 1948, âgé de 56 ans au jour du licenciement : l'ancienneté est de plus de 19 ans. Le salaire brut est de 3 075 euros outre une prime de bilan qui a porté la rémunération cumulée brute de monsieur X... pour l'année 2004 à 48 666,91 euros, soit une moyenne de 4 056 euros. Monsieur X... justifie de ce qu'il a perçu des indemnités ASSEDIC à compter du 4 septembre 2005 et qu'il était toujours indemnisé au mois de mai 2007. Ces éléments justifient que la société LYON DIS soit condamnée à payer à monsieur X... la somme de 85 000 euros à titre de dommages-intérêts. SUR LE RAPPEL DE SALAIRE AU TITRE DE LA MISE A PIED Monsieur X... a été mis à pied le 5 juillet 2005 ; Monsieur X... était en congés payés à compter du 11 juillet 2005 jusqu'au 30 juillet 2005 : les salaires non payées sont de 591,35 euros en juillet et 473,08 en août : il est dû la somme de 1 064,43 euros brut outre une indemnité de congés payés de 106,44 euros brut. SUR LE PRÉAVIS ET L'INDEMNITÉ DE CONGES PAYES AFFÉRENTS Le préavis est de trois mois, soit la somme de 9 225 euros brut outre une indemnité de congés payés de 922,50 euros brut. SUR LES PRIMES DE BILAN Monsieur X... justifie avoir perçu de manière régulière, de 1988 à 2004 une prime de bilan qualifiée parfois prime exceptionnelle. Le contrat de travail prévoit une prime d'objectifs. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé que la prime avait un caractère régulier et fixe d'un montant d'au moins trois mois de salaire. Cette prime fait partie intégrante du salaire. Le jugement sera confirmé sur la base de la somme d'un solde sur la prime versée en 2004 de 3 075 euros et d'une prime de 9 225 versée 2005 soit un montant brut total de 12 300 euros. SUR L'INDEMNITÉ CONVENTIONNELLE DE LICENCIEMENT L'indemnité est calculée de la manière suivante : -pour la tranche de 1 à 10 : 3 / 10o de mois par année d'ancienneté -pour la tranche de 10 à 20 ans : 4 / 10o du mois par année d'ancienneté. La durée de l'ancienneté a prendre en compte est celle qui s'étend du 25 novembre 1985 au 4 novembre 2005. Le salaire à prendre en compte est le salaire moyen mensuel, soit : (3 075) + (9 225 prime de bilan : 12) = 3 843,75 euros. La société LYON DIS sera condamnée à payer à monsieur X... la somme de 26 821 euros à ce titre. SUR LES DÉPASSEMENTS DE LA DURÉE DU TRAVAIL Monsieur X... a signé une convention de forfait dès le contrat de travail du 7 mars 1986, renouvelée en 1988 ; Cette mention apparaît sur les bulletins de paie. Celui-ci ne produit pas les bulletins de paie du mois de mars 2003 au mois d'avril 2004. Le bulletin de paie du mois d'avril 2004 mentionne le forfait de 215 jours qui passera à 216 jours en janvier 2005. Le forfait jours, prévu par la convention collective lui est en conséquence applicable. Il ne produit aucun décompte précis sur la base du forfait jours. La demande formulée au titre des dépassements de la durée du travail sera écartée. SUR LE HARCÈLEMENT MORAL EN DROIT L'article L 122-49 du Code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; l'article L 122-52 du même code applicable en l'espèce, précise qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement. EN FAIT Monsieur X... reproche à monsieur C..., président-directeur général, une aggravation de ses conditions de travail sans aucune contrepartie, un isolement dans le travail, et une discrimination salariale. Le fait par l'employeur de faire paraître une annonce pour le recrutement d'un directeur, n'est pas à lui seul constitutif d'un fait de harcèlement moral. L'engagement de monsieur D... en qualité de directeur adjoint à compter du 11 juillet 2005 à un salaire nettement supérieur à celui de monsieur X... ne s'inscrit pas dans une situation de harcèlement moral. L'aggravation des conditions de travail ou l'isolement dans le travail ne sont pas établis. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté monsieur X... de cette demande. SUR LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT VEXATOIRE La procédure engagée contre monsieur X..., qui jouissait d'une longue carrière au sein du magasin, sans cause réelle et sérieuse, avec une mise à pied conservatoire non motivée, qui a eu pour effet de le priver brutalement non seulement de revenus, mais en outre de tous ses documents de travail et donc de tous moyens de produire les éléments relatifs à la situation de l'entreprise au regard notamment des contrôles sanitaires ou de sécurité, est particulièrement vexatoire. Monsieur X... était la veille de pouvoir prétendre à des modalités de retraite anticipée, le cas échéant. Le préjudice moral est ainsi établi. La société LYON DIS sera condamnée à payer à monsieur X... la somme de 7 500 euros. SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITÉS ASSEDIC En application des dispositions de l'article 122-14-4 du Code du travail, le juge est tenu, lorsqu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. La société LYON DIS sera condamnée à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois. SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DÉPENS Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société LYON DIS à payer à monsieur X... la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens d'instance. Cette société sera condamnée à payer une somme supplémentaire de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens d'appel. Elle sera déboutée de ses demandes à ces titres. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société LYON DIS à verser à monsieur Jean-Noël X... la somme de 12 300 euros au titre de rappel de primes pour les années 2004 et 2005 ainsi que la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau, Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société LYON DIS à payer à monsieur Jean-Noël X... les sommes suivantes : -quatre vingt cinq mille euros (85 000 euros) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -mille soixante quatre euros et quarante trois centimes (1 064,43 euros) brut à titre de rappel de salaires au titre de la mise à pied conservatoire et cent six euros et quarante quatre centimes (106,44 euros) brut à titre d'indemnité de congés payés, -neuf mille deux cent vingt cinq euros (9 225 euros) brut à titre d'indemnité de préavis et neuf cent vingt deux euros et cinquante neuf centimes (922,59 euros) brut à titre d'indemnité de congés payés, -vingt six mille huit cent vingt et un euros (26 821 euros) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, -sept mille cinq cent euros (7 500 euros) à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, -deux mille euros (2 000 euros) en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la société LYON DIS à rembourser les indemnités de chômage payées à monsieur X... du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Déboute les parties du surplus de leurs demandes. Condamne la société LYON DIS aux dépens d'appel.