Cour d'appel, 21 septembre 2023. 22/11608

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT AU FOND DU 21 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ 574 N° RG 22/11608 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ4YZ S.E.L.A.R.L. FELIZIMMO C/ S.A.R.L. OLD FASHION CLUB Copie exécutoire délivrée le : à : Me MAGNAN Me DUNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de TOULON en date du 19 Juillet 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 21/00615. APPELANTE S.E.L.A.R.L. FELIZIMMO prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Gérard MINO, avocat au barreau de TOULON, plaidant INTIMEE S.A.R.L. OLD FASHION CLUB, demeurant [Adresse 2] - [Localité 3] représentée par Me Anthony DUNAN, avocat au barreau de TOULON, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président de Chambre Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Ingrid LAVALLEE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Septembre 2023 Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président de Chambre et Madame Ingrid LAVALLEE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon acte sous seing privé du 11 mars 2005, la SCI La Grande Chaberte aux droits de laquelle se trouve la Selarl Felizimmo, donnait à bail commercial à la Sarl Old Fashion Club, un local situé [Adresse 4], [Localité 3] pour y exercer une activité de discothèque sous l'enseigne 'Oko'. Le 6 mars 2018, la Selarl Felizimmo faisait délivrer à la Sarl Old Fashion Club un commandement visant la clause résolutoire au motif de l'exécution de travaux sans autorisation dont une extension sur les parties communes de l'espace 16. Un jugement du 7 janvier 2020 du tribunal judiciaire de Toulon revêtu de l'exécution provisoire et signifié le 14 février 2020 : - prononçait la nullité d'un commandement du 6 mars 2018 précité et disait que le bail se poursuivait, - disait que la Sarl Old Fashion Club devrait remettre les lieux en état sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 1er jour du mois suivant la signification du jugement. Le 29 juillet 2021, la Selarl Felizimmo faisait assigner la Sarl Old Fashion Club devant le juge de l'exécution de Toulon aux fins de liquidation de l'astreinte et de fixation d'une astreinte définitive. Un jugement du 19 juillet 2022 du juge de l'exécution de Toulon : - déboutait la Selarl Felizimmo de ses demandes, - déboutait la Sarl Old Fashion Club de sa demande de dommages et intérêts, - disait n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédures civile, - condamnait la Selarl Felizimmo aux entiers dépens avec distraction au profit des avocats de la cause en ce compris les sommes dues en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2021. Par déclaration reçue le 12 août 2022 au greffe de la cour, la Selarl Felizimmo formait appel du jugement précité. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 13 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la Selarl Felizimmo demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, - statuant à nouveau, condamner la société Old Fashion Club au paiement de la somme de 50000€ au titre de la liquidation d'astreinte arrêtée au 29 janvier 2021, - condamner la société Old Fashion Club au paiement de la somme de 10 000 € à titre complémentaire à compter du 19 juillet 2022, - fixer une astreinte définitive de 150 € par jour à compter de l'arrêt à intervenir, - condamner la société Old Fashion Club au paiement d'une indemnité de 2 000 € pour frais irrépétibles et aux dépens distraits au profit de la SCP Paul et Joseph Magnan, avocats. Elle affirme qu'un courrier du 17 décembre 2007 autorise le maintien d'un abri fumeurs jusqu'au 3 janvier 2018 et rappelle que le commandement du 22 mai 2018 fait injonction à l'intimée de supprimer l'extension posée sur les parties communes excédant le périmètre du bail. Elle invoque une contravention au titre de l'ancrage au sol de l'abri et de l'occupation des parties communes dont le preneur n'a pas la jouissance. Elle rappelle que le commandement précité porte sur la double contravention précitée. Elle conteste toute imprécision sur la nature de l'obligation de la société Old Fashion Club, laquelle a pour objet une remise en état des lieux en l'absence d'autorisation du bailleur, peu important le caractère démontable ou non de l'abri et l'autorisation temporaire accordée en fin d'année 2007. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 26 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société Old Fashion Club demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté ses demandes de dommages et intérêts et d'indemnités pour frais irrépétibles, - statuant à nouveau des chefs infirmés, - condamner la Selarl Felizimmo au paiement d'une somme de 10 000 € de dommages et intérêts et une indemnité de 5 000 € pour frais irrépétibles, - condamner la Selarl Felizimmo à payer à l'huissier de justice chargé de l'exécution de l'arrêt à intervenir le droit proportionnel dégressif de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 modifiant le décret du 12 décembre 2016, - condamner la Selarl Felizimmo aux dépens distraits au profit de maître Dunan avec droit de recouvrement direct des frais dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision. Elle soutient avoir exécuté la condamnation judiciaire à remettre les lieux en l'état laquelle indique que la structure consolidée par les poteaux enfouis au sol n'est pas aisément démontable. Elle en conclut que l'autorisation du bailleur n'est pas nécessaire en cas de structure aisément démontable. Elle rappelle l'absence de demande du bailleur de démolition de l'ouvrage depuis son autorisation écrite du 30 novembre 2007. Elle conteste la réception du courrier du 17 décembre 2007 remettant en cause l'accord précité. Elle affirme avoir exécuté les travaux prescrits par la décision de justice selon attestation de travaux du 18 mars 2020 et constat d'huissier du 17 mars 2020. Elle fonde sa demande de dommages et intérêts sur les dispositions des articles 1240 du code civil et 31-2 du code de procédure civile et l'abus de procédure. Elle invoque un abus de procédure aux motifs que le bailleur a autorisé l'installation du fumoir et n'a jamais demandé sa suppression au locataire-gérant précédent et qu'il a tenté de profiter de la période fermeture pour cause de crise sanitaire pour tenter de lui faire assumer des dépenses supplémentaires et provoquer des impayés de loyer. Elle évalue son préjudice à 10 000 € de dommages et intérêts. L'instruction de la procédure était clôturée par ordonnance du 9 mai 2023. MOTIVATION DE LA DÉCISION - Sur la demande de liquidation de l'astreinte provisoire, Selon les dispositions de l'article L 131-4 du code précité, le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. Il appartient au débiteur de l'obligation de rapporter la preuve de l'exécution de son obligation de faire. En l'espèce, le dispositif du jugement du 7 janvier 2020, signifié le 14 février suivant, du tribunal de grande instance de Toulon prononce la mesure suivante : ' Dit que la société Old Fashion Club devra remettre les lieux en état sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du premier jour du mois suivant la date de signification du présent jugement '. En l'absence de détermination par le juge du fond, dans le dispositif de sa décision, de la nature des travaux à exécuter aux fins de procéder à cette remise en état, il convient de se référer au rappel des prétentions des parties et surtout aux motifs du jugement. En effet, le jugement du 7 janvier 2020 mentionne que : - le preneur énonce n'avoir fait qu'installer un abri démontable pour fumeurs et se réfère à une autorisation écrite du bailleur du 30 novembre 2007, - la Selarl Felizimmo conteste le caractère provisoire et démontable de l'ouvrage en s'appuyant sur les photographies de l'ouvrage annexées à un constat d'huissier. La condamnation à remettre les lieux en état, prononcée au dispositif du jugement précité résulte du motif suivant : ' le tribunal considère que cette structure, consolidée par des poteaux enfouis au sol, donc non aisément démontable, justifiait l'autorisation du bailleur, le preneur ne rapportant pas la preuve d'une autorisation en la matière '. Ainsi, la condamnation à remettre les lieux en l'état est fondée sur le caractère fixe de l'ouvrage constitutif d'un abri pour fumeurs annexe à des locaux à usage de discothèque, lequel nécessitait l'autorisation du bailleur. Par contre, elle n'est pas fondée sur la localisation de cet abri pour fumeurs sur le parking de l'espace 16. Le courrier du 4 août 2017 confirme le défaut d'intention du service de l'urbanisme de la commune de La Garde d'intervenir dans ce contentieux de nature contractuelle relevant de la seule compétence du tribunal de grande instance de Toulon. En effet, la société Old Fashion Club justifie avoir obtenu, sur un document écrit du 30 novembre 2007 signé par monsieur [D] [S] en qualité de gérant de la SCI La Grande Chaberte, bailleresse, l'autorisation écrite ' de garder l'abri devant l'entrée de la discothèque faisant office d'' espace dédié fumoir extérieur ' conforme à la nouvelle réglementation sur l'interdiction de fumer à l'intérieur des établissements recevant du public. Cette autorisation du bailleur ne peut être remise en cause par un courrier ou une télécopie du 17 décembre 2007 dans lequel monsieur [S] mentionne que son accord ne vaut que jusqu'au 3 janvier 2008 dès lors que la Selarl Felizimmo ne justifie pas de la réception de ce document contestée par la société Old Fashion Club. Par la suite, la société Pylol, locataire-gérant du fonds de commerce, procédait à la fixation au sol de la structure de l'abri fumeurs sans nouvelle autorisation du bailleur. Or, le constat d'huissier du 17 mars 2020 et l'attestation de travaux du 18 mars 2020 de la société STMC établissent que les poteaux ancrés au sol ont été découpés, que l'abri n'est plus ancré au sol, et que les poteaux de soutènement sont fixés sur des platines indépendantes. Ainsi, la société Old Fashion Club établit que l'abri démontable pour fumeurs installé en mars 2020 à l'extérieur de la discothèque est conforme à l'autorisation initiale du bailleur du 30 novembre 2007 et qu'elle a donc exécuté sa condamnation à procéder à la remise en état des lieux. Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé dans toutes ses dispositions. - Sur les demandes accessoires, La solution du litige nécessite une interprétation du jugement au fond de sorte que la demande de liquidation d'astreinte de la société Felizimmo ne revêt pas un caractère abusif; le rejet de la demande de dommages et intérêts sera donc confirmé. L'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité de 3 000 € pour frais irrépétibles. La Selarl Felizimmo, partie perdante, supportera les dépens d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile avec droit de recouvrement direct au profit de maître Dunan des frais dont il a fait l'avance. Enfin, l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 ne confère pas au juge le pouvoir de mettre à la charge de la Selarl Felizimmo, le droit de recouvrement ou d'encaissement à la charge du créancier de sorte que la demande en ce sens sera rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant après débats en audience publique et en avoir délibéré, conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré dans toutes ses dispositions, Y ajoutant, CONDAMNE la Selarl Felizimmo au paiement d'une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de mise à la charge du débiteur du droit de recouvrement ou d'encaissement à la charge du créancier, CONDAMNE la Selarl Felizimmo aux dépens d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, avec droit de recouvrement direct au profit de maître Anthony Dunan, avocat, des frais dont il a fait l'avance sans avoir reçu provision préalable. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE