Cour de cassation, 04 décembre 2019. 18-15.916

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11293 F Pourvoi n° X 18-15.916 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société KPMG, société anonyme, dont le siège est [...] , ayant un établissement secondaire [...] , contre l'arrêt rendu le 6 mars 2018 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l'opposant à Mme D... E..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 novembre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société KPMG, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme E... ; Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société KPMG aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société KPMG à payer à Mme E... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société KPMG Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame E... aux torts de la société KPMG et dit que cette résiliation doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné en conséquence la société à payer à la salariée les sommes de 80.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, 13.353 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.335, 30 euros pour les congés payés afférents, 6.000 € à titre de rappel de salaire variable pour la période d'octobre 2011 à septembre 2012, outre la somme de 600 € au titre des congés payés afférents, 4.740 € à titre de complément de l'indemnité de licenciement et 1.800 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : L'employeur est tenu, en exécution du contrat de travail, de satisfaire à toutes les obligations résultant de l'existence de ce contrat. La résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur peut être prononcée en présence de fautes commises par celui-ci suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Mme E... reproche à l'employeur d'avoir mis en place un nouveau système de facturation-répartition des honoraires ayant eu des répercussions défavorables sur le calcul de sa rémunération variable, et de lui avoir ainsi imposé une modification de son contrat de travail. Si l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut imposer au salarié un changement de ses conditions de travail, il ne peut en revanche sans son accord modifier le contrat de travail, étant rappelé que la rémunération fixe ou variable du salarié constitue un élément essentiel du socle contractuel, dont la modification nécessite l'accord exprès du salarié. En l'espèce, selon les dispositions contractuelles, la rémunération de Mme E... était composée d'une partie fixe et d'une partie variable comprenant elle-même une part variable sur objectif d'honoraires individuels, et un bonus bureau. Ces trois éléments étaient calculés sur la base de la rémunération cible aux taux suivants : - 20 % partie fixe ; - 60 % part variable sur honoraires nets individuels ; - 20 % bonus bureau ; Le contrat de travail définit de la façon suivante la rémunération cible : « Le montant de la rémunération cible est déterminé sur la base des responsabilités confiées et des résultats obtenus les années précédentes (...) ; - Cette rémunération cible correspond à la somme de la partie fixe, de la part variable sur honoraires nets individuels, et du bonus bureau pour une atteinte à 1.00 % des objectifs dans chacune des composantes variables de la rémunération ; - La rémunération effective peut être inférieure à cette rémunération cible ; elle peut aller au-delà en cas de dépassement des objectifs » ; En outre, Mme E... bénéficiait d'une rémunération annuelle garantie correspondant à 85 % de la rémunération perçue au titre de l'exercice précédent ; La rémunération de Mme E... a évolué de la façon suivante depuis 2008 : - au titre de l'exercice 2008/2009 : 52 338 euros, sur la base d'honoraires nets personnels de 141 262 euros ; - au titre de l'exercice 2009/2010 : 53 992 euros, sur la base d'honoraires nets personnels de 146.422 euros ; - au titre de l'exercice 2010/ 2011: 53 415 euros, sur la base d'honoraires nets personnels de 141 916 euros; - au titre de l'exercice 2011/2012: 47 541 euros, sur la base d'honoraires nets personnels de 126 803 euros ; La rémunération de Mme E... a ainsi diminué brutalement de façon notable au titre du dernier exercice (-5874 euros), ce que la société explique par le fait que la salariée a généré moins d'honoraires, tandis que celle-ci soutient que, sans aucune concertation préalable, un nouveau système de facturation et de répartition des honoraires a été mis en place à partir du 1er octobre 2011, avec l'introduction d'un nouveau logiciel de calcul ayant eu une incidence en sa défaveur sur la valorisation de son temps de travail, en particulier sur son taux de vacation. Elle précise en outre que de nombreux dossiers