Cour d'appel, 24 avril 2025. 21/02721

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 24 AVRIL 2025 N°2025/ PA/KV RG 21/02721 N° Portalis DBVB-V-B7F-BG7XP [H] [E] C/ S.A.S. MARIDIS - CENTRE E. LECLERC Copie exécutoire délivrée le 24 Avril 2025 à : - Me Gwendoline LEFORT, avocat au barreau de NANTES - Me Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 09 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00145. APPELANT Monsieur [H] [E], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, représenté par Me Gwendoline LEFORT, avocat au barreau de NANTES INTIMEE S.A.S. [Y] - CENTRE E. [V], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Julien MEUNIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 20 Février 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargés du rapport. Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2025. Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et Mme Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * * * * * * FAITS ET PROCEDURE Monsieur [H] [E] (le salarié), a été initialement embauché par la société SAS [Y] (la société ou l'employeur) dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée motivé par une restructuration, en qualité d'agent administratif en date du 2 avril 2004. La relation de travail était régie par la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. A l'issue de ce contrat, Monsieur [E] a été embauché le 27 septembre 2004 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'Assistant en Gestion des Ressources Humaines. Par avenant du 1er septembre 2007, Monsieur [E] a été promu au poste de Responsable du Personnel/Responsable Qualité, catégorie agent de maîtrise, niveau V de la convention collective applicable. Par avenant à son contrat du 1er janvier 2015, Monsieur [E] a été promu au poste de Directeur des Ressources Humaines, catégorie Cadre niveau VII de la convention collective. Son temps de travail annuel était prévu par une convention de forfait, calculé par rapport à un plafond de 216 jours annuels pour 12 mois consécutifs. En contrepartie de l'exécution de son travail, le salarié devait percevoir une rémunération mensuelle brute de 3000', forfaitaire et indépendante du nombre de jours travaillés durant la période de paie considérée. Par arrêté du 14 décembre 2017, M. [E] a été nommé Conseiller prud'homme pour le mandat prud'homal 2018-2021. M. [E] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction par courrier du 24 novembre 2017 et, en date du 8 décembre 2017, une mise en garde lui a été notifiée. M. [E] a été placé en arrêt de travail à compter du 3 février 2018. Estimant que l'employeur avait manqué à ses obligations dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, par requête reçue le 2 mars 2018, [H] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Il a ensuite pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier en date du 29 mars 2018 dans les termes suivants : « Par la présente, je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts exclusifs de la société, compte tenu des fautes graves et agissements répétés à mon encontre. En effet, vous n'êtes pas sans savoir que depuis plusieurs mois, je n'ai de cesse de vous alerter notamment sur mes conditions de travail ainsi que sur ma surcharge de travail. J'ai même été contraint de solliciter la résiliation judiciaire de mon contrat de travail. Néanmoins, vous n'avez jamais pris attache avec moi ou tenté de comprendre les faits et faute. Tout comme évoqués lors de ma demande de résiliation judiciaire de mon contrat de travail, la présente prise d'acte repose notamment sur les faits suivants : - Surcharge de travail suite à l'agrandissement du magasin. - Absence de visite médicale périodique. - Heures supplémentaires conséquentes et non-respect du temps de repos et amplitude ayant eu des conséquences néfastes sur mon étal de santé. Différences de salaire de base avec d'autres salariés jouissant d'un poste inférieur, non- respect du principe d'égalité de traitement. - Annulation de la convention de forfait... De même, en arrêt de travail depuis le 03 février 2018 et en dépit du fait que je vous ai relancé à quatre reprises, par mail du 24 février 2018, courriers RAR des 21 février 2018 et 6 mars 2018 ainsi que par lettre suivie du 23 mars 2018. afin de percevoir mon complément de salaire, je n'ai eu absolument aucun retour de votre part. » Par jugement en date du 9 février 2021, le Conseil de Prud'hommes de Martigues a: Dit et Jugé que la demande de résiliation judiciaire de Monsieur [H] [E] est irrecevable, Dit et Jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [H] [E] produit les effets d'une démission à la date de la saisine du 02 mars 2018, Par conséquent, Débouté Monsieur [H] [E] de l'ensemble de ses demandes, Débouté la Société [Y] de sa demande de paiement de l'indemnité de préavis par Monsieur [E], Débouté la Société [Y] de l'ensemble de ses autres demandes reconventionnelles, Concernant le paiement sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, il n'est pas attribué par souci d'équité Par déclaration en date du 22 février 2021, [H] [E] a interjeté appel de cette décision. Un conseiller de la mise en état a été désigné le 2 mars 2021. L'appelante a conclu pour la première fois le 18 mai 2021 et l'intimée le 21 juillet 2021. L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 janvier 2025. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 janvier 2025, [H] [E], appelant, demande de: RECEVOIR l'appel formé par Monsieur [E] sur la totalité des dispositions du jugement querellé, En conséquence, REFORMER le jugement querellé en ce qu'il a rejeté toutes les demandes de Monsieur [E], STATUANT A NOUVEAU JUGER que la Prise d'acte, consécutive à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur compte tenu des manquements graves de la société produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, nul de surcroît; En conséquence, JUGER que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul ; JUGER que Monsieur [E] bénéficie du statut protecteur de salarié protégé ; CONDAMNER en conséquence la SAS [Y] à verser à M. [E] : -9 999.99' brut d'indemnité compensatrice de préavis, -999.99' brut de congés payés afférents, -12 777.77' net d'indemnité de licenciement, - 46 666.62 ' net de dommages et intérêts pour licenciement nul, soit 14 mois de salaire; - 99 999.99' net au titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; En tout état de cause, CONDAMNER la société au paiement des sommes suivantes : -Annulation de la mise en garde ; -Annulation de la convention de forfait en jours ; - 59 702,92' brut au titre du rappel d'heures supplémentaires, -5 970.29' brut au titre des congés payés afférents, -19 999.98 ' net à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, soit 6 mois de salaire ; -20000' net de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail : -5000' net de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicale périodique, -15000' net de dommages et intérêts pour non-respect de l'égalité de traitement et discrimination salariale, -2.000' net de dommages et intérêts pour communication tardive des documents de fin de contrat, Sommation de communiquer les trois notes de frais de Monsieur [E], délivrance sous astreinte de 150' par jours de retard, 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir des documents suivants : >Un bulletin de salaire rectificatif, conformément à l'Arrêt à intervenir, > Attestation Pole Emploi mentionnant au titre de la rupture « prise d'acte aux torts de l'employeur, licenciement sans cause réelle et sérieuse » FIXER les intérêts de droit et prononcer la capitalisation de ces mêmes intérêts, nonobstant appel, CONDAMNER la SAS [Y] à 3 500 ' au titre des dispositions de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens et au paiement des sommes retenues par l'huissier instrumentaire dans l'hypothèse d'une exécution forcée de la décision en application des dispositions de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001 portant modification du Décret du 12 décembre 1996 et ce en sus des indemnités mises à sa charge au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Il fait essentiellement valoir: Sur son statut de salarié protégé : -que le conseil de prud'hommes a retenu à tort que les documents fournis par Monsieur [E] n'apportent pas la preuve qu'il avait informé son employeur qu'il était désigné, comme conseiller prud'hommes, - que l'employeur avait nécessairement connaissance de la désignation de M. [E] au mandat de conseiller prud'hommes, collège employeurs, à compter du 14 décembre 2017 - qu'il bénéficiait du statut de salarié protégé, tant en qualité de candidat à la fonction de conseiller prud'homal, sa candidature ayant été validée par la direction, qu'en tant que conseiller prud'homal, la société étant informée de ses absences afférentes à son mandat et lui ayant remboursé les frais occasionnés par son mandat, Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : -que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à plusieurs titres, - que les règles relatives au forfait en jours, imposées par le contrat de travail et la convention collective, n'ont pas été respectées, l'employeur n'ayant pas organisé un suivi régulier de la charge de travail et organisé un entretien annuel afin de faire le point sur la charge de travail du salarié, sa charge de travail ayant augmenté suite à l'agrandissement du magasin, -que ses courriers adressés à l'employeur, en réponse à sa mise en garde et se plaignant de sa charge de travail sont restés sans réponse et il a fini par être en arrêt de travail pour épuisement professionnel, -que ce manquement est à lui seul suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat aux torts de l'employeur, -qu'il n'a pas bénéficié du repos de 12h/jour prévu pour les salariés en convention de forfait jours et que le droit au repos hebdomadaire n'a pas non plus été respecté, - qu'il n'a pas passé de visites médicales régulières périodiques à partir du moment où il occupait la fonction de DRH, ayant nécessairement contribué à la dégradation de ses conditions de travail. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail : -que l'employeur n'a pas pris en compte ses alertes relatives à l'augmentation de sa charge de travail suite à l'agrandissement du magasin, -qu'à compter du moment où il a été en arrêt maladie, la société a tardé à adresser son attestation à la CPAM, retardant le versement des indemnités journalières et une fois que le relevé d'indemnités journalières lui a été adressé, a tardé à lui verser son complément de salaire, lui occasionnant des frais bancaires. Sur l'inégalité de traitement : -que plusieurs salariés auxquels il se compare, bien qu'ayant une qualification équivalente à la sienne, étaient rémunérés de façon bien supérieure, cette différence de traitement justifiant également la prise d'acte. Sur les effets de la prise d'acte : -qu'étant salarié protégé, sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul et qu'il devra notamment bénéficier d'une indemnisation à hauteur de 24 mois de salaire + 6 mois, soit 30 mois, et de dommages intérêts pour licenciement nul, Sur les conséquences de l'inopposabilité de la convention de forfait : -que l'absence d'entretien annuel et de suivi de sa charge de travail entraîne à elle seule l'inopposabilité de la convention de forfait jours et lui ouvre le droit à un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, ce à compter de la défaillance de l'emprunteur, -qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et a également a travaillé certains week-ends et de nuit, sur le travail dissimulé : -que le nombre de jours de travail prévus dans le cadre du forfait jours et les jours de travail exécutés en dépassement du forfait jours, n'ont jamais été mentionnés sur les bulletins de salaire de Monsieur [E], sur l'exécution déloyale du contrat de travail, que sa surcharge de travail, dont il a alerté l'employeur, sans qu'aucune réponse pour le protéger soit apportée, a entraîne une dégradation de son état de santé jusqu'à son placement en arrêt de travail. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 janvier 2025, la SAS [Y], intimée et faisant appel incident demande de: ORDONNER la révocation de l'ordonnance de clôture et admettre aux débats les conclusions notifiées par la société [Y] le 31 janvier 2025. CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 9 février 2021 : JUGER que la demande de résiliation judiciaire de Monsieur [E] est irrecevable. JUGER que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [E] produit les effets d'une démission. JUGER que Monsieur [E] ne peut se prévaloir d'un statut protecteur. DEBOUTER Monsieur [E] de l'ensemble de ses demandes. INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES en date du 9 février 2021 en ce qu'il a débouté la société [Y] de sa demande de condamnation au titre du préavis et CONDAMNER Monsieur [E] à payer à la société [Y] la somme de 9 999.99 euros au titre de l'indemnité de préavis. CONDAMNER Monsieur [E] au paiement de la somme de 2 500 ' au titre des dispositions de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens de l'instance ; A l'appui de sa demande de rabat de l'ordonnance de clôture, elle fait valoir que le salarié a communiqué ses dernières conclusions le 29 janvier 2025 et que ses conclusions ne sont qu'une réplique à ses dernières conclusions. Elle réplique : -que M. [E] ayant pris acte de la rupture de son contrat, sa demande antérieure de résiliation du contrat de travail est irrecevable, sur le statut de salarié protégé : - que Monsieur [E] n'a jamais indiqué à la société [Y] qu'il exerçait un mandat extérieur et plus précisément un mandat de Juge Prud'hommes, même lorsqu'il a contesté la mise en garde dont il a fait l'objet et dans son courrier de prise d'acte, -que la seule publication de l'arrêté de nomination ne fait pas jouer la protection et qu'il faut une information du salarié, -qu'elle ignorait les formations suivies par le salarié au titre de son mandat et qu'elle n'a jamais été informée du mandat de M. [E], -qu'il n'a pas adressé de notes de frais concernant ses frais professionnels afférents à son mandat et elle n'avait pas connaissance de l'objet de ces déplacements, -que les éléments qu'il produit pour justifier de l'information de l'employeur sont insuffisants, -qu'elle conteste avoir été informée de la désignation, de la prestation de serment et de la prise de fonction de Monsieur [E] en qualité de juge prud'hommes, -que la période de protection de 3 mois prévue à l'article L2411-22 du code du travail avait expiré à la date de la prise d'acte de Monsieur [E]. -que Monsieur [E] a uniquement cherché à piéger son employeur en obtenant un mandat qu'il n'a même pas (ou très peu) exercé, -que M. [E] avait déjà retrouvé un autre emploi dans une société ELIS, le véritable motif de sa prise d'acte étant de rejoindre son nouvel employeur. Il a été sommé de s'expliquer sur ce point. Sur la prise d'acte : -que M. [E] ne peut prétendre aux sommes qu'il réclame que pour autant sa prise d'acte n'ait pas valeur d'une démission, -que les faits allégués par M. [E] sont anciens, n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail et ne peuvent justifier une prise d'acte, que la prise d'acte produit les effets d'une démission, le salarié ne pouvant dans ce cas se prévaloir du statut protecteur. Sur la nullité de la convention de forfait : -que le salarié n'apporte aucune preuve d'un dépassement du forfait jour, -que les entretiens annuels durant lesquels la charge de travail était abordée, ont bien eu lieu, -que le salarié n'apporte pas la preuve qu'il était surchargé, -que l'augmentation des effectifs n'a pas entraîné de charge insupportable, -que ses horaires de travail n'étaient pas excessifs pour un cadre de son niveau. Sur les heures supplémentaires : -que la prétendue nullité de la convention de forfait est un fait ancien qui n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail et ne justifie pas la prise d'acte, -qu'il pourrait tout au plus réclamer 6.5 heures supplémentaires par semaine déduction faite de semaine de congés payés. Sur le travail dissimulé, que la convention de forfait étant valable, il n'existe aucune dissimulation de travail, et que la preuve d'une telle dissimulation, au surplus volontaire, n'est pas rapportée. Sur le manquement à l'obligation de sécurité, que le salarié ne rapporte pas la preuve d'un préjudice, Sur la mise en garde, que M. [E] n'établit pas que les erreurs qu'il a commises sont la conséquence d'une surcharge de travail, Sur la différence de traitement injustifiée, que celle-ci n'est pas établie. Elle soutient en outre que les compléments de salaire ont bien été réglés, que l'attestation de salaire a bien été envoyée dans les délais habituels. Elle conteste enfin les sommes sollicitées par l'appelant tant dans leur principe que leur quantum. Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l'article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties. MOTIVATION Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture Il est rappelé qu'à l'audience du 20 février 2025, après avoir recueilli les observations des parties, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture et déclaré recevables les conclusions de la SAS [Y] en date du 31 janvier 2025, postérieures à la clôture, puis a prononcé à nouveau la clôture de l'instruction de l'affaire avant l'ouverture des débats. sur la recevabilité de l'appel Aucun des éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l'appel principal, par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable. Sur l'étendue de la saisine de la cour Aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il s'en déduit que seuls les moyens invoqués dans l cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte. En conséquence, il n'y a pas lieu, pour la cour, de statuer sur les demandes de « juger », formées par les parties, qui en l'espèce ne sont pas des prétentions au sens des articles 954 précité et 4 du code de procédure, mais en réalité des moyens. I) Sur la violation du statut protecteur de conseiller prud'homme Il est constant que l'arrêté nommant M. [E] conseiller prud'homme pour le mandat 2018-2021, a été pris le 14 décembre 2017 et publié au journal officiel le 19 décembre 2017. Il n'est pas contesté que 8 janvier 2018, Monsieur [E] a prêté serment en qualité de conseiller prud'homal collège employeurs. Lors de sa demande de résiliation de son contrat de travail du 2 mars 2018, puis de sa prise d'acte du 29 mars 2018, il était donc conseiller prud'homal. En application de l'article L2411-1 du code du travail, bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants : 17° Conseiller prud'homme . Aux termes de l'article L. 2411-22 du code du travail, « Le licenciement du conseiller prud'homme ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail. Cette autorisation est également requise pour : 1° Le conseiller prud'homme ayant cessé ses fonctions depuis moins de six mois ; 2° Le salarié candidat aux fonctions de conseiller prud'homme dès que l'employeur a reçu notification de la candidature du salarié ou lorsque le salarié fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature, et pendant une durée de trois mois à compter de la nomination des conseillers prud'hommes par l'autorité administrative. Le bénéfice de cette protection ne peut être invoqué que par le candidat dont le nom figure sur la liste déposée. » - Sur la connaissance de la candidature de M.