Cour d'appel, 22 novembre 2023. 21/00460

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 4 - Chambre 5 ARRET DU 22 NOVEMBRE 2023 (n° /2023, 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00460 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC4J5 Décision déférée à la Cour : jugement du 09 novembre 2020 - tribunal judiciaire de Paris - RG n° 19/13815 APPELANTE S.A. SMA prise en la personne de son président du conseil d'administration, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056 Ayant pour avocat plaidant à l'audience Me Carole FONTAINE, avocat au barreau de PARIS INTIMES Madame [Z] [P] [Adresse 1] [Localité 6] Représentée et assistée à l'audience par Me Julie SILLET de la SELEURL JSILLET AVOCAT, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : 18 Maître [S] [B] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL B.T.P.N.F, domicilié en cette qualité audi siège [Adresse 2] [Localité 5] (déclaration d'appel signifiée par procès verbal de perquisition le 31 mars 2021) N'a pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 avril 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente Mme Elise THEVENIN-SCOTT, conseillère Mme Alexandre PELIER-TETREAU, vice-présidente faisant fonction de conseillère Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre DARJ ARRET : - par défaut. - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, délibéré initialement prévu le 08 novembre 2023 et prorogé au 22 novembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile - signé par Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre et par Manon CARON, greffière, présente lors de la mise à disposition. FAITS ET PROCEDURE Madame [Z] [P] est propriétaire d'un pavillon à simple rez-de-chaussée construit en 1948 est situé au [Adresse 1]. Elle a entrepris des travaux de rénovation, qu'elle a confié à la SARL BTPNF, assurée auprès de la société SMA SAGENA, suivant 2 devis à l'entête de la société BTPNF : - le premier en date du 21 juillet 2014 pour la somme de 101 249,50 euros approuvé et signé par Madame [P] sous réserve 'des prestations ajoutées ou supprimées en cours de réalisation' - le second en date du 06 janvier 2015 pour la somme de 16 582 euros non signé par les parties. Les travaux ont débuté le 29 septembre 2014 et n'ont pas été réceptionnés du fait d'importantes non-façons et malfaçons. Un rapport de reconnaissance a été établi à l'initiative de l'assureur protection juridique de Madame [P] le 3 mars 2016, suivi d'un rapport d'expertise contradictoire le 7 juin 2016 établi chacun par l'expert Monsieur [H] [Y], qui a constaté les désordres suivants : - sur la terrasse, allée et perron : un dallage en pierre présentant des désafleurements et une stagnation d'eau en plusieurs points - une absence de chatière sur la couverture - une coulure de peinture sur le ravalement extérieur ainsi qu'au niveau des bordures de terrasse - une absence de relevé au droit des seuils des portes et fenêtres - un défaut de mise en oeuvre de l'écran sous toiture du fait de l'absence de contre liteautage - un défaut de mise en oeuvre de l'écran de sous toiture en sablière - une absence et un défaut de mise en oeuvre de l'écran de sous toiture en combles perdus - à l'intérieur, des défauts d'exécution tenant : à l'instabilité des doublages de type placomur sur le mur du fond du séjour, un défaut de repérage du tableau électrique, un défaut de finition des habillages de points lumineux, un défaut de fixation des plinthes de la cuisine, une suppression d'un conduit de cheminée qui aurait pu permettre le raccordement de la hotte de la cuisine, des défauts de finition de peinture des murs du séjour, cuisine et plafond bureau, un soulèvement du parquet flottant dans le coin dressing, un enfoncement centimétrique du parquet flottant dans le séjour/salle à manger et écartement des joints avec désaffleurement du parquet, un défaut de verticalité et de pose des prises de courant, l'endommagement d'une plinthe à droite de la porte d'entrée. Les désordres et malfaçons n'ayant pas été repris, Madame [P] a sollicité la désignation d' un expert judiciaire, suivant ordonnance du juge des référés de grande instance de Paris en date du 06 avril 2017 qui a confié l'expertise à Madame [J] [U] remplacée