de son portefeuille ont été transférés à d'autres intervenants, notamment à Mme G..., nouvellement arrivée au sein de la société, pourtant en phase de formation ; La société justifie la diminution d'honoraires de Mme E... par le fait d'une part que celle-ci aurait perdu des clients sur l'exercice 2011/2012, et elle produit à l'appui de cette affirmation un tableau établi par ses soins listant les 12 clients concernés pour lesquels les honoraires perçus au titre de l'exercice 2010/2011 s'élevaient à 1.1580 euros, hors frais de dossier. Elle se réfère en outre à l'arrêté des comptes de Mme E... sur l'exercice 2011/2012, qui ne mentionne plus ces clients. Ces seuls éléments sont toutefois insuffisamment probants, pour déterminer si les clients listés ont quitté le cabinet, ou s'ils ont été attribués à un autre portefeuille que celui de Mme E... ; La société soutient encore que la baisse des honoraires s'explique en grande partie par le fait qu'en 2010/2011, Mme E... avait pu réaliser des prestations juridiques exceptionnelles, telles que des créations de sociétés. Cette explication n'est toutefois pas convaincante, alors que la réalisation de prestations exceptionnelles est inhérente à l'activité d'une société d'expertise comptable, et qu'il résulte des pièces produites que l'activité même de Mme E..., qui a toujours été soumise à cette variable, a été stable lors des trois exercices précédant l'année litigieuse. En outre, la seule production du tableau « contrôle de l'activité du collaborateur », correspondant aux honoraires juridiques générés par Mme E... pour l'année 2011/2012, qui fait en effet apparaître seulement 50 missions ou prestations attribuées à la salariée, contre 79 pour l'exercice précédent, (pièces n°21.1et 21.2 de l'intimée) ne permet pas de vérifier que de nouvelles prestations exceptionnelles qui se sont présentées n'ont pas été orientées vers d'autres collaborateurs ; Il convient d'observer en toute hypothèse qu'au-delà de cette argumentation, la société ne conteste nullement la mise en place d'un nouveau système de facturation et de répartition des honoraires avec l'utilisation d'un nouveau logiciel à partir du 1er octobre 2011, ce qui ressort d'ailleurs clairement de ses pièces 21.1 et 21.2, le tableau de contrôle de l'activité du collaborateur de Mme E..., au titre de l'exercice 2011/2012 intégrant de nouvelles données, telle que, par exemple, celle relative au « taux de réalisation effectif » ; La société toutefois n'apporte aucune explication sur l'objectif et les incidences des modifications intervenues ; La société ne conteste pas davantage les affirmations de Mme E... selon lesquelles l'arrêté des comptes annuels, sur la base duquel étaient déterminées la répartition des honoraires et la rémunération des collaborateurs, a, depuis le début de son activité au sein de la société, toujours été fixé par le manager, après un entretien préalable avec les intervenants concernés, jusqu'à l'exercice 2011/2012, pour lequel l'arrêté des comptes a été fixé unilatéralement par le responsable du bureau, étant précisé que M. P..., qui était le manager de Mme E... jusqu'en mars 2012, a quitté la société à cette date pour prendre sa retraite. À ce sujet, la société indique même dans ses écritures : « si les années précédentes, Mme E... a pu manifestement bénéficier de la bienveillance privilégiée de son manager dans la valorisation de ses heures compte tenu de leurs liens personnels, elle ne saurait reprocher à KPMG après le départ de ce dernier de la défavoriser par rapport aux autres collaborateurs en appliquant de manière déloyale et discrétionnaire une nouvelle répartition des honoraires», reconnaissant ainsi la réalité du changement intervenu au moins quant à la méthode de discussion et de détermination de la répartition des honoraires. L'existence d'une «péréquation dans l'attribution des honoraires aux différents intervenants » est d'ailleurs évoquée par la société dans le courrier du 22 février 2013, adressé à Mme E... en réponse à la lettre du 27 décembre 2012 dans laquelle celle-ci s'étonnait de la diminution significative de son taux de vacation, passé de 100 euros de l'heure à 84 euros (pièce n° 8 de l'appelante) ; Si, ainsi que le démontre la société, Mme E... n'a pas été défavorisée dans la répartition des honoraires sur les dossiers communs avec Mme O... G... et M. L... K..., puisqu'elle a bénéficié au titre de l'exercice 2011/2012 de 41,25 % des honoraires attribués, contre 37,25 % l'année précédente, le départ de M. K... ayant en réalité profité à Mme G... (dont le pourcentage des honoraires attribués est passé de 10,5 % à'32,25 % à la faveur du départ du manager), il ressort en revanche de la comparaison des tableaux de répartition des