Cour de cassation, 18 novembre 2020. 19-12.102

SOC. SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11012 F Pourvoi n° X 19-12.102 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 NOVEMBRE 2020 Mme J... Y..., épouse C..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° X 19-12.102 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à l'association L'Espérance, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. L'association l'Espérance a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme Y..., épouse C..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association L'Espérance, après débats en l'audience publique du 30 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé au pourvoi principal, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; Dit n'y avoir lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel ; Condamne Mme Y..., épouse C..., aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., épouse C... L arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU IL a debouté Mme C... de sa demande principale tendant au prononcé de la nullité des décisions discriminatoires refusant son affectation a un emploi de technicien supérieur, de sa demande consécutive tendant au paiement, par l'association l'ESPERANCE, a titre de rappel de salaire, de la somme de 22 631,58 euros et une indemnité compensatrice de congés y afférente de 2.263,16 euros, ainsi que de sa demande tendant a l'affecter a un emploi de technicien supérieur et a lui verser un salaire sur la base d'un coefficient 617, avec remise des bulletins de salaire correspondants ; AUX MOTIFS QUE Mme C... formule en outre une demande de rappel de salaire tenant compte d'un classement au poste de technicien supérieur depuis 2003 et en reclassement sur un tel poste de technicien supérieur que l'association considère comme irrecevable ; que cependant, si cette demande est différente de celle formulée devant la cour d'appel de Caen, qui concernait la seule période de novembre 2013 a novembre 2014 et un reclassement au poste d'adjoint technique (statut cadre), cette demande avait été présentée devant le conseil de prud'hommes de Coutances ; qu'elle est formée devant la présente cour de renvoi a la fois a titre principal en réparation de la discrimination et a titre subsidiaire ; or, la Cour de cassation ne s'est pas prononcée sur une demande de rappel de salaire et de reclassement effectuée a titre principal, des lors que l'omission de statuer concernait une demande considérée comme subsidiaire ; que la demande est en conséquence recevable ; que Mme C... soutient que la décision de ne pas lui confier un emploi de technicien supérieur avec le salaire correspondant est nulle comme résultant d'une décision fondée sur un motif discriminatoire ; que toutefois, il ne ressort pas des éléments précédemment analysés qu'elle aurait pu prétendre a un poste de cette catégorie en 2003 ou postérieurement, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'annuler les rejets de ses candidatures et de faire droit aux demandes de rappel de salaire et de reclassement ; ET AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1134-1 du code du travail lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de l'article L. 1132-1 du même code, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments il incombe a la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers a toute discrimination ; qu'au soutien de sa demande, Mme C... invoque les faits suivants : - l'association a pris en compte l'exercice de ses mandats dans son évaluation annuelle établie en mars 2009 pour l'année 2008, en indiquant « Mme C... est moins présente sur FESAT du fait de ses mandats a l'extérieur », - elle n'a pas bénéficié d'un entretien annuel en 2010 pour l'année 2009 et celui qui était prévu en septembre 2011 s'est déroulé en présence de deux cadres, la plaçant ainsi en position d'infériorité et n'a permis aucun échange, de sorte qu'aucun bilan et aucune projection sur l'avenir n'ont pu être réalisés ; depuis, aucun entretien annuel n'a eu lieu et elle a été la seule a ne pas en bénéficier en 2013, - elle a demandé depuis 2006 a pouvoir bénéficier de la formation Caferuis (certificat d'aptitude aux fonctions d'encadrement et de responsable d'unite d'intervention sociale), ce qui lui a été refusé pendant 8 ans, alors que des postes de cadre sur lesquels elle avait postulé s'étaient libérés sur la même période et qu'elle n'a pas été retenue en raison notamment de l'absence de cette formation, - en exigeant un tel diplôme pour les postes sur lesquels elle a posé sa candidature, sans organiser de formation auprès du personnel, l'association a commis une discrimination syndicale indirecte qui la visait particulièrement, - elle n'a bénéficié d'une formation sur