[E]: Le salarié produit des éléments indiquant que la société [Y] était informée de sa candidature à des fonctions de juge prud'hommes soit: -Validation candidature Prud'hommes -Candidature Conseiller Prud'hommes -Délégation pour l'inscription des cadres assimilés employeurs -Courrier de l'Union Pour les Entreprises 13 (UPE 13), syndicat patronal- MEDEF, adressé à Monsieur [P], Président de la SAS [Y], -Dossier de candidature de Mr [E] au mandat de Conseiller Prud'hommes. Il produit également l'entretien professionnel du 5 octobre 2017, faisant état de son projet de devenir juge prud'hommes. La société [Y] ne conteste d'ailleurs pas avoir été informée de la candidature de Monsieur [E], ce qui ressort également de la pièce produite intitulée « statut du conseiller prud'hommes », datée du 17 juillet 2017, aux termes de laquelle M. [P] reconnaît avoir connaissance que le fait pour M. [E] d'être candidat aux « désignations prud'homale » lui confère le statut de salarié protégé, de sorte qu'il est effectivement acquis que l'intimée avait connaissance de la candidature de M. [E] aux fonctions de conseiller prud'homme. En application de l'article L. 2411-22 2° du code du travail, Monsieur [E] ayant été nommé conseiller prud'homme, le 14 décembre 2017, par arrêté publié le 19 décembre 2017, la protection au titre de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme a couru du 14 décembre 2017 jusqu'au 14 mars 2018. Monsieur [E] ayant, le 2 mars 2018, demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs, bénéficiait effectivement, à cette date, de la protection en raison de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme. En revanche, à la date de sa prise d'acte de la rupture de son contrat, le 29 mars 2018, M. [E] n'était plus protégé au titre de sa candidature aux fonctions de conseiller prud'homme. La société [Y] conteste toutefois avoir été informée de la désignation, de la prestation de serment et de la prise de fonction de Monsieur [E] en qualité de juge des prud'hommes. -Sur la connaissance du mandat de conseiller prud'homme : Il est constant que le salarié, titulaire d'un mandat de conseiller prud'homal mentionné par l'article L. 2411-1 17° du code du travail ne peut se prévaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat, ou s'il rapporte la preuve que l'employeur avait en alors connaissance. En l'espèce, il ne ressort d'aucun élément du dossier que M. [E] a informé de manière littérale ou par quelque mode de communication que ce soit, son employeur, de son mandat de conseiller prud'homme, avant sa demande de résiliation de son contrat ou sa prise d'acte. Comme le souligne la société intimée, il n'en a pas fait état à la suite de sa mise en garde du 8 décembre 2017, se contentant, par courrier du 20 décembre 2017, de prendre acte de cette sanction, tout en se plaignant de ses conditions de travail, alors même que l'arrêté le nommant juge prud'hommes a été pris le 14 décembre 2017 et publié au journal officiel le 19 décembre 2017. Sur ce point le salarié n'explique d'ailleurs pas les raisons de son silence. Par mail du 29 janvier 2018, il a écrit à nouveau à son employeur, en se plaignant de ses conditions de travail, en n'invoquant toujours pas l'existence de son mandat, alors qu'il avait prêté serment le 8 janvier 2018. Il est également constant que, placé en arrêt de travail dès le 3 février 2018, M. [E] n'a pas non plus donné d'information à son employeur sur l'existence d'un mandat de Conseiller Prud'hommes alors qu'il avait pr^été serment le 8 janvier 2018. Enfin, la cour constate que, même dans son courrier de prise d'acte , M. [E] ne mentionne nullement sa qualité, dont il a fait état pour la première fois devant le conseil de prud'hommes. L'appelant ne s'explique pas là non plus sur les raisons de son silence. Il lui incombe en conséquence de rapporter la preuve que la société [Y] avait connaissance de son mandat à la date de sa prise d'acte. A défaut, il ne peut se prévaloir du statut protection afférent à son mandat de conseiller prud'homme. Cette connaissance, peut être établie par tout moyen de preuve, voire indirectement, comme le soutient l'appelant. Pour établir que la société avait connaissance de son mandat, M. [E] affirme essentiellement en substance en premier lieu qu'il est difficile pour le syndicat auquel il appartient de trouver des candidats aux fonctions de conseiller prud'homme, que les candidats présentés sur les listes employeurs sont donc certains d'être effectivement désignés par l'autorité administrative, que Monsieur [P] entretient des relations étroites avec l'UPE13, organisation patronale à laquelle il est régulièrement adhérent et qu'il n'y a aucun doute sur le fait que l'organisation a informé Monsieur [P] du suivi de la candidature, de la désignation et de l'exécution du mandat de Monsieur [E] en sa qualité de conseiller prud'hommes collège employeurs. Pour autant, il n'apporte pas la preuve, autrement que par son affirmation, qu'ayant connaissance de sa candidature, la société avait nécessairement connaissance de son mandat de conseiller prud'homme De même, il n'est pas établi que le fait que M. [E] soit candidat impliquait nécessairement, d'une part que sa candidature soit retenue, d'autres part qu'il poursuive son projet jusqu'à sa désignation effective en qualité de conseiller prud'homme, sa prestation de serment et sa prise de fonction. Monsieur [E] produit à cet égard des échanges de mail avec Mme [T] gestionnaire de mandats patronaux pour le Medef [Localité 3], dans lesquels cette dernière affirme que le MEDEF informe l'employeur des mandats de conseilleur prud'homaux. Pour autant, ainsi que l'objecte à juste titre la société MERIDIS, ces échanges datent de 2023 et concerne le MEDEF [Localité 3], sont sans rapport avec l'élection de Monsieur [E] es qualité de juge prud'hommes en 2018 dans le département des Bouches du Rhône et ne permettent donc pas d'en induire que le syndicat UPE 13, qui est celui auquel appartenait le salarié, informait en 2018, comme le MEDEF en 2023, les employeurs des mandats de conseillers prud'homaux. M. [E] produit également un échange de messages sur Linkedin avec une Mme [I] qui serait directrice du Pôle Mandat de l'UPE 13, sans que cela puisse être vérifié, dans lequel il interroge celle-ci sur le point de savoir si le syndicat UPE13 a informé son employeur de son mandat et se voit répondre par son destinataire que c'est plus qu'informer. Pour autant, comme l'objecte la société intimée, rien ne permet de certifier l'authenticité de ces prétendus échanges, dont on ignore d'ailleurs à quelle date ils auraient eu lieu. Par conséquent, cet élément ne permet pas d'apporter la preuve que la société aurait été informée du mandat de M. [E] par son syndicat. En outre pour démentir que le syndicat de M. [E] aurait informé l'employeur du mandat du salarié, la société [Y] produit une attestation de Madame [L], Directrice juridique et Mandats de l'UPE 13, ce qui n'est pas contesté, laquelle mentionne : « Monsieur [E] essaye depuis plusieurs années d'obtenir des informations tendant à démontrer que son ancien employeur, Monsieur [G] [P] ([V] [Y]) a eu connaissance de sa désignation en qualité de conseiller prud'hommes au Conseil de Martigues. Alors qu'il lui a été dit qu'aucune information n'était donnée à l'employeur, Monsieur [E] insiste et s'obstine même en employant des moyens frauduleux. Ci-joint un mail anonymisé par mes soins d'un conseiller qui s'étonne de la démarche et ce d'autant plus qu'il l'a reçu sur son adresse personnelle, alors qu'il ne l'avait pas communiqué. Il est impératif que Monsieur [E] mette fin à ses démarches. L'employeur ne reçoit aucune information à la désignation des conseillers, c'est le conseiller lui-même qui prévient l'employeur du fait que son dossier a été retenu et qu'il est désigné. » M. [E] n'apporte donc aucune preuve que son syndicat a informé la société [Y] de son mandat par quelque moyen que ce soit. La cour retient que n'est pas rapportée à ce stade la preuve que le fait que M. [E] soit candidat aux fonctions de conseiller prud'homme impliquait que la société avait nécessairement connaissance que sa candidature serait retenue et qu'il poursuivrait son projet jusqu'à son terme. Il n'est donc pas évident que la société avait, du seul fait de la connaissance de la candidature du salarié, connaissance de sa désignation effective ultérieure puis encore de sa prestation de serment et de son mandat. M. [E] produit encore: -sa carte de membre conseillers prud'hommes collège employeurs -le bulletin de salaire de conseiller prud'hommes pour la période de juillet 2018, faisant référence à deux vacations (qui ont eu lieu les 22 et 29 mars 2018). -une fiche de présence au bureau de conciliation et à une audience de mise en état du 29 mars 2018 pour laquelle il était assesseur. Si ces éléments confirment sa qualité de conseiller prud'homme et l'exercice de son mandat au moins à une reprise, rien au dossier n'indique que l'employeur a eu connaissance de ces éléments avant la prise d'acte du salarié, même si ceux confirment la qualité de conseiller prud'homme de ce dernier, laquelle n'est pas discutée. A cet égard, comme le fait valoir la société [Y], M. [E] ne justifie pas que son employeur a été destinataire de l'ensemble de ces éléments et notamment du bulletin de paie de juillet 2018, au demeurant postérieur à la rupture du contrat de travail, par lequel le salarié a reçu de l'Etat le paiement de ses vacations de juge prud'hommes. M. [E] invoque également ses absences au titre des formations et réunions selon lui nécessairement connues par la Direction. Il fait ainsi état : -du suivi des formations ENM en distanciel pouvant de ce fait, s'étaler au rythme de chaque participant sur la période du 1e février 2018 au 31 mai 2018 et produit à cet égard le courriel de Mme [M], directrice de greffe ainsi que des attestations de formation. - de son absence la matinée du jeudi 9 novembre 2017 pour participer à la réunion missions du CPH de Martigues et produit pour en justifier un courriel UPE13 du 7 novembre 2017, - de son absence la journée du vendredi 17 novembre 2017 pour suivre une formation liée au mandat de conseiller prud'hommes et produit à cet égard une attestation de présence ZARMAFILM datée du 15 mars 2021 et des justificatifs de formation du 17 novembre 2017 liée au mandat CPH ( pièces 91 et 91 bis) - d'une absence le jeudi 7 décembre 2017 pour la formation relative aux Ordonnances dites Macron, -d'absences l'après-midi du jeudi 14 décembre 2017, pour la réunion des nouveaux conseillers prud'homaux et l'après-midi du lundi 8 janvier 2018, pour sa participation à la prestation de serment, ainsi que le mardi 23 janvier 2018, participation de Monsieur [E] à l'assemblée générale du Conseil de prud'hommes de Martigues et à l'audience solennelle. La cour retient qu'il ressort des pièces produites par l'appelant que l'ensemble des absences dont M. [E] fait état, étaient bien liées à son mandat. Pour autant, encore faut il que M. [E] établisse que l'employeur avait connaissance d'une part de ces absences, d'autres part que ces absences étaient liées à son mandat. S'agissant des formations à l'ENM, il ressort des attestation du 28 mai 2018 produites aux débats par M. [E], d'une part que ces formations ont eu lieu en distanciel et ne nécessitaient donc aucune absence du salarié, d'autres part que celles-ci ont été suivies après la prise d'acte, produisant effet immédiat, de sorte que ces formations se sont déroulées alors que Monsieur [E] n'était plus salarié de la société [Y]. Comme le fait valoir la société [Y], M. [E] ne justifie pas que son employeur a été en copie notamment du mail reçu le 7 novembre 2017 par lequel il est invité à une réunion « Prud'hommes » le 9 novembre 2017 et a été destinataire des différents éléments relatifs aux formations dont le salarié fait état. M. [E] déduit en substance de ce que l'ensemble de ces formations et réunions se sont déroulées pendant son temps de travail et ce, sans aucune retenue de salaire, sans qu'il ait été considéré comme absent de manière injustifiée, que l'employeur avait nécessairement connaissance que ces absences étaient liées à son mandat. Il ajoute à cet égard, attestations de Mesdames [D] et [S], que le président de la société [Y], Monsieur [P], contrôle chaque mois l'intégralité des bulletins de salaire présentés par Monsieur [E]. A cette argumentation, la société oppose, sans que M. [E] le conteste utilement, que Monsieur [E] au regard de son forfait jours et de ses fonctions bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son activité. Il s'en déduit que même si M. [E] était absent pour se rendre à des formations où des activités liées à son mandat, il n'est pas apporté la preuve que la société [Y] était informée de ses absences et de l'objet de celle-ci, d'autant plus que les bulletins de paie ne comportent aucune mention d'absences. M. [E] se prévaut ensuite du remboursements de ses frais occasionnés pour l'exercice du mandat de conseiller prud'homme. Il fait ainsi état de ce que Monsieur [P], Président de [Y], lui a adressé trois chèques signés, qu'il produit, en règlement de ses frais de déplacements liés à l'exercice de son mandat de conseillers prud'hommes, collège employeurs soit : -1 chèque du 24 novembre 2017 de 63,07', - 1 chèque du 15 décembre 2017 de 170,89' -1 chèque du 26 janvier 2018 de 90,44' établi après sa prestation de serment du 8 janvier 2018. Il décrit la procédure de vérification des frais professionnels, selon laquelle le formulaire de justificatif de note de frais renseigné était communiqué à la comptabilité, validé ensuite par le directeur financier puis remis à Monsieur [P], Président, pour validation définitive des justificatifs et signature du chèque afférent au remboursement. Il produit une attestation de Mme [D] à laquelle est annexée un exemple de fiche de frais. Cependant, dans son attestation, Mme [D] se borne à décrire la procédure de validation des frais professionnels avant la signature du chèque de remboursement de ces frais par M. [P] sans mentionner d'ailleurs que Monsieur [E] a remis une note de frais et des justificatifs afférents à des déplacements pour des fonctions de juge prud'hommes. La note de frais produite en annexe de ce témoignage, établie par Mme [D], à titre d'exemple, mentionne uniquement les indemnités kilométriques selon barème fiscal, et l'objet du déplacement concerné, soit le forum emploi. Tout comme celle de Mme [D], l'attestation de Mme [S] se borne à indiquer que les notes de frais étaient remboursés sur triple contrôle et justificatifs, ce qui s'entend de justificatifs des frais, sans qu'il soit mentionné dans cette attestation que les motifs de ces frais devaient également être précisés et sans indiquer que M. [E] a remis des notes de frais ou justificatifs, concernant des frais afférents au mandat de l'intéressé . Par ailleurs, M. [E] ne produit pas, comme cela lui incombe, dès lors qu'il supporte la charge de la preuve que l'employeur avait connaissance de son mandat, les notes de frais relatives aux trois paiements ci-dessus référencés et les justificatif de ses déplacements indiquant, entre autres, fonction prud'hommes, formation prud'hommes, prestation de serment et ne saurait, dans ces conditions, reprocher à la société [Y] de ne pas avoir déféré à sa sommation, la cour ne pouvant que s'étonner en outre qu'il n'en ait pas fait une copie, comme Mme [D], par exemple, l'a fait, alors même que ses fonctions de conseiller prud'homme devaient l'inciter à se ménager des preuves en cas de contentieux avec sa société. Dans ces conditions, M. [E] ne justifie pas, d'une part, que les motifs des déplacements dont il fait état étaient effectivement mentionnés sur les notes de frais et/ou les justificatifs qu'il a fourni à son employeur, d'autres part, même si ces motifs étaient indiqués, que les frais, ayant donné lieu aux 3 remboursements dont il fait état, étaient afférents à l'exécution son mandat, ou des formations, ou, entre autres, à des audiences et n'avaient pas d'autres causes sans rapport avec ce mandat. M. [B] dont il n'est pas contesté qu'il procédait également au contrôle des frais professionnels confirme dans son attestation la procédure décrite par le salarié mais indique en outre « n'avoir aucun souvenir », de ce qu'une note de frais de Monsieur [E] faisant référence à des fonctions de juge prud'homal , lui a été remise. Pour établir que des salariés étaient informés de son mandat, M. [E] fait encore état d'un échange de SMS entre lui et un (e) salarié (e) de [V] souhaitant rester anonyme car « étant susceptible de subir des pressions » selon ce qu'indique le document qu'il produit. Pour autant, la société [Y] objecte de manière pertinente d'une part, que ces échanges ne comportent aucune date, de sorte que rien ne permet de garantir leur fiabilité et leur authenticité ce d'autant plus que les échanges sont anonymisés et pour grande partie « censurée », qu'on ignore tout de l'identité de la personne qui atteste et ce que les correspondants se disent véritablement. A supposer même que l'appelant ait échangé avec un salarié qui aurait connu l'existence de son mandat, il ne peut pour autant s'en inférer qu'il en était nécessairement de même de la direction. En revanche, la société [Y] produit l'attestation de Madame [N] qui atteste, alors qu'il n'est pas discuté qu'elle n'est plus salariée de la société [Y], de sorte qu'il ne peut être retenu qu'elle aurait subi des pressions de son employeur pour témoigner en sa faveur: « ' Monsieur [E] m'a contacté pour me demander si j'avais connaissance du fait qu'il avait été élu au Conseil de Prud'hommes de MARTIGUES. Je lui ai indiqué que je n'étais pas au courant et que d'ailleurs aucune personne de l'entreprise ne l'était, que ce soit au sein du CSE, du personnel ou de la Direction. En ma qualité de secrétaire de Direction j'avais accès à tout le courrier et à toutes les informations, même confidentielles qui pouvaient être adressées à Monsieur [P] ou à l'entreprise. Je précise que Monsieur [P] n'a jamais été informé de cette nomination, nous ignorions tous qu'il avait été nommé Conseiller Prud'homal. J'étais par contre au courant de son souhait de quitter l'entreprise mais j'ignorais qu'il avait un contentieux contre la société [Y]. J'ai de même été surprise de ses nombreux appels insistants pour me faire dire que nous étions au courant qu'il était au prud'homme de Martigues alors que ce n'était pas le cas. ». De tout ce qui précède, il ressort que M. [E] n'apporte pas la preuve que son employeur aurait eu connaissance de son mandat, même de manière indirecte, à la date de sa demande de résiliation puis de prise d'acte. Au vu de ces éléments, en l'absence d'explications de M. [E] sur son attitude consistant à taire l'existence de son mandat jusqu'au procès devant le conseil des prud'hommes, la cour retient de sa part sinon une fraude, en tout cas une déloyauté, consistant à s'être volontairement abstenu d'indiquer son mandat à la direction y compris lors de sa demande de résiliation ou de prise d'acte de la rupture. M. [E] ne peut dès lors se prévaloir de la protection attachée à son mandat de conseiller prud'homme. Dès lors, il y a lieu d'ores et déjà de le débouter de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation du statut protecteur, sans qu'il y ait lieu de répondre à l'argumentation des parties relative au quantum réclamé. II) Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail: A) sur la validité ou l'opposabilité de la convention de forfait en jours et ses conséquences: 1) sur la validité ou l'opposabilité de la convention de forfait en jours Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 applicable à l'espèce, "peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés." Il est constant et non contesté qu'à compter du 1er janvier 2015, le salarié a été rémunéré à hauteur de 3000' bruts par mois, sur la base d'un forfait annuel de 216 jours. Il n'est pas discuté que le salarié au regard de ses conditions réelles d'emploi et de rémunération et de son autonomie, réunissait les conditions fixées par la