honoraires acquis pour l'ensemble du bureau pour les exercices 2010/2011, et 2011/2012, que l'impact de la baisse globale des honoraires (1.234.191 euros en 2011, contre 1.137.774 euros en 2012) et du taux de vacation moyen (-3 % en 2012), a été répercuté essentiellement sur le taux de vacation de Mme E..., puisque celui-ci est passé de 92 à 84, et a ainsi chuté de 8 %, tandis que 8 des 11 collaborateurs ont vu leur taux de vacation augmenter, pour certains dans des proportions très importantes, étant précisé que le cas de M. K..., dont le taux est passé de 128 à 96, est particulier puisque celui-ci a quitté la société au mois de mars 2012 ; Il apparaît ainsi qu'au-delà du critère objectif reposant sur le nombre d'heures saisies par chaque salarié sur ses propres dossiers, un autre critère, dont les contours ne sont pas clairement explicités par la société, a été introduit au titre de l'exercice 2011/2012 dans la méthode de valorisation du travail des collaborateurs, et que ce nouvel élément, qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance de Mme E..., a eu une incidence importante sur son taux de vacation et le calcul des honoraires qui lui ont été attribués, et donc sur sa rémunération, étant précisé que la société n'expose nullement en quoi le fait que Mme E... ne soit pas soumise au même système de rémunération que ses collègues compte tenu de son refus en 2008 de signer un avenant sur ce point, justifie l'impact particulier de la méthode mise en place en 2011 sur la part variable de sa rémunération ; La société KPMG fait valoir d'une part qu'elle a scrupuleusement respecté les dispositions contractuelles s'agissant du calcul de la rémunération variable de Mme E..., d'autre part qu'en tout état de cause le désaccord exprimé sur l'application d'un décompte objectif des honoraires partagés par tous ne peut caractériser une modification unilatérale individuelle du contrat de travail de la salariée, de sorte que même s'il était considéré que le décompte des honoraires sur l'exercice 20.11/2012 est erroné ou déloyal, cet élément ne caractériserait pas un manquement de l'employeur susceptible d'empêcher la poursuite du contrat de travail permettant d'en prononcer la résiliation ; Cependant, s'il est exact que le nouveau système de facturation-répartition mis en place au sein de la société à partir du 1er octobre 2011 n'a pas modifié la structure et le mode de calcul de la rémunération de Mme E..., les pièces produites de part et d'autre démontrent qu'il en affectait le montant, en ayant un impact non négligeable sur la partie variable, constituant une part importante du salaire de Mme E..., et proportionnelle aux honoraires individuels nets. Dès lors, le nouveau système mis en oeuvre constituait une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, que l'employeur ne pouvait imposer ; Ce manquement, qui a été dénoncé par Mme E... par un courrier adressé à l'employeur le 27 décembre 2012, à réception de son décompte de rémunération le 14 décembre 2012, était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, alors que l'employeur dans son courrier en réponse, a clairement refusé toute discussion à ce sujet, en reprochant en outre à la salariée son obstination à refuser depuis des années «'de signer un avenant à contrat de travail respectant les nouvelles modalités contractuelles de KPMG en matière de rémunération», (référence au refus de la salariée 'en. 2008) qui permettrait d'atténuer « considérablement tout effet à la baisse de [ses] honoraires nets acquis et valorisant davantage d'autres dimensions de [son] travail, tels que [ses] efforts commerciaux, [sa ] capacité à déléguer etc. ... », ce qui permettait d'augurer de la pérennité pour les années suivantes de la baisse de rémunération résultant du nouveau système mis en place unilatéralement ; La demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit dès lors être accueillie, et le jugement du conseil de prud'hommes doit en conséquence être infirmé ; Il sera fait droit à la demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, qui n'est pas discutée en son montant, et la société sera ainsi condamnée à payer à Mme E... la somme de 13.353 euros brut, outre celle de 1.335,30 euros au titre des congés payés afférents ; Mme E... est née le-14 [...] . Après la rupture du contrat de travail, elle a perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi, du 1er juin 2013 au 30 septembre 2014, puis a été placée d'office à la retraite, sa pension de retraite ayant remplacé sa pension d'invalidité. Mme E... ne commente pas les affirmations de la société KPMG selon lesquelles elle dispose de revenus issus de parts qu'elle détient dans plusieurs sociétés et a cédé ses participations dans la société Aurore Développement, pour un montant total de 107.300 euros, en mai 2011 et septembre 2012 ; En considération de l'âge de Mme E... au moment de la rupture du contrat de travail, du salaire qu'elle percevait, de son ancienneté au sein de l'entreprise, et de l'évolution de sa situation telle qu'elle résulte des pièces produites, il lui sera alloué la somme de 80.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail ; - Sur la demande de rappel de salaire : Il n'est pas possible de déterminer quelle aurait été la rémunération de Mme E... en l'absence de modification du système de facturation-répartition mise en place à partir du mois d'octobre 2011. En conséquence, il convient de fixer le montant de la rémunération due à Mme E... au titre d'un rappel de salaire sur la base des modalités définies les années précédentes et d'accueillir sa demande de rappel de salaire à hauteur de 6.000 euros, outre la somme de 600 euros au titre des congés payés afférents ; - Sur le complément d'indemnité de licenciement : L'indemnité de licenciement ayant été calculée sur la base de la rémunération perçue au titre de l'exercice 2011/2012, il convient d'accueillir la demande de complément d'indemnité de licenciement (4.740 euros), en tenant compte du montant du rappel de salaire accordé ; - Sur le complément d'indemnité compensatrice de congés payés: Mme E... sollicite un complément d'indemnité compensatrice de congés payés au motif que la société KPMG n'a pas tenu compte des périodes de ses arrêts de maladie dans le calcul des jours de congés payés non pris ; Toutefois, ainsi que l'oppose la société KPMG, en application de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et commissaires aux comptes du 9 décembre1974 (article 7), les absences pour maladie non professionnelle sont assimilées à un temps de travail effectif dans la limite d'un mois par année de référence ; Mme E... ne formule aucune observation sur l'application de ces dispositions, de sorte qu'elle ne peut qu'être déboutée de sa demande. Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point » ; 1. ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué lui-même que ni la structure ni le mode de calcul de la rémunération de Mme E... n'ont été modifiés et que seule la partie variable de cette rémunération a diminué sur l'exercice 2011/2012 par comparaison à l'exercice précédent ; qu'il apparait ainsi que, du fait de l'importance que le contrat demeuré inchangé accordait à la part variable de la rémunération, cette diminution est la conséquence mécanique de la structure et du mode de calcul dont la salariée a voulu le maintien ; qu'en déduisant de cette seule diminution de la partie variable du salaire l'existence d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L.1221-1 du Code du travail, 1103 (ancien article 1134) et 1224 (ancien article 1184) du code civil ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QU'en jugeant que les listes de clients fournies par la société - qui indiquaient une diminution du nombre des clients dont Mme E... était chargée - étaient des « éléments insuffisamment probants pour déterminer si les clients listés ont quitté le cabinet ou s'ils ont été attribués à un autre portefeuille que celui de Mme E... » et que les éléments complémentaires produits ne permettaient pas de vérifier que certaines prestations n'avaient pas été orientées vers d'autres collaborateurs, la cour d'appel a fait peser sur l'employeur la charge d'une preuve qui ne lui incombait pas, en violation de l'article 1353 (ancien article 1135) du code civil ; 3. ALORS, PAR AILLEURS, QUE la cour d'appel ne pouvait affirmer qu'un changement est intervenu dans la péréquation des honoraires sans constater à cet égard de modification du contrat de travail et sans rechercher, comme le commandaient les conclusions de la société, si cette répartition n'avait pas été réalisée selon des critères objectifs et n'avait pas profité en partie à la salariée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1231-1 du Code du travail, 1103 (ancien article 1134) et 1224 (ancien article 1184) du code civil ; 4. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' un manquement de l'employeur ne peut justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts que si ce manquement est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la cour d'appel ne pouvait prononcer une telle résiliation sans rechercher si l'avenant proposé à la salariée et accepté par l'ensemble du personnel ne permettait pas d'atténuer les risques de baisse des rémunérations variables et sans caractériser la légitimité du refus opposé par la salariée ; qu'ainsi la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1 du Code du travail et 1224 du code civil.