le logiciel « organis'or » que de 2 heures le 4 mars 2008 alors qu'il lui était reproché de ne pas le maîtriser et qu'une de ses collègues a bénéficié d'une formation plus conséquente, - le 29 avril 1998 l'association s'était engagée à faire la demande de promotion de technicien supérieur dans le cadre de l'obtention du diplôme ; elle a obtenu un BTS en 2002 pour partie dans le plan de formation de l'employeur et pour une autre dans le cadre d'un CIF ; deux emplois de technicien supérieur ont été ouverts en 2003 et 2011 qu'elle n'a pu occuper et l'association n'a effectué aucune demande auprès de la tutelle pour qu'elle puisse être promue sur son poste, contrairement a sa collègue Mme U..., - elle n'a pas évolué malgré son ancienneté contrairement a ses collègues ; elle a conservé le même coefficient depuis 1994 qui correspond à la classification usuelle pour les titulaires d'un baccalauréat, - la « sur-évolution » de certains salariés pourrait cacher une dissimulation de création de postes, l'ayant empêchée de postuler, - elle ne dispose pas d'une boîte mail professionnelle individualisée, - la formation Excel et Word qui lui a été proposée n'était pas susceptible de lui apporter un bénéfice, ce qui explique son refus, - elle a répondu a plusieurs appels a candidature depuis 2006 et malgré son ancienneté de près de 25 ans, elle a toujours été écartée, - elle ne travaillait pas dans les mêmes conditions que ses collègues, ayant un fauteuil dégradé et ayant du faire appel au médecin du travail pour obtenir un fauteuil ergonomique ; elle a dû attendre de longs mois pour obtenir une chaise qui au final n'était pas adaptée, - elle est la seule déléguée syndicale a ne pas être convoquée aux réunions du comité d'entreprise et du CHSCT et lorsqu'elle est convoquée elle n'est pas destinataire des documents nécessaires a sa mission, - l'association profite de ses absences en raison de ses mandats extérieurs pour organiser les réunions internes, - en plus des bons de délégation, elle devait remplir un cahier pour repréciser les absences deja mentionnées sur ces bons et devait par la suite justifier ses absences prud'homales auprès de la cellule de gestion ; qu'il ressort de ces éléments, pris dans leur ensemble, que la salariée présente des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; [ ] que s'agissant de l'évolution professionnelle, la salariée ne peut se prévaloir du courrier de l'association du 29 avril 1998, qu'elle analyse comme un engagement de l'employeur de lui faire bénéficier d'une promotion de technicien supérieur dans le cadre de l'obtention de son BTS, dès lors que cet élément avait déjà été analysé par la cour d'appel de Caen dans son arrêt devenu irrévocable du 27 octobre 2006 ; que Mme C... compare son évolution avec celle de M. E... et de Mme U... ; que la salariée bénéficie d'un coefficient 411 en tant que technicien qualifié depuis octobre 1994, la seule évolution étant celle liée a son ancienneté ; qu'en 2003, M. E... a été embauché en tant qu'assistant de direction, correspondant a un poste de technicien supérieur sur lequel la salariée indique avoir également postulé ; que s'il disposait du même niveau de diplôme que Mme C... et ne correspondait pas exactement au profil du poste, pour autant son recrutement était justifié ainsi qu'il ressort du compte rendu fait par un cabinet de recrutement ; qu'en effet, le cabinet indique que ses résultats sont excellents, que ses capacités de raisonnement, de réflexion, de compréhension sont largement au-dessus du niveau, qu'il surpasse de beaucoup ses concurrents dans ce domaine et qu'il dispose de capacités d'adaptation et d'apprentissage, d'un excellent potentiel relationnel, d'une grande capacité organisationnelle et de gestion de projet pour les missions complexes ; que par ailleurs, la comparaison de la salariée avec la situation de M. E..., quant à leur évolution de carrière respective, n'est pas pertinente puisqu'il a été embauché à coefficient supérieur ; que Mme U..., après avoir exercé la fonction d'agent de bureau a compter de septembre 2003, puis en 2007 celle d'agent administratif et d'agent administratif principal, coefficient 396, a obtenu un BTS en 2010 et a bénéficie d'une promotion en qualité de technicien supérieur, coefficient 434, en janvier 2011, sans passer par la qualification de technicien qualifié ; que cependant, son évolution est justifiée notamment par le fait qu'elle avait une expérience professionnelle antérieure de plus de 11 ans en tant qu'assistante de direction et qu'elle avait été amenée a remplacer M. E... en 2008 et 2012, lequel lui avait délégué une partie de ses anciennes fonctions lorsqu'il a été amené à prendre de nouvelles responsabilités ; que la salariée a. présenté sa candidature pour six postes de