Cour de cassation, 07 novembre 2018. 17-22.392

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11333 F Pourvoi n° R 17-22.392 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Lodge Center, SARL unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 30 mai 2017 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. M... Y... , domicilié [...] , défendeur à la cassation ; M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme N..., conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Lodge Center, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme N..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Lodge Center PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer. AUX MOTIFS QUE « Sur les sursis à statuer et litispendance : Attendu que l'employeur motive sa demande de sursis par l'appel qu'il a interjeté à l'encontre du jugement du tribunal correctionnel d'Annecy ayant le 24 juin 2016 déclaré coupable Philippe Z..., gérant de la société, du chef d'harcèlement moral et sexuel à l'encontre de M... Y..., indemnisé cette dernière au titre d'un préjudice moral et relaxé la société LODGE CENTER ; qu'au regard de la litispendance fondée sur le même litige, la chambre sociale de la cour d'appel de Chambéry doit se dessaisir ; Que l'article 4 du code de procédure pénale n'impose pas à la juridiction civile de surseoir à statuer dans l'attente d'une décision pénale, même si celle-ci est susceptible d'exercer une influence sur la solution du procès civil ; qu'il ne prive cependant pas la cour de prononcer un sursis à statuer si elle l'estime nécessaire, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire ; Qu'en l'espèce, la juridiction prud'homale a été saisie antérieurement à l'engagement de l'action publique - laquelle n'est pas la date du dépôt de la plainte de celle qui se constituera postérieurement partie civile - devant la juridiction pénale, puis a prononcé sa décision également avant que cette dernière ne statue ; qu' il n'est pas en outre justifié de la date à laquelle sera appelée l'affaire sur appel de la décision correctionnelle de premier ressort ; Qu'il ne peut par ailleurs avoir contradiction, et ainsi également litispendance entre deux juridictions, dont l'une apprécie l'existence d'un délit et l'autre évalue les conditions d'exécution et de rupture d'un contrat de travail ; Que dès lors, au regard de ces éléments, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer et l'exception de litispendance ne peut qu'être écartée » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article 4 du code de procédure pénale nous indique : «L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. La mise en mouvement de l'action publique n ‘impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil». De plus l'article 379 du code de procédure civile précise ; «Le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. A l'expiration du sursis, l'instance est poursuivie à l'initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d'ordonner, s'il y a lieu, un nouveau sursis. Le juge peut, suivant les circonstances, révoquer le sursis ou en abréger le délai». Et l'article 74 du code de procédure civile nous rappelle que : «Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. II en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public». Attendu que la demande de sursis à. statuer n'a pas été exposée au conseil en avant l'exposé du fond de l'affaire. Attendu au surplus que le conseil considère que le résultat de l'action pénale engagée n'est pas de nature à modifier les faits tels qu'ils ont été présentés lors des débats. Attendu que le contradictoire a été respecté. Le conseil de prud'hommes déboute la demande de sursis à statuer » ; ALORS QU'il est sursis au jugement de l'action civile en réparation du dommage causé par une infraction tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement ; qu'en l'espèce, la société Lodge Center demandait le sursis à statuer en raison de l'instance pénale en cours, un appel ayant été interjeté à l'encontre du jugement du tribunal correctionnel d'Annecy du 24 juin 2016 statuant des chefs de harcèlement moral et harcèlement sexuel à l'encontre de la salariée ; qu'en refusant de surseoir à statuer, quand elle était saisie d'une action civile en réparation du dommage causé par les infractions de harcèlement moral et harcèlement sexuel pour lesquelles l'action publique avait été mise en mouvement, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure pénale. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR jugé que le licenciement de M... Y... est nul suite à des faits de harcèlements, d'AVOIR condamné la société Lodge Center à payer les sommes de 12 740 € au titre du licenciement nul, 1 820,04 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 182 € brut de congés payés afférents, 10 000 € au titre du préjudice moral et pressions subis, d'AVOIR ordonné à la société Lodge Center de remettre à M... Y... son solde de tout compte et l'attestation pôle emploi rectifiés, de l'AVOIR condamnée à remettre à M... Y... , dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, des bulletins de salaire conformes et d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER à payer une somme en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « Sur le harcèlement : Attendu que l'article L. 1152-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Qu'il ressort de l'article L. 1152-3 du même code qu'aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; Que l'article L 1152-3 sanctionne par la nullité de cette mesure toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L 1152-2 ; Attendu que l'article L. 1153-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir des faits : /1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ; / 2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers ; Qu'aux termes de l'article L. 1153-2 du même code aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article L. 1153-1, y compris, dans le cas mentionné au 1° du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés ; Que l'article L. 1153-4 sanctionne par la nullité toute disposition ou acte contraire aux dispositions des articles L. 1153-1 et 1153-3 ; Attendu qu'enfin l'article L 1154-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement à son détriment et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs à tout harcèlement ; Attendu qu'en l'espèce, le salarié soutient avoir été victime de faits de harcèlement moral et sexuel de la part du gérant, Philippe Z..., au moyen de menaces, de propos homophobes, des tâches extra-contractuelles, des gestes corporels à connotations sexuelles, actions qui ont entraîné sa condamnation par le tribunal correctionnel et des pressions pour la contraindre à quitter l'entreprise ; qu'il invoque également avoir subi des comportements discriminatoires fondés sur son homosexualité ; que ces agissements ont entraîné la dégradation de ses conditions de travail et la détérioration de son état de santé ; Que pour étayer ses affirmations il produit : - une attestation délivrée par Aurélie A..., salariée de l'entreprise, laquelle relate précisément : ' Tous les jours, mon employeur se moquait de mon collègue car il est homosexuel. Il n'arrêté pas de l'agresser par des propos homophobes. Il l'appelait la grande folle, la tafiole, la folle il lui disait aussi que c'était une honte d'avoir accepté le mariage gay. (...) Quand M... était en congé Philippe n'arrêtait pas de l'appeler la Folle. Il disait qu'il travaillait mal (...)' ; - une attestation délivrée par Manon A..., qui indique ainsi : 'Ayant travaillé avec M... Y... cet été pendant 2 semaines, je constate qu'il a été harcelé moralement du à son homosexualité Philippe Z... mettait une pression énorme sur M... car il le surnommait la 'fiotte'.(...)' ; - une attestation rédigée par Ludovic B..., compagnon du salarié, qui témoigne notamment : 'Il rentrait régulièrement stressé, très fatigué et sans avoir mangé de la journée (il sortait à 8 h30 au restaurant et finissait le lendemain vers 1 ou 2 heures du matin). De plus, il me faisait part des propos homophobes de Mr Z.... Tous les jours, il subissait des agressions de Mr Z... sur le mariage homosexuel, et l'appelait 'La grande folle ou la tafiole'. Mon compagnon angoissait un peu plus chaque jour, selon l'actualité politique. Et avait peur de se retrouver seul avec son employeur car il également subi des attouchements des coups sur la tête et dans le ventre et des remarques déplacées sur sa sexualité. (...) En juin, je souhaite changer d'emploi, mais Mr Z... m'a appelé pour s'opposer à ma rupture sous prétexte que c'était grâce à lui que j'avais eu cet emploi, et me fait comprendre que si je démissionne de chez son amie, Melle O... Victoria, mon compagnon passerait un très mauvais été' ; - une attestation établie par Anne-Laure C..., relatant : 'J'ai travaillé au restaurant 'O Savoyard d'Annecy avec Ludovic B..., compagnon de M... Y... . Et me suis lié d'amitié avec eux depuis février 2013, à la même date où M... a commencé chez M. Z... et très vie M... me fait part des insultes et de la surcharge de travail qu'il subit. Je constate qu'M... fait de très longues journées. Les mois passent et je vois mes amis s'enfermer dans un stress, une dépression avec l'envie de fuir la région, par peur de ce Monsieur, qui les a menacé de les détruire. Témoin également que M. Z... a appelé ma patronne pour diffamer sur M... et Ludovic, comme faire transférer M... dans notre restaurant ou faire licencier Ludovic.' ; - une attestation établie par Murielle D..., ayant assisté le salarié lors de l'entretien préalable au licenciement, qui relate les propos tenus par l'employeur : 'Il annonce n'avoir plus aucun commentaire à ajouter, mais finit l'entretien en précisant qu'après avoir pris des renseignements auprès de son 'conseil', avec qui 'ils préparent quelque chose de spécial pour Mr Y...', la procédure va suivre son cours et ce dernier recevra la réponse par lettre recommandée dans le courant de la semaine suivante. Cette phrase est prononcée d'une manière menaçante qui me dérange beaucoup!' ; - un arrêt de travail en date du 26 juillet 2013 portant mention 'dépression' établi par le docteur E..., - un certificat d'accident du travail maladie professionnelle avec premier constat le 26 juillet 2012 du docteur E..., comportant les constatations suivantes : 'harcèlement au travail (illisible) stress professionnel - sd anxieux en lien avec le travail' ; - une lettre en date du 7 août 2013 du