par ordonnance du 21 avril 2017 par Madame [M] [L]. Suivant jugement du tribunal de commerce de Créteil en date du 28 mars 2018, la SARL BTPNF a été placée en liquidation judiciaire et Maître [S] [B] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur lequel, par courrier du 12 avril 2018, a invité Madame [P] à lui adresser sa déclaration de créance au passif. Le rapport d'expertise judiciaire a été clos le 26 mars 2019 Suivant exploits séparés délivrés le 22 novembre 2019, Madame [Z] [P] a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris Maître [S] [B] en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BTPNF et la SMA SAGENA, aux fins de voir condamner la société SAGENA, à lui payer la la somme de 105 379 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal, la somme de 81 600 euros avec intérêts au taux légal au titre du préjudice de jouissance, voir fixer la créance au passif de la société BTPNF à la somme de 105 379 euros, voir ordonner l'exécution provisoire et condamner la société SAGENA à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi que les dépens, comprenant les frais et honoraires de l'expert judiciaire et les dépens de la procédure en référé. Le tribunal, statuant par jugement réputé contradictoire, mis à disposition au greffe et en premier ressort a ainsi statué : 'FIXE à la somme de 95 597 euros TTC le montant de la créance de Madame [Z] [P] qui pourra être inscrite au passif de la société SARL BTP NF, placée enliquidation judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce de Créteil en date du 28 mars 2018, CONDAMNE la SA SMA SAGENA à payer à Madame [Z] [P] la somme de 95 597 euros TTC au titre de sa garantie à la SARL BTP NF, CONDAMNE la SA SMA SAGENA au titre de sa garantie à la SARL BTP NF à payer à Madame [Z] [P] à payer la somme de 15 000 euros au titre du préjudice de jouissance, CONDAMNE la SA SMA SAGENA à payer à Madame [Z] [P] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la SA SMA SAGENA à payer les entiers dépens de l'instance en référé et de l'instance au fond, comprenant les frais d'expertise avancée par la demanderesse, ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision.' La SMA SA a interjeté appel selon déclaration reçue au greffe de la cour le 29 décembre 2020. Par conclusions signifiées le 18 janvier 2022 la SMA SA demande à la cour de : Vu le jugement dont appel, Vu l'article 1315 du Code Civil, 1792 et suivants du Code Civil, Vu le rapport d'expertise judiciaire, Vu l'absence de justificatifs démontrant le périmètre d'intervention de la société BTPNF, Vu le contrat d'assurance souscrit auprès de la SAGENA, aujourd'hui SMA SA, Vu les activités déclarées, Vu les limites de garanties, - INFIRMER le jugement du 9 Novembre 2020, en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de la SMA SA, es qualité d'assureur de la société BTPNF, Statuant à nouveau, JUGER que la responsabilité de la société BTPNF ne peut être recherchée dans la mesure où la preuve de son intervention pour l'ensemble des travaux incriminés, n'est pas rapportée, DEBOUTER en conséquence Madame [P] de ses demandes dirigées à l'encontre de la SMA SA, recherchée en qualité d'assureur responsabilité de la société BTPNF, A défaut, JUGER qu'aucune réception ne peut être prononcée, en l'absence d'achèvement des travaux, de paiement du solde des travaux, et du refus du maître d'ouvrage de recevoir l'ouvrage en l'état, A tout le moins, JUGER que la réception sera fixée au 3 Mars 2016, et est assortie des réserves mentionnées au rapport de Monsieur [Y] à cette date, En conséquence, JUGER que la garantie décennale souscrite auprès de la SMA SA ne peut être mobilisée compte tenu de ces réserves, les désordres étant visibles et connus du maître de l'ouvrage dans toute leur ampleur et leurs conséquences. DEBOUTER Madame [P] de ses demandes dirigées à l'encontre de la SMA SA, A défaut, JUGER que les désordres de peinture, de défauts du dallage extérieurs, et de parquet ne constituent pas des désordres d'une gravité telle qu'ils compromettent la destination, ou portent atteinte à la solidité de l'ouvrage, JUGER en conséquence que la garantie décennale n'est pas applicable, JUGER à la lecture des conditions particulières du contrat d'assurance, que les