statut cadre, entre 2008 et 2014 ; que l'association justifie avoir recruté des candidats qui avaient une formation initiale et/ou une expérience plus significative que celle de Mme C..., notamment dans le domaine de la connaissance du handicap et des pratiques éducatives ; qu'ainsi, la salariée n'aurait pas nécessairement été retenue si elle avait bénéficié du Caferuis ; qu'elle ne soutient pas avoir effectué d'autres demandes de formation diplômante, dans le cadre du plan de formation de l'employeur ou dans un autre cadre, depuis l'obtention de son BTS ; qu'en outre, le seul fait d'être titulaire d'un diplôme de niveau III n'entraîne pas l'application automatique du coefficient correspondant au poste de technicien supérieur ; qu'il est justifié qu'une note d'information en date du 2 mars 2010 e prévenu les salariés qu'en raison du travail engendré par la préparation de l'évaluation externe, les entretiens annuels 2010 qui n'avaient pas encore eu lieu, ne seraient pas programmés, à l'exception de ceux de 2e partie de carrière ; or Mme C... a bénéficié d'un entretien de 2e partie de carrière le 15 novembre 2010. La salariée a ensuite bénéficié d'un entretien annuel le 12 septembre 2011 d'une durée d'une heure au cours duquel des objectifs lui ont été. Fixés ; que cet entretien a eu lieu en présence de la responsable du pôle aidé par le travail, Mme D... et de l'assistant ressources humaines, M. E.... Deux salariées, Mmes N... et X..., respectivement secrétaire et psychologue attestent avoir réalisé leur entretien annuel en présence de deux cadres, le responsable hierarchique et le cadre fonctionnel, ce dernier intervenant pour fournir des eclaircissements sur les sujets techniques ; qu'il ne peut être déduit du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 23 novembre 2010 que l'entretien annuel ne pouvait avoir lieu qu'en présence du seul cadre de référence, l'employeur ayant seulement refusé de faire droit a la demande des salariés qui souhaitaient que l'entretien se déroule en presence d'un cadre autre que celui de référence, expliquant que l'entretien etait un échange et un bilan entre le salarié et son responsable hiérarchique, seul cadre a même de pouvoir juger l'exercice des missions confiées ; qu'ainsi, la présence du cadre fonctionnel n'était pas contraire a la procédure mise en place par l'association et ne concernait pas uniquement Mme C... ; que s'agissant de l'annee 2013, une note d'information du mois d'avril indiquait que le personnel travaillant a I'ESAT bénéficierait d'un entretien annuel sur la période septembre-octobre ; que le tableau recapitulatif des entretiens menés en 2013 montre que le personnel de ce pôle a plutôt été reçu en octobre et novembre et que Mme B... n'a pas non plus bénéficié d'un entretien, contrairement aux autres personnes de I'ESAT, étant observé que de nombreux autres salariés n'ont pas davantage bénéficié d'un entretien d'évaluation au cours de cette année, l'employeur indiquant avoir subi une desorganisation du fait du depart de l'adjointe technique ; qu'en revanche, l'association ne justifie pas que la salariée a bénéficié d'un entretien annuel depuis le dernier qui s'est deroulé en septembre 2011 ; qu'ainsi, s'il est établi que l'association ne met pas en place un entretien annuel pour la majorité de ses salariés, elle n'apporte pas d'explication objective a l'absence d'entretien avec Mme C... pendant sept années, alors que les souhaits d'evolution professionnelle sont notamment remontés dans le cadre de ces entretiens et qu'ils permettent d'aider l'employeur a decider des promotions, augmentations de remuneration et choix de formation ; qu'en outre, si l'association explique les raisons pour lesquelles Mme U..., secrétaire, a bénéficié d'une formation plus importante que les autres secretaires, sur plusieurs années, au logiciel « organis'or », elle n'explique pas pourquoi elle s'est contentée de répondre a Mme C... (qui demandait par courrier du 4 janvier 2009 « un minimum de mode d'emploi pour pouvoir travailler avec PROG'OR », logiciel sur lequel elle n'avait eu que 2 heures de formation) qu'elle avait été formée par Mme U... et avait reçu un rappel de la méthode expliquée plusieurs fois, sans envisager une formation complémentaire ; que l'association fait valoir que c'est l'autorité de tutelle qui autorise les créations comme les modifications de poste ; que toutefois, il convient de constater qu'aucune demande, permettant à Mme C... d'évoluer, n'a été effectuée, sans qu'elle soit en mesure de s'expliquer sur cette situation ; qu'enfin, elle ne fournit pas d'explication pertinente au fait que la salariée ne bénéficie d'une adresse professionnelle à son nom que depuis octobre 2013 et qu'auparavant elle recevait sur une boîte mail structurelle, également