docteur P..., médecin du travail, adressant le salarié à un confrère pour prolongation de l'arrêt de travail, ce dernier lui ayant fait part de nombreuses situations très conflictuelles avec son employeur, ce qui génère chez lui beaucoup de stress et d'angoisse' ; - une fiche d'aptitude datée du 28 août 2013, par laquelle le médecin du travail F..., dans le cadre d'une seule visite, l'a déclaré "inapte à tous les postes/ article R 4624-31 Danger immédiat./ Inapte à tous les postes de l'entreprise définitivement (danger immédiat, une seule visite )." ; - une lettre datée du 26 janvier 2015 rédigée par le docteur F... en ces termes 'En qualité de Médecin du travail, il ne m'appartient pas de fournir une telle attestation. Néanmoins, je vous confirme que l'avis 'd'inaptitude à tous les postes de l'entreprise' que j'ai émis vous concernant à l'occasion de la visite de reprise le 28 août 2013 l'a été afin de protéger votre santé en raison d'une souffrance psychique liée au travail avérée' ; - un jugement correctionnel en date du 24 juin 2016 ayant déclaré coupable Philippe Z..., gérant de la société, du chef d'harcèlement moral et sexuel à l'encontre d'Emmanuel G..., Aurélie A... et M... Y... et relaxé la société LODGE CENTER ; Attendu que le salarié établit ainsi l'existence de faits matériels précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; qu'en revanche, le dépôt de plainte du salarié et les seules attestations du compagnon et de la soeur de la salariée, lesquels ne sont les témoins directs d'aucun fait précis à connotation sexuelle sont insuffisants pour étayer les allégations de celui-ci quant à des agissements d'harcèlement sexuel commis par l'employeur ; qu'il en est de même des propos tenus de nature plus injurieuse et méprisante qu'à visée discriminatoire ; Attendu que l'employeur fait valoir que les témoignages par une salariée, en litige avec l'entreprise, et du compagnon du salarié ne sont pas fiables, les attestations de clients et de connaissances qui ont constaté l'ambiance familiale entre les parties ou celles de nouveaux ou ex- salariés, les démentant quant à son comportement, et qu'enfin l'absence de prescriptions médicales ou de démarches préalables auprès d'institutions du travail contredisent tout lien entre l'état de santé du salarié et le prétendu harcèlement ; Que toutefois, la fiabilité du témoignage d'une salariée, ayant exercé à une période couvrant celle où le salarié travaillait au sein de l'établissement ne peut être remise en cause pour la simple raison que celle-ci a attrait en justice son employeur ; qu'en effet, celle-ci fournit un témoignage précis et circonstancié quant aux propos tenus ainsi qu' au lieu et au temps de ses constats ; qu'il en est de même de la soeur de la salariée, qui bien qu'ayant exercé uniquement 15 jours se trouvait en mesure d'entendre les propos de nature méprisante, injurieuse et humiliante qu'elle rapporte et qu'elle est en mesure de dater ; que le compagnon du salarié et une de ses collègues de travail relatent également des faits directs quant aux pressions subies par le salarié dont ils ont été directement les témoins du fait des appels téléphoniques de l'employeur, que celui-ci ne dénie pas ; que les faits précis et concordants ne sauraient être remis en cause par les témoignages sur un climat général de personnes extérieures à l'entreprise ou de salariés n'ayant pas exercé à la période concernée ; Que par ses seules allégations et ces seules pièces inopérantes, l'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits réitérés matériellement établis par le salarié sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il y a lieu de considérer que le harcèlement moral est établi ; que l'inaptitude trouve, au regard des pièces médicales susvisées, son origine dans le dit harcèlement, ce qui emporte la nullité du licenciement pour inaptitude ; Sur les conséquences : Attendu que, compte tenu des circonstances de ce harcèlement et des conséquences dommageables qu'il a eu pour la salariée le préjudice en résultant doit être réparé par l'allocation de la somme de 10 000 € ; Que le salarié victime d'un licenciement nul a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail ; que le salarié qui percevait une rémunération mensuelle de 1 820,04 € et avait moins d'une année d'ancienneté au moment de son licenciement, a perçu l'allocation de retour à l'emploi jusqu'en juin 2014, puis a retrouvé un emploi saisonnier, avant de se retrouver au chômage ; que le conseil de prud'hommes a justement évalué le préjudice subi à la somme de 12 740 € ; Qu'il lui est par ailleurs dû une indemnité de 1 820,04 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, correspondant à un mois de salaire ; qu'à ce montant s'ajoute la somme de 182 € pour les congés payés y afférents ; Que compte tenu des développements qui précèdent, la demande tendant à la remise de documents sociaux conformes est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif ; Que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur au bureau de jugement du conseil de prud'hommes soit à compter du 7 décembre 2013 » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire : En droit: Selon l'article 6 du code de procédure civile : «A l'appui de leur prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder». Et l'article 9 du code de procédure civile précise : «Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention». Le code du travail nous indique en son article L 1152-l : "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel". Les articles suivant du code du travail précisent: Article L 1152-2 : "Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés". Article L1152-3 : "Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul". Article L1152-4 : "L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral". En fait : Vu le comportement de monsieur Z... décrit les attestations. Attendu qu'il n'y a aucune raison de douter de la bonne foi de ces attestations. Attendu que le conseil considère que les faits relatés permettent d'établir l'existence d'un harcèlement moral et sexuel. Attendu de ce fait que les autres demandes concernant la rupture du contrat ne sont plus justifiées. Le conseil dit que le licenciement de monsieur Y... est nul. Sur les conséquences de la rupture et les dommages et intérêts : En droit: L'article 9 du code de procédure civile nous indique : «Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention». Cet article est renforcé par l'article 1315 du code civil: «Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation». De plus l'article L 1235-3 du code du travail nous précise : «Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L.1234-9". Attendu la nullité du licenciement, le préavis est dû. Attendu que dans le cas d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préavis doit être payé au salarié. Attendu que monsieur Y... est en droit de demander des dommages et intérêts pour préjudice moral. En conséquence : Le conseil ordonne à la sarl LODGE CENTER de payer à monsieur Y... les sommes de 12.740,28 € nets au titre de licenciement nul, de 1.820,40 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 182,00 € au titre de congés payés afférents et la somme de 112,00 € au titre de rappel de salaire et 11,20 € de congés payés afférents, il octroie de plus la somme de 10.000 € au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur les documents de fin de contrat, le solde de tout compte et autres demandes: En droit: Selon l'article 6 du code de procédure civile : «A l'appui de leur prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder». Et l'article 9 du code de procédure civile précise : «Il incombe. A chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention». En fait : Attendu que le jugement va nécessiter la modification des documents de fin de contrat Attendu que les autres demandes ne sont pas justifiées. En conséquence: Le conseil condamne la sarl LODGE CENTER à refaire les documents de fin de contrat: solde de tout compte et attestation pôle emploi » ; 1) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société Lodge Center faisait valoir (conclusions pages 15 et 16) que les accusations de M. Y... ne reposait que sur des attestations d'une autre salariée en litige avec l'employeur et de proches ayant un intérêt direct à voir prospérer son action ; que la société produisait pour sa part de nombreux témoignages de clients et salariés en particulier ceux de Mme H..., Mme I..., M. Q... , Mme J..., Mme C..., Mme K..., Mme L... et M. R... (cf. production n°6), attestant de bonnes conditions de travail et contredisant ainsi les accusations du salarié ; que la cour d'appel a néanmoins retenu que les pièces de l'employeur étaient inopérantes, au seul motif que les faits allégués par le salarié ne sauraient être remis en cause par des témoignages sur un climat général de personnes extérieures à l'entreprise ou de salariés n'ayant pas exercé à la période concernée ; qu'en statuant ainsi par une affirmation globale ne permettant pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur l'examen, par elle, de chacun des éléments de preuve qui lui étaient proposés par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en estimant en l'espèce que l'attestation de Mme Manon A... permettait d'établir les faits de harcèlement reprochés à l'employeur, au motif que celle-ci était en mesure de les dater, quand ladite attestation ne comportait aucune date précise, la cour d'appel a dénaturé cette attestation, en méconnaissance du principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER à payer à M... Y... les sommes de 1 052,04 € bruts au titre du mois de mai 2013, outre les congés afférents de 105,20 € bruts, et 258,24 € bruts, outre les congés payés de 25,82 € bruts, au titre du mois de juin 2013, de l'AVOIR condamnée à remettre à M... Y... , dans un délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt et sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, des bulletins de salaire conformes et d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER à payer une somme en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « Sur les rappels de salaire de mai et juin 2013 : Attendu qu'en application de l'article 1315 du code civil alors en vigueur, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; Que selon l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, lorsque les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché :/- la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes : /- quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ; /- chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document est émargé par le salarié et tenu à la disposition de l'inspection du travail ;/- un document mensuel, dont le double sera annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié ; Qu'en l'espèce, il résulte que des bulletins de salaire de mai et juin 2013, qu'au regard d'une rémunération basée sur 151,67 heures, l'employeur ne s'est pas acquitté du paiement de 87,67 heures en mai 2013 et 21,52 heures en juin 2013 ; que contrairement aux autres fiches de paye, la mention portée à ce titre ne comporte pas les raisons de l'absence du salarié, celle de juin 2013 évoquant sans autre explication un 'crédit de 21.52h à reporter' ; qu'elles n'indiquent également pas les dates d'absence ; qu'il sera relevé par ailleurs que les documents hebdomadaires de mai et juin 2013 imposés par la convention collective, lesquels doivent indiquer le nombre d'heures effectuées n'ont pas été émargés par le salarié et ne font état de ce que l'employeur, qui se prévaut désormais d'absences non autorisées et non justifiées, d'un quelconque 'crédit d'heures' ; qu'enfin, alors que le salarié évoque une réduction de sa rémunération lorsque l'employeur a moins de trésorerie et conteste ainsi une absence non autorisée et non justifiée, ce dernier ne produit aucune pièce démontrant avoir mis en demeure le salarié de justifier de l'absence qu'il invoque ; Que dès lors, au regard des termes de l' avenant du contrat de travail et en l'état de ces éléments ne justifiant pas du caractère bien fondé des retenues de rémunérations opérées, l'employeur ne peut s'exonérer de son obligation et doit être condamné à des rappels de salaire à hauteur de 1 052,04 € brut au titre du mois de mai 2013, outre les congés afférents de 105,20 € bruts, et 258,24 € bruts, outre les congés payés de 25,82 € bruts au titre du mois de juin 2013 ; que sur ce point, la décision prud'homale sera infirmée » ; ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, M. Y... demandait un rappel de salaire pour le mois de juin 2013 ; que le bulletin de paie de ce mois de juin 2013 (cf. production n°8) mentionnait « 130,25 heures travaillées payées 151,67 ; crédit de 21,52h à reporter » et indiquait un salaire brut de 1820,04 € correspondant à 151,67 heures de travail à 12 € de l'heure ; qu'en affirmant que la fiche de paie de juin 2013 évoque sans autre explication un « crédit de 21,52h à reporter », quand il était pourtant explicitement mentionné que malgré ce crédit d'heures le salaire avait bien été versé sur la base d'un temps plein de 151,67 heures, la cour d'appel a dénaturé cette fiche de paie, en méconnaissance du principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER au paiement des sommes de 2 013,30 € brut au titre des heures supplémentaires non payées, outre 201,30 € brut de congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER à remettre à M... Y... , dans un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt et sous astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, des bulletins de salaire conformes et d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER à payer une somme en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires et la contrepartie en repos : sur les heures supplémentaires : Attendu que conformément à l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Que dès lors la durée légale du travail, telle que définie ci-dessus, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires devant se décompter par semaine civile ; Que l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective prescrit, au titre du taux de majoration des heures supplémentaires effectuées au delà de 35 heures : 'Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.' ; Attendu que par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l'employeur d'y répondre ; Attendu qu'en l'espèce, le salarié soutient qu'il a été amené à effectuer du fait de l'activité très irrégulière de l'entreprise de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; Que pour étayer ses allégations il produit : - un décompte manuscrit portant mention des heures accomplies hebdomadairement, - un relevé manuscrit de l'employeur portant mention de 192 heures effectuées en mars 2013, - les bulletins de salaires ; Que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; Que l'employeur ne conteste pas le décompte manuscrit et propose une régularisation à hauteur de 1 218,68 €, outre les congés payés afférents ; Que les éléments chiffrés du tableau intégré aux écritures du salarié, lequel se fonde sur les dits décomptes horaires transmis par l'employeur, ne donnent lieu à aucune critique de la part de ce dernier ; Que dès lors, en l'état de ces éléments détaillés semaine par semaine et comportant le nombre d'heures réalisés selon le décompte, le nombre d'heures majorées à 10%, 20% et 30% ; il peut être fait droit à la demande de la salariée à hauteur du montant de 2 130,30 € bruts, outre 213,03 € bruts au titre des congés payés » ; - sur la contrepartie en repos : Attendu qu'aux termes de l'article L. 3121-11 du code du travail : " Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. / Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. (...)" ; Que la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18-IV : " La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés." ; Qu'aux termes de l'article D. 3121-14 du code du travail : " Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis." ; Qu'à défaut de disposition conventionnelle plus favorable la contrepartie obligatoire en repos est, compte tenu de la taille de l'entreprise, de 50 % ; Attendu que, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires à hauteur de 76,50 dépassant le contingent de 90 heures, le Conseil de Prud'Hommes a justement fixé à 459 € l'indemnité revenant au salarié pour la privation de la contrepartie obligatoire en repos dont il aurait dû bénéficier » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « En droit: Selon l'article 6 du code de procédure civile : «A l'appui de leur prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder». Et l'article 9 du code de procédure civile précise : «17 incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention». De plus la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit en son article 8 : «Il est rappelé les règles relatives à l'affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicable aux personnels salariés ... chaque semaine par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectués par chaque salarié. Ce document émargé par le salarié et par l'employeur ... ». En fait: Attendu que les fiches de paye de monsieur Y... ne correspondent pas à ses fiches d'heures. Attendu que certains horaires de travail de monsieur Y... ne respectent pas les durées maximales de travail journalières, ni les durées maximales hebdomadaires. Attendu qu'une note en délibéré a permis de recalculer les heures supplémentaires qui n'ont pas été payées à monsieur Y.... En conséquence : Le conseil condamne la sarl LODGE CENTER à payer la somme de 2.013,30 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées, de 213,03 € au titre des congés payés afférents et de 459 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos » ; ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues (cf. arrêt page 6, dernier §) la société Lodge Center soutenait qu'elle avait déjà payé les heures supplémentaires de juillet 2013 et n'admettait l'existence d'autres heures supplémentaires qu'en février et mars 2013, et proposait à ce titre une régularisation de 1218,68 €, outre les congés payés afférents (page 32 des conclusions) ; qu'en affirmant que les éléments chiffrés du tableau intégré aux écritures du salarié ne donnent lieu à aucune critique de la part de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Lodge Center en violation de l'article 4 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société LODGE CENTER au paiement de la somme de 459 € brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos. AUX MOTIFS QUE « sur la contrepartie en repos : Attendu qu'aux termes de l'article L. 3121-11 du code du travail : " Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. / Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. (...)" ; Que la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en son article 18-IV : " La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés." ; Qu'aux termes de l'article D. 3121-14 du code du travail : " Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis." ; Qu'à défaut de disposition conventionnelle plus favorable la contrepartie obligatoire en repos est, compte tenu de la taille de l'entreprise, de 50 % ; Attendu que, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires à hauteur de 76,50 dépassant le contingent de 90 heures, le Conseil de Prud'Hommes a justement fixé à 459 € l'indemnité revenant au salarié pour la privation de la contrepartie obligatoire en repos dont il aurait dû bénéficier » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « En droit: Selon l'article 6 du code de procédure civile : «A l'appui de leur prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder». Et l'article 9 du code de procédure civile précise : «17 incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaire au succès de sa prétention». De plus la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit en son article 8 : «Il est rappelé les règles relatives à l'affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicable aux personnels salariés ... chaque semaine par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectués par chaque salarié. Ce document émargé par le salarié et par l'employeur ... ». En fait: Attendu que les fiches de paye de monsieur Y... ne correspondent pas à ses fiches d'heures. Attendu que certains horaires de travail de monsieur Y... ne respectent pas les durées maximales de travail journalières, ni les durées maximales hebdomadaires. Attendu qu'une note en délibéré a permis de recalculer les heures supplémentaires qui n'ont pas été payées à monsieur Y.... En conséquence : Le conseil condamne la sarl LODGE CENTER à payer la somme de 2.013,30 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées, de 213,03 € au titre des congés payés afférents et de 459 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen relatif au chef de dispositif ayant condamné la société Lodge Center au paiement d'une somme de 2 013,30 € brut au titre des heures supplémentaires, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné la société à payer une somme de 459 € brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE, sur les rappels de salaires de mai et juin 2013 : selon l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, « lorsque les salariés ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché : - la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes : - quotidiennement, par enregistrement, selon, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ; - chaque semaine, par récapitulation selon tout moyen du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document était mangé par le salarié est tenu à la disposition de l'inspecteur du travail ; - un document mensuel, dont le double sera annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié » ; qu'en l'espèce, il résulte des bulletins de salaire de mai et juin 2013, qu'au regard d'une rémunération basée sur 151,67 heures, l'employeur ne s'est pas acquitté du paiement de 87,67 heures en mai 2013 et 21,52 heures en juin 2013 ; que contrairement aux autres fiches de paie, la mention portée à ce titre ne comporte pas les raisons de l'absence de la salariée, celle de juin 2013 évoquant sans autre explication un « crédit de 21,52 heures à reporter » ; qu'elles n'indiquent également pas les dates d'absence ; qu'il sera relevé par ailleurs que les documents hebdomadaires de mai et juin 2013 imposés par la convention collective, lesquels doivent indiquer le nombre d'heures effectuées n'ont pas été émargés par la salariée et ne font état de ce que l'employeur, qui se prévaut désormais d'absences non-autorisées et non justifiées, d'un quelconque « crédit d'heures » ; qu'enfin, alors que le salarié évoque une réduction de sa rémunération lorsque l'employeur a moins de trésorerie et conteste ainsi une absence non-autorisée et non-justifiée, ce dernier ne produit aucune pièce démontrant avoir mis en demeure de justifier la salariée de l'absence qu'il invoque ; que dès lors, au regard des termes de l'avenant du contrat de travail et en l'état de ces éléments ne justifiant pas du caractère bien-fondé des retenues de rémunération opérées, l'employeur ne peut s'exonérer de son obligation et doit être condamné à des rappels de salaire à hauteur de 1 052,04 € bruts au titre du mois de mai 2013, outre les congés afférents de 105,20 € bruts, et 258,24 € bruts, outre les congés payés de 25,82 € bruts au titre du mois de juin 2013 ; que sur ce point, la décision prud'homale sera infirmée ; sur les heures supplémentaires : l'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective prescrit : « les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées de 50 % » ; qu'en l'espèce, le salarié soutient qu'il a été amené à effectuer du fait de l'activité très irrégulière de l'entreprise de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées ; que pour aider ses allégations il produit : - un décompte manuscrit portant mention des heures accomplies hebdomadairement ; - un relevé manuscrit de l'employeur portant mention de 192 heures effectuées en mars 2013 ; - les bulletins de salaire ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur ne conteste pas le décompte manuscrit et propose une régularisation à hauteur de 1218,68 €, outre les congés payés y afférents ; que les éléments chiffrés du tableau intégré aux écritures du salarié, lequel se fonde sur les décomptes horaires transmis par l'employeur, ne donne lieu à aucune critique de la part de ce dernier, lequel établit son propre tableau sur une base mensuelle qui ne peut être retenue par la cour ; qu'en l'état de ces éléments détaillés semaine par semaine et comportant le nombre d'heures réalisées selon le décompte, le nombre d'heures majorées à 10 %, 20 % et 30 %, il peut être fait droit à la demande du salarié hauteur du montant de 2 130,30 euros bruts, outre 213,03 euros bruts au titre des congés payés ; que, sur le travail dissimulé : l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévu par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, il a été justifié l'existence d'un nombre d'heures supplémentaires non-rémunérées et non-portées sur les bulletins de salaire ; que pour autant, la seule mention manuscrite du nombre 192 au titre d'heures supplémentaires en mars 2013 est insuffisante pour établir le caractère intentionnel de son omission, ce dernier admettant au demeurant dans ses écritures un nombre supérieur à hauteur de 194,74 heures ; que la prétention indemnitaire au titre d'un travail dissimulé sera rejetée ; ALORS QUE l'intention de dissimuler partiellement l'emploi du salarié résulte de la connaissance qu'avait l'employeur de l'accomplissement d'heures supplémentaires qu'il ne rémunérait pas ; qu'en se bornant à affirmer que « la seule mention manuscrite du nombre 192 au titre d'heures supplémentaires en mars 2013 » n'établissait pas l'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires, quand elle allouait au salarié un rappel d'heures supplémentaires sur le fondement des décomptes horaires transmis par l'employeur, ce dont il résultait que celui-ci avait délibérément refusé de payer des heures supplémentaires dont il avait connaissance, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.