convention collective pour relever de la convention de forfait L'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Il est constant que toute convention de forfait en jours, pour être valable, doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il appartient au juge de le vérifier, même d'office. Le salarié fait valoir que la possibilité de conclure une convention de forfait en jours était prévue par l'article 5.5.6 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. Pour autant, à la date de la conclusion de la convention de forfait en jours en cause, soit en janvier 2015, le recours au forfait jours était uniquement prévu l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire lequel prévoit: "5.7.2. Forfait défini en jours Conformément à l'article L. 3121-43 du code du travail, le forfait annuel en jours peut être convenu avec les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe à laquelle ils sont rattachés. Le critère d'autonomie mis en oeuvre dans les classifications professionnelles (cf. art. 4.1) conduit à constater que relèvent de ce forfait les fonctions classées à partir du niveau 7 de classification par la branche (classification minimale) ou par accord d'entreprise (adaptation de l'accord de branche prévue par le préambule du titre IV). Cette constatation n'exclut toutefois pas la conclusion d'une convention individuelle de forfait selon une autre formule. Le contrat de travail fixe le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduit du nombre total de jours de l'année (365 ou 366 jours selon l'année), les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés légaux et conventionnels, les 7 jours fériés chômés conventionnels et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215 jours pour une année complète de travail (ou une période de 12 mois consécutifs). La journée de solidarité devant être travaillée s'ajoute au plafond de 215 jours." "le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré." Dans un arrêt (4 février 2015, 13-20.891) la cour de cassation a dit que les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Dès lors, sur cette base, la convention de forfait dont s'agit encourt l'annulation. Ce n'est que par l'avenant n° 52 du 17 septembre 2015 que les dispositions de l'article 5.7.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 sont devenues conformes. (Soc 2 octobre 2024 n° 22-16.519). L'article L3121-64 du code du travail prévoit: 'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.' L'article L. 3121-65 du code du travail dispose : "À défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié'; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires'; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.'" L'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que: "II. - L'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait." En l'espèce, à la date de la conclusion de la convention de forfait litigieuse, l'accord du 12 juillet 2001 n'était pas conforme, de sorte que les dispositions précitées supplétives de l'article L3121-65 doivent être appliquées. Il revient donc à la cour de vérifier si, à défaut d'accord valable à la date de la convention de forfait en cause, l'employeur a respecté les dispositions supplétives de l'article L31211-65 précité. A défaut la convention de forfait est nulle ( Soc 10/01/2024, 22-15.782) Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a satisfait aux obligations qui lui incombent en matière d'exécution et de suivi du forfait en jours auquel le salarié est soumis et particulièrement qu'il a procédé à un entretien sur ce point. A défaut, la convention de forfait en jours est nulle. M. [E] soutient que l'employeur n'a pas respecté son obligation de suivi de sa charge de travail à travers l'organisation d'un entretien annuel spécifique au forfait jours et qu'il n'a pas pris la peine de prendre en compte les multiples alertes formulées par son salarié quant à la charge de travail qui occasionnait nécessairement une dégradation des conditions de travail. L'employeur fait valoir que ces entretiens ont bien eu lieu et soutient que systématiquement la question de la charge de travail y est abordée en précisant que cet entretien annuel n'est soumis à aucun formalisme. Il est constant que l'entretien annuel individuel doit porter spécifiquement sur la convention de forfait en jours et ses effets sur les sujets énumérés dans le texte précité, dont notamment la charge de travail du salarié. Il ne peut donc s'agir d'une simple discussion au cours d'un entretien ayant un autre objet principal, par exemple un entretien d'évaluation. L'entretien professionnel du 15 décembre 2015 porte sur le parcours professionnel, les postes occupés dans l'entreprise, la situation professionnelle actuelle, le bilan de la période écoulée la charge de travail de M. [E], ce dernier se plaignant de sa surcharge de travail, le bilan de formation, les besoins en formation, les perspectives professionnelles. En revanche, la cour relève que cet entretien ne comporte aucune rubrique sur l'organisation, et l'amplitude journalière de travail (notamment sur l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle), correspondant aux sujets devant être abordés selon la convention collective lors de l'entretien annuel obligatoire en matière de forfait jour. Pour 2016, il n'est produit aucun entretien. L'entretien du 5 octobre 2017, ne comporte pas plus que l'entretien du 15 décembre 2015 de rubriques sur les sujets devant être abordés selon la convention collective lors de l'entretien annuel obligatoire en matière de forfait jour. En conséquence, la SAS [Y] ne justifiant d'aucun entretien pendant la période litigieuse portant sur tous les sujets devant annuellement être abordés avec un salarié en forfait jour, la convention de forfait en jours est nulle, peu important que le salarié n'ait pas émis de contestation durant l'exécution de la relation de travail. 2) sur les conséquences de la nullité de la convention de forfait: la demande d'heures supplémentaires. La convention de forfait étant privée d'effet, il s'ensuit que M. [E] est en droit de formuler une prétention au titre d'heures supplémentaires sur le fondement du droit commun en matière de temps de travail. Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Selon les articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail, elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent . En application de l'article L3121-29 du Code du travail elles se décomptent par semaine. A défaut d'accord, il résulte de l'article L3121-36 du Code du travail que les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % . Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié . Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été soit demandées par l'employeur, soit accomplies avec l'accord au moins implicite de celui-ci, cet accord implicite pouvant résulter de ce que celui-ci, les connaissant, ne s'y est pas opposé. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [E] produit : - ses relevés horaires pour la période concernée, mentionnant le début et la fin de ses journées de travail, dont ressort l'amplitude de celles-ci. Ainsi, comme le cite M. [E], ces relevés établissent, à titre d'exemple pour M. [E]: Le 6 janvier 2016 : sortie du magasin à 20h46, embauche à 8h02 le lendemain ; Le 31 mai 2016 : sortie du magasin à 01h58, embauche à 8h05 le lendemain ; Le 9 décembre 2016 : sortie du magasin à 20h40, embauche à 7h24 le lendemain ; Le jeudi 12 janvier 2017 : sortie du magasin à 20h30, embauche à 8h04 le lendemain ; Le 29 juin 2017 : sortie du magasin à 20h37, embauche à 8h03 le lendemain ; Le 26 septembre 2017 : sortie du magasin à 20h29, embauche à 7h57 le lendemain. -des extraits badges pour la période février 2015-janvier 2018, -un tableau reproduit dans ses écritures, mentionnant les jours où il était présent le week-end et ses amplitudes horaires, - un tableau reproduit dans ses écritures dont il tire qu'il était présent la nuit, et précisant l'amplitude de son travail de nuit, - ses relevés de badges pour la période de février 2015 à janvier 2018, mentionnant les heures auxquelles il passait la porte de l'entreprise, lesquels révèlent pour certains jours une amplitude horaire amenant régulièrement le salarié à ne pas bénéficier du temps de repos quotidien de 12h impératif fixé par la convention collective pour les salariés soumis au forfait jour, -un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu'il revendique, soit au total 1268 heures dont 1102,16 h majorées à 25 % et 165,48h majorées à 50 %, -un planning des permanences. Dans ses écritures, la société souligne que les samedis/dimanche où Monsieur [E] a été amené à travailler étaient rares, admettant par là même que M. [E] travaillait certains dimanches. M. [E] produit l'attestation de Madame [R], qui occupait le poste de responsable informatique, ce qui n'est pas discuté, qui témoigne de la grande disponibilité de Monsieur [E] dans l'exercice de ses missions et aussi d'une charge de travail accrue depuis l'ouverture de la parapharmacie et du drive. Elle confirme une amplitude horaire importante et la présence rendue nécessaire des salariés pour assurer les fermetures du magasin ainsi que les inventaires plusieurs samedis soirs. Le salarié fournit, encore, l'attestation de Monsieur [W], représentant de la section syndicale CGT et membre de la commission santé sécurité et conditions de travail (CSSCT) atteste également du travail dominical du salarié et de ce que celui-ci figurait chaque semaine dans le planning de fermeture du magasin, l'obligeant à travailler jusqu'à 20h30. Il produit l'attestation de Madame [Z], dont il n'est pas discuté en défense qu'elle était en charge de l'établissement des plannings des permanences et des fermetures des responsables de service au sein du magasin jusqu'en 2017, laquelle confirme que Monsieur [E] effectuait la fermeture du magasin à minima une fois par semaine et dès lors une amplitude horaire de 8h à 20h30 au minimum. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, sur lequel pèse le contrôle du temps de travail de son salarié, de produire ses propres éléments en réponse. Si la société [Y] invoque au cours de ses écritures la prescription triennale, elle ne forme aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses écritures. La cour n'est donc pas saisie d'une demande d'irrecevabilité partielle des demandes, tirée de la prescription. La société [Y] se contente essentiellement, attestations à l'appui, de critiquer les éléments fournis par M. [E] et leur entre autres leur véracité et leur fiabilité. Elle soutient ainsi que Monsieur [E] avait pour habitude de se décharger sur tout le monde et produit en ce sens un certain nombre d'attestations de salariés, que M. [E] remet d'ailleurs en cause longuement, notamment parce que les auteurs de ces attestations, sous la subordination de la société [Y], n'ont pu, de par leur fonction, ou l'emplacement de leur poste connaître ses horaires de travail ( Mme [X] ou Mme [A]) . En tout état de cause, le fait, à le supposer établi, que M. [E] délègue un certain nombre de ses taches, n'est pas de nature à remette en cause les éléments fournis par l'appelant, dès lors que l'employeur ne fournit pas lui même ses éléments sur le temps de travail de l'intéressé. La société produit encore plusieurs attestations de salariés qui attestent ne jamais avoir vu Monsieur [E] tous les samedis sur son lieu de travail. Pour autant, certaines attestations, dont celle de Mme [C], qui indique n'avoir jamais vu M. [E] travailler le samedi, sont contradictoires avec les propres écrits de la société [Y], puisqu'il été vu ci-avant que l'employeur admet lui même que M [E] a travaillé certain samedis. La société [Y] soutient que Monsieur [E] effectuait tout au plus 41.5 heures de travail par semaines, soit tout au plus 6.5 heures supplémentaires par semaine de sorte que, déduction faite de semaine de congés payés, il pourrait tout au plus réclamer : -pour 2015 : 6 107.07 euros -pour 2016 : 7 553.49 euros -pour 2017 : 7 553.49 euros, soit tout au plus la somme totale de 21 214.05 euros, outre la somme de 2 121.40 euros au titre des congés payés. Pour critiquer le relevé des horaires de travail, elle se borne à alléguer « que rien ne prouve qu'il (M. [E]) allait directement travailler après avoir poussé cette porte ». Cependant, en l'absence de tout élément sur les horaires réalisés par M. [E], produit par la SAS [Y], alors que cette dernière ne justifie nullement, comme cela lui incombe, d'un contrôle sur le temps de travail de M. [E] soumis à un forfait annuel en jours, les heures supplémentaires revendiquées par M. [E] seront retenues en leur intégralité, outre les congés payés y afférents. Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef. B) sur le manquement à l'obligation de sécurité de résultat : 1) sur le non-respect du temps de repos En application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L.4161-1; 2° Des actions d'information et de formation; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En application de l'article L. 4121-1 du code du travail précité l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Conformément à l'article L3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée de 11h consécutives. De même, l'article « 5.5.4. Temps de repos quotidien et hebdomadaire ; jours fériés » de la convention collective applicable, dont se prévaut M. [E], prévoit : Afin de garantir une amplitude raisonnable de ses journées d'activité, le salarié en forfait jours bénéficie d'un repos quotidien d'une durée de 12 heures consécutives. Il bénéficie d'un repos hebdomadaire d'une durée de 1 journée entière, en principe le dimanche (sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur), à laquelle s'ajoute(nt) 1 journée ou 2 demi-journées supplémentaires, en principe prise(s) chaque semaine ; dans le cas où l'activité ne permettrait pas la prise des demi-journées supplémentaires, ou ne la permettrait pas en totalité, le salarié devra néanmoins bénéficier de 36 heures consécutives de repos au cours de la semaine, et la ou les demi-journées manquantes devront être prises dans les 3 mois suivants. Le repos hebdomadaire doit être attribué à raison de 2 journées entières pour au minimum 20 semaines dans l'année. Le salarié en forfait jours bénéficie chaque année du chômage de 6 jours fériés en sus du 1er Mai, au prorata en cas d'année incomplète. » En application de l'article 1315 du code civil devenu 1353 du même code, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il a été jugé qu'il résulte de ces textes que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et de ceux fixés par les textes susvisés, qui incombe à l'employeur. Il appartient en conséquence à l'employeur de rapporter la preuve de ce que le salarié n'a pas dépassé les durées maximales de travail et a pu exercer son droit au repos tel que prévu par la loi et la convention collective applicable. M. [E] fait état, ses pièces 12 et 13 relatives aux effectifs de la société à l'appui, ce que la société [Y] réfute, de ce que sa charge de travail s'est accentuée du fait de l'agrandissement du magasin, notamment liée à l'ouverture d'un Drive les effectifs qu'il avait à gérer étant sont passés de 141 salariés en décembre 2012 à 253 en juillet 2013 et 363 en septembre 2017. Il indique qu'au cours des entretiens professionnels, il n'a eu de cesse d'alerter la Direction sur sa surcharge de travail et de la nécessite de recruter et produit les dits entretiens. Il fait également état de la réponse qu'il a apportée à la lettre de mise en garde qui est restée sans réponse mais aussi de son courriel du 29 janvier 2018, resté lui aussi sans réponse, dans lesquels il se plaint de sa surcharge de travail et sollicite l'autorisation de recruter un second assistant ressources humaines . Il produit également l'attestation de Madame [R], qui indique qu'il « n'avait cesse de réclamer à notre direction la création d'un second poste d'assistant RH. En réponse, Monsieur [E] se trouvait confronté au silence, au mutisme de notre président ». Il a été vu ci-avant, dans la discussion sur la convention de forfait, que l'employeur ne justifiait pas avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail du salarié restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont il résulte que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité ( en ce sens Soc, 2 mars 2022, 20-16.683) Sans qu'il y ait lieu de suivre les parties dans les détails de leur argumentation, la cour constate que la société [Y] n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que M. [E] a pu exercer son droit au repos dans les conditions prévues par les dispositions légales et la convention collective, la discussion sur les heures supplémentaires dont ressort, au vu des éléments fournis par M. [E], que le salarié a accompli un grand nombre d'heures supplémentaires, au demeurant non rémunérées, dénotant le contraire. Dès lors, la cour retient que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité en ne mettant pas en mesure M. [E] d'exercer son droit au repos. 2) sur l'absence de visite médicale régulière M. [E] fait valoir qu'il n'a pas passé de visites médicales régulières périodiques à partir du moment où il occupait la fonction de DRH, soit à partir du 03 février 2011et ce pendant 7 années consécutives, alors même que son activité s'était fortement amplifiée et occasionnait une charge de travail conséquente au sein du magasin. Il estime que cette absence de suivi médical, alors qu'il exprimait par ailleurs régulièrement des difficultés liées à une charge de travail excessive, a nécessairement contribué à la dégradation de ses conditions de travail. Il produit le certificat médical d'un médecin traitant en date du 3 février 2018 qui fait état de « troubles anxieux suite à une situation professionnelle éprouvante avec risque de burn out » et « troubles anxio-dépressifs » et un courrier du service de santé et médecine du travail qui mentionne que le salarié lui a parlé de son mal-être et de « ses difficultés au poste de travail, d'insomnies et de pensées qui parasitent toute la journée » et qu'un recul est indispensable. La société rétorque que la salarié n'apporte pas d'élément pour justifier de son préjudice, qu'il entrait dans les attributions de Monsieur [E] d'organiser les visites médicales auprès de la médecine du travail, qu'elle n'a jamais donné pour consigne d'exclure les responsables des visites médicales et enfin que, contrairement aux dires de Monsieur [E], les visites auprès de la médecine du travail ont bien eu lieu. Pour autant, contrairement à ses allégations, il ressort du mail de la médecine du travail qu'entre le 3 février 2011, visite périodique et le 5 mars 2018, visite de reprise, aucune visite médicale de M. [E] n'a eu lieu. Il est constant que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers ses salariés en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité. Le non-respect des règles relatives aux visites médicales qui concourent à la protection de la santé et de la sécurité des salariés constitue un manquement à son obligation de sécurité. Ne méconnaît pas son obligation, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. En l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée par la société [Y], qui ne justifie pas qu'elle a permis au salarié de bénéficier des visites médicales périodiques prévues à l'article R. 4624-16 du code du travail, soit, dans sa version alors applicable, tous les 24 mois. Pour autant, il est jugé qu'il appartient au salarié, en cas de non-respect par l'employeur des prescriptions nationales en la matière, de démontrer l'existence d'un préjudice.