accessible .par la secrétaire de l'ESAT, des messages relatifs a l'exercice de ses mandats notamment ; que compte tenu de ces derniers éléments, il convient de retenir l'existence d'une discrimination en lien avec les mandats de la salariée ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'au vu des fiches de salaires fournies par la demanderesse, il est constaté que celle-ci a bénéficier des changements indiciaires relatif a son échelon dans la convention collective 66 ; ALORS QUE, premièrement, toute disposition ou tout acte pris a l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions légales relatives a la discrimination est nul ; que le juge, qui retient que les éléments présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination, ne peut rejeter une demande du salarié fondée sur l'existence d'une telle discrimination, sans caracteriser, de manière précise, en quoi le ou les éléments sur lesquels il fonde sa décision constituent des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, justifiant la décision de l'employeur ; de sorte qu'en déboutant Mme C... de sa demande principale tendant au prononcé de la nullité des décisions discriminatoires refusant son affectation a un emploi de technicien supérieur et de sa demande consécutive tendant au paiement, par l'association l'ESPERANCE, de la somme de 22.631,58 euros et des congés payés afférents ainsi que de sa demande tendant a l'affecter à un emploi de technicien supérieur et à lui verser un salaire sur la base d'un coefficient 617, sans caractériser, de manière précise, en quoi le ou les éléments sur lesquels elle avait fondé sa décision révélaient l'existence d'éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, justifiant la décision de l'employeur, ce au regard des critères au vu desquels doivent être appréciés les mérites des candidatures a un emploi supérieur, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxiémement, toute disposition ou tout acte contraire aux articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail est nul ; que le juge, qui retient que le salarié a établi la matérialité de faits precis et concordants constituant, selon lui, un harcelement moral et que ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcelement moral, ne peut rejeter une demande du salarié fondée sur l'existence d'un tel harcèlement moral, sans caractériser, de manière précise, en quoi le ou les éléments sur lesquels il fonde sa décision constituent des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement moral, justifiant la décision de l'employeur ; de sorte qu'en déboutant Mme C... de sa demande principale tendant au prononcé de la nullité des décisions refusant son affectation a un emploi de technicien supérieur et de sa demande consécutive tendant au paiement, par l'association l'ESPERANCE, de la somme de 22.631,58 euros et des congés payés afférents ainsi que de sa demande tendant a l'affecter à un emploi de technicien supérieur et a lui verser un salaire sur la base d'un coefficient 617, sans caractériser, de manière précise, en quoi le ou les éléments sur lesquels elle avait fondé sa décision révélaient l'existence d'éléments objectifs, étrangers a tout harcèlement moral, justifiant la décision de l'employeur, ce au regard des critères au vu desquels doivent être appréciés les mérites des candidatures a un emploi supérieur, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L.1152-1, L. 1152-3 et L. 1154-1du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement, le défaut de réponse à conclusions équivaut a un défaut de motifs ; qu'en décidant, en l'espèce de débouter Mme C... de sa demande principale tendant au prononcé de la nullité des décisions refusant son affectation a un emploi de technicien supérieur et de sa demande consécutive tendant au paiement, par l'association l'ESPERANCE, de la somme de 22.631,58 euros et des congés payés afférents ainsi que de sa demande tendant a l'affecter a un emploi de technicien supérieur et a lui verser un salaire sur la base d'un coefficient 617 sans répondre, ne serait-ce que par des motifs sommaires ou implicites, au moyen de Mme C... tiré de ce qu'une obligation de promotion était inscrite dans la convention collective à l'article 32, précisé par le protocole du 25 avril 1985, énoncant : « en cas de formation décidée par l'employeur comme préalable à la promotion d'un salarié, l'employeur est tenu de procéder à celle-ci sauf si l'emploi considéré a été supprimé pour une raison indépendante de l'employeur » et de ce que cette obligation n'avait pas été exécutée par l'employeur dès lors que les juges du fond avaient relevé qu'il n'avait affecté la salariée sur aucun des deux emplois qu'elle aurait pu occuper ; la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.