activités de couverture, d'étanchéité- terrasse, métallerie et peinture n'ont pas été déclarées à la SMA SA. En conséquence, DEBOUTER définitivement Madame [P] de ses demandes formées de ce chef, A titre encore plus subsidiaire : RAMENER les demandes de Madame [P] à de plus justes proportions en ce qui concerne l'indemnisation de son préjudice matériel, DEBOUTER Madame [P] en ce qui concerne l'indemnisation de son préjudice de jouissance, les garanties souscrites auprès de la SMA SA de ce chef ayant cessé en tous leurs effets, à compte du 31/12/2015, date à laquelle le contrat d'assurance a été résilié. A défaut, DEBOUTER Madame [P] en ce qui concerne l'indemnisation de son préjudice de jouissance, celui-ci n'étant pas démontré. En tout état de cause, FAIRE application de la franchise prévue au contrat d'assurance, à savoir 10% du montant des dommages (avec un minimum de 6 franchises de base et un maximum de 12 franchises de base), laquelle est opposable à Madame [P] en ce qui concerne les dommages immatériels. CONDAMNER Madame [P] à régler à la SMA SA la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du C.P.C., ainsi qu'aux entiers dépens dont le recouvrement, pour ceux la concernant, sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS, par application des dispositions de l'article 699 du CPC. Madame [Z] [P] a signifié des conclusions d'intimé et d'appel incident n°2 le 2 décembre 2021 par lesquelles elle demande à la cour de : Vu les articles 1321-1, 1792 et suivants du Code civil, Vu les articles 654, 909, 954 du Code de procédure civile, Vu l'article L 241-1 et l'annexe I de l'article A 243-1 du Code des assurances, Vu l'article R 111-1 du Code de la consommation, Vu les pièces produites aux débats, CONFIRMER le jugement du 09 novembre 2020 en ce qu'il a : - retenu le caractère décennal des malfaçons, non-façons et désordres constatés par expertise judiciaire ; - retenu la responsabilité de la SARL BTPNF pour les travaux litigieux ; - jugé que le montant de la créance pourra être inscrit au passif de la société SARL BTPNF ; - jugé que la garantie décennale de la SMA SA / SAGENA pouvait être mise en 'uvre au titre des désordres constatés par expertise judiciaire ; - condamné en conséquence la SMA SA / SAGENA ; - jugé que les condamnations sont assorties des intérêts au taux légal ; - condamné la SMA SA / SAGENA au paiement de la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens ; - ordonné l'exécution provisoire ; REFORMER le jugement du 09 novembre 2020 en ce qu'il a : - fixé la date de réception des travaux au 13 octobre 2015 ; - fixé le montant de la créance fixée au passif de la SARL BTPNF et garanti par la SMA SA / SAGENA à la somme de 95.597 euros ; - fixé la somme de 15.000 euros au titre de la garantie de la SMA SA / SAGENA pour le préjudice de jouissance de Madame [Z] [P] ; Statuant à nouveau, FIXER la date de réception des travaux au 20 juin 2015 ; A titre subsidiaire, FIXER la date de réception des travaux au 13 octobre 2015 ; FIXER le montant des préjudices matériels subis par Madame [Z] [P] à la somme de 105.379 euros TTC ; FIXER le montant du préjudice immatériel subi par Madame [Z] [P] à la somme de 108.800 euros ; A titre subsidiaire, FIXER le montant du préjudice immatériel subi par Madame [Z] [P] à la somme de 17.000 euros au titre du préjudice de jouissance ; En tout état de cause, JUGER IRRECEVABLE la demande de la SMA SA visant à faire appliquer une franchise de 10 % aux sommes allouées à Madame [Z] [P] ; DEBOUTER la SMA SA de ses demandes ; CONDAMNER la SMA SA à payer à Madame [Z] [P] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; ORDONNER l'exécution provisoire de l'arrêt à intervenir.(Sic) Par courrier adressé le 18 janvier 2021 à la cour, Maître [B] a fait savoir que la procédure de liquidation judiciaire ayant été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement rendu le 26 février 2020 par le Tribunal judiciaire de Créteil, il ne serait pas représenté à la procédure. La déclaration d'appel a été signifiée par la SMA SA à Maître [S] [B] en qualité de mandataire liquidateur de la société SARL BTPNF, par exploit délivré le 31 mars 2021 à son étude à personne présente qui a refusé de recevoir l'acte en rasion de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire ledit acte ayant été transformé en procès-verbal de perquisition. La clôture de la mise en état a été prononcée le 4 avril 2023. SUR QUOI LA COUR 1- Les désordres, la réception, les responsabilités et les préjudices La société SMA SA étant défaillante en première instance, le jugement a retenu que la matérialité des désordres est établie par le rapport d'expertise s'agissant de : - l'absence de chatière pour assurer la ventilation de la couverture, - l'insuffisance du bétonnage pour assurer 2 cm de hauteur réglementaire pour la ventilation au-dessus des écrans de toiture, - une absence d'étanchéité de la terrasse au seuil des portes-fenêtres -l'absence de système de récupération des eaux de pluie, l'écoulement se faisant directement au-dessus de la fenêtre de la chambre du rez-de-chaussée, -une fuite devant la douche dans l'entrée de la maison - un lave-linge positionné dans le volume de la douche, - sur la terrasse des affleurements grossiers, - un défaut de conformité du collecteur d'eaux pluviales, - des défauts de repérage du tableau électrique, - la suppression d'un conduit de fumée sans le raccordement de la hotte de la cuisine, - la présence de moisissures au plafond de la cuisine, - des défauts de finition de la peinture au niveau du plafond du bureau, sur les murs, au plafond de la cuisine, des parties basses des cloisonnements l'expert préconisant ' un rafraichissement des murs et des plafonds.'. En l'absence de réception formalisée le tribunal a retenu, conformément à la proposition de l'expert judiciaire, la date du 13 octobre 2015 correspondant à la fin du chantier, comme date de réception des travaux et constaté le caractère décennal de l'ensemble des désordres. La SMA SA soutient qu'aucun document probant ne permet de justifier la nature et l'étendue des travaux exécutés par la société BTPNF, les deux devis n'étant pour l'un pas signé, pour l'autre surchargé d'annotations et pour l'un et l'autre non revêtus du cachet de l'entreprise cependant que le total des factures produites s'élève à la somme de 14 063,42 euros TTC alors que la somme des deux devis est de 117 832 euros et qu'aucune pièce ne vient justifier du paiement effectif des travaux. Sur la réception, l'appelante, au rappel des dispositions de l'article 1792-6 du Code civil et des constatations de l'expert de l'assurance multirisques habitation, Monsieur [Y], observe qu'au mois de mars 2016 les travaux n'étaient toujours pas achevés et qu'en tout état de cause si une date de réception judiciaire devait être fixée, ce ne pourrait être que le 3 mars 2016, correspondant au rapport de Monsieur [Y]. Sur les désordres, elle fait valoir que ceux-ci étaient en tout état de cause apparents à la réception et que même à écarter ce caractère apparent, leur nature purement esthétique, en l'absence du caractère de gravité requis par les dispositions de l'article 1792 du Code civil et alors que la destination de l'immeuble n'est pas compromise, ne peut conduire à la mise en oeuvre de sa garantie. Madame [P] sollicite la confirmation du jugement qui a retenu le caractère décennal des désordres mais demande, à l'appui de son appel incident, que la date de réception soit fixée au 20 juin 2015 correspondant à la date de déclaration d'achèvement des travaux en mairie ainsi qu'à la prise de possession de son pavillon qu'elle indique avoir commencé à occuper à cette date. Elle rappelle que régulièrement convoquée à chaque expertise, la SARL BTPNF n'a jamais contesté avoir réalisé les travaux et que même après la liquidation, l'entrepreneur était régulièrement présent aux côtés du liquidateur judiciaire au cours des opérations d'expertise cependant que les devis du 21 juillet 2014 et du 6 janvier 2015 sont incontestablement établis à l'en-tête de la société BTPNF. Elle indique produire des photographies sur lesquelles apparaît nettement Monsieur [I] [N] qui a réalisé les travaux litigieux ainsi que le carnet de relevé des versements en marge desquels l'entrepreneur a apposé sa signature. Elle produit l'ensemble des factures acquittées précisant que celles-ci ont été communiquées à l'expert Monsieur [Y] pour un montant de 89 272,20 euros HT. Elle demande la prise en compte du coût de l'ensemble des travaux pour lesquels des devis ont été demandés par l'expert dont les travaux de peinture et de menuiserie omis par le jugement. Réponse de la cour Selon les dispositions du Code civil : - article 1792 : ' Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.' - article 1792-4-3 : ' En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux.' - article 1792-6 alinéa 1 : ' La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.' L'expert judiciaire s'est rendu sur les lieux, au contradictoire de Madame [P], de Monsieur [H] [Y], expert amiable architecte ayant dressé le rapport de constat le 7 juin 2016, de la Sarl BTPNF, de Maître [B] son mandataire liquidateur et de la SMA SA, le 21 juillet 2017, le 26 septembre 2017 et le 22 octobre 2017. Il décrit l'ouvrage ainsi : 'l'extension a permis de créer une surface de 19 m2 comprenant une entrée couverte à la place de la véranda, l'installation d'une douche à l'italienne, une chambre à rez-de-chaussée sur le devant et une terrasse avec accès par un escalier extérieur. Le plafond de la pièce de l' étage et de la galerie dans le prolongement au dessus de l'entrée et de la salle de bains est à 1,80 m non pris en compte dans le calcul de la surface. Il existe ungarage indépendant ainsi qu'une remise sur le terrrain de 11,73 m2 non démolie. Ce qui en fait une maison de 3 pièces de 71,22 m2. La souche de cheminée a été supprimée avec la réhabilitation.' Il relève les désordres suivants : 2-1 Allée en opus incertum : sur la terrasse, allée et perron le dallage en pierres opus incertum présente des désaffleurements visibles entre pierres au niveau des joints de plus de 2mm d'ampleur. Un défaut de planéité supérieur à 2 mm entre joints et dalle en de multiples endroits, quelques endroits supérieurs à 5 mm, de nombreux flashes d'eau sur toute la surface dans presque tous les joints, des défauts d'exécution multiples. L'expert constate que la pente globale minimum de 1,5 % est respectée et que la planimétrie générale présente un niveau correct s'agissant d'une pose scellée au bain de mortier avec rejointoiement. Le mur pignon en limite de proriété présente une humidité sur 20 cm environ au-dessus de la dalle à l'aplomb du désordre du rez-de-chaussée. 2-2 Couverture : absence de chatière sur la couverture, absence de ventilation, absence de contre liteaunage, défaut de mise en oeuvre de l'écrant de sous-toiture en sablière et en combles perdus. La tuile faîtière est scellée dans le mortier et il n'existe aucune ventilation; L'écran de toiture est en contact direct avec le liteau, il n'y a donc pas de ventilation possible. Au niveau des combles, l'écran sous toiture n'est pas tendu, des poches d'eau en se formant se déverseront dans les combles. 2-3 Toit Terrasse : coulure de peinture sur le ravalement extérieur, au niveau des bordures de terrasse, l'eau s'éoule au travers de la dalle avec formation de calcite, phénomène en corrélation avec le défaut d'exécution de l'étanchéité de la terrasse. Absence d'étanchéité sur le mur et sur le seuil avec la pièce de l'étage. Absence de système de récupération des eaux de ruissellement de la terrasse, l'écoulement se faisant directement au devant de la fenêtre de la chambre du rez-de-chaussée comme un rideau de pluie. 2-4 Séjour cuisine du pavillon existant : sur le mur au fond du séjour la plaque de BA 13 s'enfonce sous l'action du pied. Le parquet flottant dans le séjour s'enfonce sur un point de 1,5 à 2 cm, désaffleurement des lames du parquet du fait d'un défaut de mise en oeuvre des joints de dilatation qui doit être de 10 mm maximum. Défaut de fixation des plinthes dans la cuisine. Défaut de repérage du tableau électrique. Défaut de raccordement de la hotte de la cuisine qui fonctionne en recyclage. Défaut de finition des peintures des murs du séjour, de la cuisine et du plafond du bureau. 2-5 Griefs sans suite car non significatifs selon l'expert et non remis en cause par Madmae [P]. 2-6 Douche à l'italienne-construction neuve : défaut de positionnement du lave-linge par rapport à la douche constituant une installation dangereuse. 2-7 Dégâts des eaux entrée devant douche- construction neuve. Le support BA 13 testé est à saturation d'humidité, ce dégât des eaux est directement corrélé aux défauts de couverture. L'expert conclut que : - l'allée est à refaire sur la partie principale - la toiture est à reprendre en totalité sur l'ensemble des bâtiments pour assurer une ventilation entre le dessous des liteaux supports de couverture et les écrans mais également entre le dessous des liteaux et le dessus de l'isolant - l'étanchéité du balcon toit terrasse de l'extension doit être assurée conformément aux règles de l'art avec relevés et recouvrement du nez de balcon et une pénétration d'un mètre au droit des deux ouvertures. - le déplacement de la machine à laver est obligatoire L'expert impute les désordres à la société BTPNF excepté les gardes-corps en terrasse qui ont été traités en direct par une autre entreprise. Il fixe la date de réception des travaux au 13 octobre 2015 qui correspond selon lui à la fin du chantier et au règlement quasi intégral des travaux par Madame [P] dont l'expert note, sans être utilement contredit qu'à cette date l'appelante avait acquitté la somme de 110 000 euros à l'entreprise pour un montant final avec factures de 114 993,06 euros TTC cependant qu'un protocole avait été convenu au mois de septembre 2015 entre Madame [P] et la société BTPNF non suivi d'effet. La réception tacite suppose la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage avec ou sans réserves. Cette volonté se déduit en l'espèce de l'achèvement des travaux et du paiement quasi intégral du prix par le maître de l'ouvrage corroboré par la déclaration d'achèvement des travaux formalisée en mairie par Madame [P] le 20 juin 2015. Partant, du chef de la date de réception tacite, le jugement sera infirmé et la réception fixée au 20 juin 2015. Les désordres relevés n'étaient pas apparents à la réception s'agissant d'un défaut d'étanchéité en pied de murs et d'une absence totale de ventilation de la charpente non décelables par un profane cependant que le défaut de mise en oeuvre généralisé des cloisons et des sols s'est révélé à l'époque à laquelle un expert amiable a été mandaté par l'assureur de protection juridique de Madame [P] au mois de mars 2016. Ces désordres apparus dans le délai décennal sont la cause d'une humidité excessive au niveau des murs et d'une fragilisation du cloisonnement et des sols rendant les lieux impropres à leur destination. Ils affectent la destination de l'ouvrage s'agissant de l'extension d'un pavillon qui ne peut être occupé dans des conditions normales cependant que le défaut de raccordement de la hotte vers l'extérieur et la non conformité des raccordements des équipements de la cuisine au tableau électrique compromettent également la sécurité générale des lieux. Ces désordres engagent donc la responsabilité décennale du constructeur, la société BTPNF à l'exception des défauts de finition des peintures affectant les murs et les plafonds pour lesquels l'expert préconise un rafraichissiment qui engage la responsabilité contractuelle de l'entreprise. L'expert chiffre la réparation des désordres, au vu des devis de la société ECM Lanni à la somme totale de 91 700 euros TTC qui recouvre : la réfection du dallage, la réfection totale de la couverture, l'étanchéité de la terrasse, la reprise du cloisonnement, le raccordement de la hotte vers l'extérieur et la mise aux normes du tableau électrique. Il ajoute le remplacement des menuiseries extérieures au 1er étage et volet roulant avec modification des fixations des gardes corps et repose, pour une somme de 3 897 euros TTC. Cependant ces désordres ne sont pas imputables aux travaux exécutés par la société BTPNF tels que l'expert les a constatés et analysés et ne peuvent par conséquent être mis à sa charge. A ces sommes doivent être ajoutés les travaux de reprise des peintures des murs et plafonds et des revêtements des sols soit, sur la base du devis de l'entreprise Gondouin, la somme totale de 9 782 euros TTC (6 649,95 euros HT) représentant, pour le poste peinture 5 018,04 euros HT, et pour les sols 2 677,99 euros HT outre la TVA applicable au jour de l'arrêt. Le jugement qui a fixé le montant de la créance à la somme de 95 597 euros au titre du préjudice matériel sera donc infirmé et faisant partiellement droit à l'appel incident de Madame [P], la créance sera fixée à la somme de 101 482 euros. Madame [P] demande que son préjudice de jouissance soit porté à la somme de 91 800 euros qui tient compte de la persistance, jusqu'au jour de l'arrêt et depuis la fin de l'année 2015, de l'impossibilité de jouir pleinement du logement qu'elle ne peut habiter en raison des désordres et qu'elle ne peut pas non plus louer, et alors que du fait de l'absence d'exécution spontanée de la décision, elle n'a pu financer les travaux de reprise. Cependant, l'expert a constaté que Madame [P] dispose de 80 % de son logement qu'elle occupe et a estimé à 40 mois au 21 février 2019 le préjudice de jouissance lequel perdure jusqu'à ce jour. Sur la base d'une valeur locative du bien estimée par l'expert à 1 300 euros par mois, non utilement contredite par les pièces produites, le préjudice de jouissance subi par Madame [P] sera, sur infirmation, ensuite de l'actualisation au jour de l'arrêt du préjudice, porté à la somme de 20 000 euros. 2-La garantie de la SMA SA Le tribunal a fait application, en l'absence de l'assureur défaillant, de la police d'assurance au vu de l'attestation produite par Madame [P]. La SMA SA oppose que les activités de couverture, étanchéité-terrasse et métallerie peinture ne ressortissent pas de l'assiette de sa garantie, qu'elle ne saurait être tenue à garantir la réparation du préjudice immatériel au regard de la date de résiliation de la police intervenue le 31 décembre 2015 et qu'en tout état de cause la franchise prévue au contrat est opposable à Madame [P] pour le préudice immatériel. Madame[P] oppose l'irrecevabilité de la prétention nouvelle au titre des limites de garantie et soutient qu'à défaut d'avoir eu connaissance d'un contrat d'assurance complet, la franchise ne peut lui être opposée. Réponse de la cour La SMA SA était défaillante en première instance, les dispositions de l'article 564 du Code de procédure civile qui prévoient l'irrecevabilité des nouvelles prétentions soumises à la cour ne peuvent donc valablement lui être opposées par l'intimée. Il est produit aux débats à l'appui des conditions particulières de la police souscrite par la société BTPNF auprès de la SAGENA pour la période du 9 mars 2012 au 31 décembre 2015, date de la résiliation du contrat, la liste des activités déclarées par la société BTPNF lesquelles recouvrent : - la plâtrerie hors staff et à la plâtrerie base de plaques dont doublage et isolation - la maçonnerie en béton armé sauf précontraint in situ, comprenant le dallage, la chappe, le complément d'étanchéité des murs enterrés, l'isolation, le carrelage, - la charpente et la structure bois dont les supports de couverture ou d'étanchéité, le bardage, les planchers et parquets, - la plomberie et l'electricité en tant qu'activités secondaires n'excédant pas 10 % de l'activité principale Il en résulte que les désordres dont la réparation est demandée ressortissent bien du périmètre des activités déclarées par la société assurée à l'exception de l'activité de peinture, non visée dans l'assiette des garanties décrites dont les désordres de type défauts de finition ne ressortissent pas en tout état de cause de la garantie légale et partant des garanties souscrites auprès de la SMA SA. Partant les travaux de peinture exécutés par la société BTPNF dont le coût des reprises a été évalué par l'expert à 5 018,04 euros HT augmenté de la TVA applicable au jour de l'arrêt, doivent être exclus de la garantie. Selon les dispositions de l'article 124-5 du Code des assurances : ' La garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. Toutefois, lorsqu'elle couvre la responsabilité des personnes physiques en dehors de leur activité professionnelle, la garantie est déclenchée par le fait dommageable. (...) Le contrat doit, selon les cas, reproduire le texte du troisième ou du quatrième alinéa du présent article. La garantie déclenchée par le fait dommageable couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d'effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d'expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre. La garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres. Toutefois, la garantie ne couvre les sinistres dont le fait dommageable a été connu de l'assuré postérieurement à la date de résiliation ou d'expiration que si, au moment où l'assuré a eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable. L'assureur ne couvre pas l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres s'il établit que l'assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription de la garantie. Le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans. Le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l'année précédant la date de la résiliation du contrat. (...)' En l'espèces les dispositions des clauses reproduites aux articles 14-1,14-2 et 14-3 des Conditions générales de la police émise par la SAGENA produites par la SMA SA dont il sera observé au demeurant que rien ne vient étayer le fait quelles aient été portées à la connaissance de l'assuré, reproduisent in extenso l'article L 124-5 précité en son alinéa 4 et stipulent que les garanties après résiliation du contrat ' ne couvrent les sinistres dont le fait dommageable a été connu par vous postérieurement à la date de résiliation que si au moment où vous avez eu connaissance de ce fait dommageable, cette garantie n'a pas été resouscrite ou l'a été sur la base du déclenchement par le fait dommageable.' Elles prévoient en outre un délai subséquent de maintien des garanties après la résiliation du contrat de 10 ans. La preuve de la souscription d'une nouvelle garantie par la société BTPNF n'étant pas alléguée et en tout état de cause pas rapportée, il échet de constater que le maintien des garanties dues par la SMA SA en vertu de la clause de garantie subséquente est acquis dès lors que le fait dommageable a été connu par l'assuré en 2016 dans le délai subséquent de 10 ans prévu aux conditions générales dont l'assureur se prévaut. Selon les dispositions de l'article 112-3 du Code des assurances alinéa 1 et 5 : ' Le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents. (...) Toute addition ou modification au contrat d'assurance primitif doit être constatée par un avenant signé des parties.' La SMA SA se prévaut du plafond et des franchises applicables à la garantie due au titre du préjudice immatériel dont elle excipe de l'opposabilité erga omnes cependant, il apparaît qu'aucune limitation de garantie ne peut valablement être opposée par l'assureur en termes de plafond et franchises pour le préjudice immatériel, s'agissant d'une garantie facultative souscrite par la société BTPNF au vu du tableau des garanties énoncées à l'article 6.1.2.1. produit par la SMA SA, dès lors que la preuve n'est pas rapportée que les conditions particulières faisant référence au plafond de 458 000 euros par sinistre et à l'application de 3 franchises de base, ont été soumises à l'acceptation de l'assuré. Partant la SMA SA est tenue de garantir Madame [P] du paiement des sommes suivantes - au titre de ses préjudices matériels : 91 700 euros TTC au titre des travaux de gros-oeuvre 2 677,99 euros HT augmentée de la TVA applicable au jour de l'arrêt au titre de la réfection des revêtements de sol - au titre de son préjudice immatériel de jouissance : 20 000 euros Le jugement est donc infirmé du chef de l'assiette et du montant des garanties dues par la SMA SA. 3- Les frais irrépétibles et les dépens Le sens de l'arrêt conduit à la confirmation du jugement du chef des frais irrépétibles et des dépens, à condamner la SMA SA aux entiers dépens et à débouter chacune des parties de leur demande au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS LA COUR, CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions excepté le montant des condamnations fixées et l'assiette des garanties dues par la SMA SA ; Statuant à nouveau de ces seuls chefs : FIXE le montant de la créance de Madame [Z] [P] à la somme de : - 101 482 euros au titre du préjudice matériel - 20 000 euros au titre du préjudice immatériel CONDAMNE la SMA SA à garantir Madame [Z] [P] du paiement des sommes suivantes : - au titre de ses préjudices matériels : 91 700 euros TTC au titre des travaux de gros-oeuvre 2 677,99 euros HT augmentée de la TVA applicable au jour de l'arrêt au titre de la réfection des revêtements de sol - au titre de son préjudice immatériel de jouissance : 20 000 euros Ajoutant au jugement; CONDAMNE la SMA SA aux entiers dépens ; DEBOUTE La SMA SA et Madmae [Z] [P] de leurs demandes au titre des frais irrépétibles. La greffière, La présidente,