(Soc.4.09.24, n°22-16129) . Comme le fait valoir l'appelant, ces visites auraient permis au salarié des échanges sur sa santé et d'examiner ses perspectives professionnelles et sa charge de travail en fonction de celui-ci. M. [E] fait donc valoir en substance une perte de chance. La cour relève ainsi que M. [E] a, dans ces conditions, perdu des chances de ne pas voir son état de santé se dégrader et de ne pas être en arrêt de travail, qui justifient l'allocation de la somme de 2000 euros de dommages-intérêts. Le jugement déféré, qui a débouté M. [E] de sa demande de dommages intérêts, sera en conséquence infirmé de ce chef. C) sur l'exécution déloyale du contrat de travail 1) sur l'absence de prise en compte des alertes relatives à la charge de travail M. [E] fait valoir sur ce point, de manière parfaitement redondante, les éléments qu'il a déjà évoqués largement dans sa discussion sur le rappel d'heures supplémentaires et le non respect de son droit au repos. Il n'y a donc pas lieu pour la cour d'y revenir. 2) sur le retard dans l'établissement de l'attestation de salaire Monsieur [E], au visa de l'article R323-10 du code de la sécurité sociale, prétend qu'étant en arrêt maladie à compter du 3 février 2018, il n'a eu de cesse de demander à son employeur (courriers LRAR du 9/02/2018, 16/02/2018 et 24/02/2018) qu'il adresse l'attestation de salaire à la CPAM afin de pouvoir être indemnisé, en vain, qu'il n'a donc pas été en mesure, du fait de l'employeur, de transmettre à ce dernier son premier relevé d'indemnité journalière avant le 24 février 2018, que, de surcroît, le complément de salaire ne lui a été versé qu'en mars 2018, avec au surplus un délai de carence, contrairement à ce que prévoit la convention collective. La société réplique que le traitement de l'absence de Monsieur [E] s'est fait dans des délais normaux et raisonnables. Elle ajoute que les compléments de salaire ont bien été payés à Monsieur [E] dès l'envoi par celui-ci de son relevé d'indemnités journalières et selon un planning de paiement en fonction des dates de communication des justificatifs d'IJSS que Monsieur [E] avait lui-même mis en place. D'une part, comme le fait valoir le salarié, l'article R323-10 du code de la sécurité sociale n'impose aucun délai à l'employeur pour transmettre l'attestation de salaire se rapportant aux payes effectuées pendant les périodes de référence définies, permettant le calcul des indemnités journalières par la sécurité sociale, cette transmission devant toutefois être faite dans un délai raisonnable. D'autres part, le document produit par l'appelant, émanant de la CPAM, détaillant les indemnités journalières versées à M. [E], fait état d'un paiement au 22 février 2018. Par conséquent, M. [E] ne peut soutenir que la société n'a réalisé une démarche auprès de l'organisme social que le 22 février 2018, dès lors qu'un délai sépare nécessairement la transmission de l'attestation de salaire à la caisse et le premier versement des indemnités journalières par celle-ci, alors qu'en outre, il est est constant qu'est appliqué un délai de carence de 3 jours. Sur ce point, aucune faute de l'employeur, pour transmission tardive de l'attestation de salaire, ne peut dès lors être retenue. Il est constant que l'obligation de l'employeur de verser le complément de salaire ne peut être exécutée que sur justification par le salarié, d'une part qu'il est bien prise en charge par la sécurité sociale et, d'autre part, par la communication des relevés des indemnités journalières de la sécurité sociale permettant à l'employeur de calculer le complément de salaire dû ou de transmettre les relevés à l'organisme de Prévoyance. En l'espèce, M. [E] fait valoir sans être contredit que, par mail du 24 février 2018 à 11h25, il a communiqué à la société [Y] son premier relevé d'indemnités journalières en vue du règlement de son complément de salaire par son employeur et, sur son bulletin de paie de mars 2018, il apparaît la mention du maintien du salaire pour la période du 10 février 2018 au 4 mars 2018. Par ailleurs il apparaît, sur ce même bulletin, le versement d'un acompte de 348,18'. Contrairement à ce que M. [E] soutient, il ne ressort nullement de l'article 3 annexe 3, concernant les cadres, de la convention collective applicable, qu'il cite, que ladite convention collective prévoit expressément un complément de salaires à compter du premier jour d'absence, ce texte précisant uniquement, en fonction de la durée de présence continue du salarié concerné dans l'entreprise, la durée de versement de l' indemnité ayant pour effet d'assurer aux intéressés, en cas de maladie ou d'accident du travail, le maintien de leur rémunération nette mensuelle. Dès lors, en considération de l'ensemble de ce qui précède, la cour ne retient à ce titre aucune faute de la société [Y]. Au surplus, la cour estime que le lien de causalité entre les difficultés financières évoquées par M. [E] et les circonstances dont il fait état, n'est pas suffisamment établi. D) sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi en respectant les dispositions légales ; Il ressort des développements ci-avant que la société [Y] a manqué à plusieurs titres à ses obligations, entre autres, en ne respectant pas les dispositions de la convention collective permettant le contrôle du temps de travail du salarié au forfait en jours, en ne mettant pas son subordonné en mesure de respecter son droit au repos, ce qui caractérise un manquement à son obligation de sécurité, et en ne rémunérant pas les heures supplémentaires effectuées par M. [E]. Dès lors, le salarié est fondé à solliciter des dommages intérêts en réparation de son préjudice et il lui sera alloué à ce titre une somme de 5000' de dommages intérêts. E)sur la demande de dommages intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et discrimination M. [E] évoque indifféremment une inégalité de traitement et une discrimination salariale. La cour rappelle que l'inégalité de traitement n'est pas en soi nécessairement illicite et ne se confond pas avec la discrimination, laquelle correspond à une différence de traitement fondée sur un motif illégal. En l'espèce M. [E] n'invoque pas de motif prohibé énuméré par les articles L1132-1 à L1132-3-3 (race, appartenance syndicale, santé'), qui fonderait la discrimination dont il se plaint. Il n'est donc pas fondé à se prévaloir d'une discrimination. Le principe « à travail égal, salaire égal », oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins, à devoir justifier toute disparité de salaire. Cette règle est une application particulière du principe d'égalité de traitement entre les salariés. Elle s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage. Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères et pertinents, étrangers à toute discrimination. Selon l'article L.3221-4 du code du travail sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Toutefois, l'employeur peut individualiser les salaires, dès lors qu'il est en mesure de justifier toute différence de traitement par des critères objectifs et matériellement vérifiables au regard de l'avantage en cause. Il résulte de l'article 1315, devenu 1353, du code civil qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge, qui est tenu d'en contrôler concrètement la réalité et la pertinence, les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire compte tenu entre autres de leur parcours professionnel, afin que l'employeur apporte à son tour la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence. En l'espèce, les tableaux de M. [E], comparant ses salaires à ceux de Mme [P] et de M. [B] ne sont pas contestés par l'employeur. Il résulte de ces tableaux que de janvier 2015 à décembre 2017, le salaire de M. [E] a progressé de 900', passant de 3000' à 3900', tandis que, dans le même temps, celui de Mme [P] passait de 4000' à 5500' dès juillet 2015. De même, le salaire de M. [B] était dès janvier 2015, de 3700' et est passé à 4000' dès juillet 2017. De même, il ne ressort pas de ses écritures que l'employeur discute utilement le tableau de comparaison des versements intéressement/participation entre M. [E], Mme [P] et M. [B], étayé par les bulletins de paie de novembre 2016 des salariés concerné, dont ressort que ce mois M. [E] a perçu au titre de l'intéressement une somme de 1607', Mme [P] 3383' et M. [B] 2003'. M. [E] produit encore les bulletins de salaires du mois de septembre 2017 de lui même, de Mme [P] et de M. [B] dont ressort que pour ce mois, au titre de la prime de bilan il a perçu 1000', Mme [P], 9000' et M. [B], 1000'. Le tableau comparatif, non contesté utilement en défense, de la participation 2016/2017, versée à M. [E], Mme [P] et M. [B], révèle également des différences importantes, le premier ayant perçu 1 018.86 ' brut, les deux autres respectivement 2 179.37' brut et 2 179.37 ' brut. En outre il n'est pas discuté que Mme [P] disposait d'un véhicule de fonction. Il est constant que chacun des trois salariés bien qu'ayant le statut de Cadre de niveau VII de la convention collective applicable, avait cependant des fonctions différentes, M. [E] étant DRH, Mme [P] chef de rayon et dirigeante de l'entreprise et M. [B], directeur financier. Il n'est pas discuté que Mme [P] et M. [B], ce dernier depuis le 1er juillet 2013, avaient une délégation de pouvoirs que M. [E] produit d'ailleurs au débat, impliquant par conséquent pour les salariés auxquels l'appelant se compare, des responsabilités plus importantes que ce dernier qui en revanche ne disposait pas d'une telle délégation, ce qu'il ne discute pas. Par ailleurs, contrairement à ce qu'il soutient, ce n'est qu'à compter du 1er janvier 2015, que Monsieur [E] a été promu au poste de Directeur des Ressources Humaines, catégorie Cadre niveau VII de la convention collective, tandis que M. [B] l'était depuis le 1er juillet 2013, alors que Mme [P] était cadre depuis le 1er février 1990. Il ne résulte d'aucune pièce que les salariés cités par l'appelant accomplissaient un travail de valeur égale au sien même si selon les relevés de badge produits la charge mentale de M. [E] était importante. Par suite, il apparaît que M. [E] n'apporte pas d'éléments, qui, même pris dans leur ensemble, sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire. Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. F) sur l'annulation de la mise en garde La cour observe que les écritures de M. [E] ne contiennent aucune motivation spécifique à cette demande. Or, il découle de l'article 954 du CPC que chaque chef de demande doit comporter une telle motivation spécifique. La cour en conclut que l'appel sur ce point n'est pas soutenu et cette demande est donc rejetée. G) sur la Sommation de communiquer les trois notes de frais de Monsieur [E] Il a été jugé ci-dessus dans la discussion sur le statut de salarié protégé de M. [E] que la communication de ces notes lui incombe. Cette demande, qui d'ailleurs relève de la compétence de la mise en état, est donc rejetée. III) Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail: A) sur la prise d'acte et ses conséquences : La prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation introduite auparavant. La demande de résiliation judiciaire n'est en l'espèce pas irrecevable du fait de la prise d'acte postérieure, mais sans objet. A l'inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. A l'appui de sa prise d'acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d'autres faits au cours du débat probatoire. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture. En outre, lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat figurant sur la liste prévue à l'article L.2411-1 du code du travail, ce qui est le cas d'un Conseiller prud'homme, prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, lorsque les faits invoqués par le salarié la justifient, les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur. En l'espèce, il a été relevé par la cour un certain nombre de manquements de l'employeur d'une gravité suffisante, tels que le non respect du droit au repos, le non paiement des heures supplémentaires, l'absence de visites médicales périodiques, faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, ces manquements étant en outre continus et ayant perduré jusqu'à l'arrêt de travail en février 2018, et même au-delà, de M. [E]. Pour autant, il a été vu ci-avant que M. [E] ne pouvait se prévaloir du statut protecteur attaché à son mandat de conseiller prud'homme, faute pour lui, pour des raisons qui lui appartiennent, d'en avoir informé son employeur et d'apporter la preuve que ce dernier en avait connaissance à la date de sa prise d'acte. Dès lors, les demandes de M. [E] au titre de la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, ne peuvent qu'être rejetées. Il en est ainsi de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement nul . Par ailleurs, la cour constate qu'elle n'est pas saisie par M. [E], à titre subsidiaire, d'une demande tendant à voir dire et juger que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour le cas ou il ne serait pas fait droit à sa demandes de qualification de sa prise d'acte en licenciement nul.. B) sur le travail dissimulé L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Aux termes de l'article L8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite (Soc., 28 février 2018, pourvoi n° 16-19.060) et inopposable. En l'espèce, c'est par suite d'une inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours du la salarié que celui-ci a pu prétendre à un rappel d'heures supplémentaires. Par conséquent, il n'est pas établi que l'employeur, qui se croyait valablement lié à la salariée par une convention de forfait exclusive de paiement et donc de toute déclaration d'heures supplémentaires, se soit volontairement soustrait à ses obligations déclaratives. Le salarié est donc débouté de ce chef de demande. C) sur la demande de dommages et intérêts pour communication tardive des documents de fin de contrat Monsieur [E] prétend qu'étant est sorti des effectifs le 29 mars 2018, date d'envoi de la prise d'acte de son contrat de travail, il n'a finalement obtenu ses documents de fin de contrat que le 11 juin 2018. Il dit qu'il n'a ainsi pu commencer à percevoir ses indemnités pôle emploi à compter du 7 août 2018 et n'a ainsi perçu aucune indemnisation Pôle emploi pendant plus de quatre mois, soit entre le 3 avril 2018 et le 7 août 2018. La société rétorque qu'elle a clairement écrit à Monsieur [E] pour lui indiquer qu'il pouvait venir récupérer ses documents de rupture. A l'expiration du contrat de travail l'employeur doit délivrer au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte. Pour autant, si l'employeur a l'obligation de les tenir à disposition du salarié et de l'en informer, ces documents sont quérables et non portables. Or, dès lors que la société [Y] justifie, par ses courriers du 30 avril 2018, qu'elle tenait au moins à cette date ces documents à disposition de M. [E], ce dernier n'est pas fondé à se prévaloir d'une faute de celle-ci. Par ailleurs, la réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce, dans le cadre de la discussion sur ce point, M. [E] n'allègue aucun préjudice résultant de ce que, en conséquence de la remise tardive de ses documents de fin de contrat, ses indemnités pôle emploi lui ont été versées avec retard, ni à fortiori n'en rapporte la preuve. Sa demande à ce titre est donc en voie de rejet. IV) sur la demande reconventionnelle de la société [Y] tendant à voir juger que la prise d'acte produit les effets d'une démission La cour relève que M. [E] demande la réformation du jugement querellé en ce qu'il a rejeté toutes ses demandes. Il s'en déduit qu'il ne conclut pas à la réformation du dit jugement en ce que, sur la demande reconventionnelle de l'employeur, le premier juge « DIT ET JUGE que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [H] [E] produit les effets d'une démission à la date de la saisine du 02 mars 2018. » Dès lors, la cour qui n'est pas saisie d'une demande de réformation sur ce point ne peut que confirmer le jugement de ce chef. S'il est constant que le salarié dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est qualifiée de démission est redevable envers son employeur d'une indemnité de préavis, encore faut-il que le salarié ait été en capacité d'exécuter son préavis ce qui n'était pas le cas en l'espèce, M. [E] se trouvant, du fait de son arrêt de travail pour maladie en cours lors de la notification de la prise d'acte, dans l'incapacité d'exécuter son préavis de démission. La demande en paiement d'une indemnité de préavis sera rejetée par confirmation du jugement dont appel. V) sur les mesures accessoires Il est fait droit à la demande de délivrance de documents de fin de contrat rectifiés pour tenir compte des sommes allouées par le présent arrêt, ainsi qu'à la demande de remise d'un bulletin de salaire rectifié récapitulant les sommes accordées par la présente décision selon les modalités précisées au dispositif, sans qu'il y ait toutefois lieu à astreinte faute de justification de la nécessité de cette mesure. La cour rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt qui en fixe le montant. Les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions légales applicables, l'anatocisme étant de droit lorsqu'il est demandé comme en l'espèce. Succombante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, la société [Y] sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. La société qui succombe à titre principal est condamnée, en considération de l'équité, à payer à l'appelant la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 et est déboutée de sa propre demande à ce titre. Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de l'appelant en sus de l'article 700, l'exécution forcée du présent arrêt étant hypothétique. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en premier ressort et mis à disposition au greffe; Constate qu'elle n'est pas saisie par M. [E] d'une demande de réformation du jugement déféré en ce que, sur la demande reconventionnelle de l'employeur, il « dit et juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [H] [E] produit les effets d'une démission à la date de la saisine du 02 mars 2018 », Infirme le jugement déféré, rendu le 9 février 2021 par le conseil des prud'hommes de Martigues,  sauf en ce qu'il « dit et juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [H] [E] produit les effets d'une démission à la date de la saisine du 02 mars 2018 », rejette le statut protecteur de M. [E] et déboute la société [Y] de sa demande d'indemnité de préavis, Statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension : Juge que Monsieur [E] ne bénéficie pas du statut protecteur de salarié protégé, Dit que la convention de forfait en jours est nulle, Condamne la société [Y] à payer à Monsieur [E] les sommes suivantes : -59 702,92' brut au titre du rappel d'heures supplémentaires, -5 970.29' brut au titre des congés payés afférents, - 5000' de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail, -2000' de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicale périodiques, Rappelle que les créances à caractère salarial portent intérêt au taux légal à compter du jour de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances indemnitaires portent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt qui en fixe le montant, Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, Déboute M. [E] de ses demandes au titre de la prise d'acte produisant les effets d'un licenciement nul, Déboute M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, Déboute M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'égalité de traitement et discrimination salariale, Déboute la société [Y] de sa demande d'indemnité de préavis, Y ajoutant : Rejette les demandes plus amples ou contraires, Condamne la Société MARIDISE à payer à M. [E] la somme de 2500' au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT