Cour d'appel, 05 avril 2019. 16/22427

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 05 AVRIL 2019 N° 2019/149 Rôle N° RG 16/22427 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7XAG E... L... C/ Société IDVERDE Copie exécutoire délivrée le : 05 AVRIL 2019 à : Me Marianne COLLIGNON-TROCME, avocat au barreau de MARSEILLE Me Rébecca SOUSSAN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, Me Aurore SELLIER-SUTY, avocat au barreau de LILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 17 Novembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 15/01343. APPELANTE Madame E... L... née le [...] à DECINES (69150), demeurant [...] représentée par Me Marianne COLLIGNON-TROCME, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Vanessa NOEL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Société IDVERDE, demeurant [...] représentée par Me Rébecca SOUSSAN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, Me Aurore SELLIER-SUTY, avocat au barreau de LILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Janvier 2019, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Nathalie FRENOY, Conseiller Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Malika REZIG. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2019. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Avril 2019 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame E... L... a été engagée par la société ISS ESPACES VERTS, aux droits de laquelle vient la société IDVERDE, suivant contrat de travail à durée déterminée du 1er juin 2012 en qualité d'Aide Conducteur de Travaux, statut Agent de Maîtrise, TAM 4 de la convention collective des entreprises du paysage. Par avenant du 31 décembre 2012, la relation contractuelle s'est poursuivie à durée indéterminée sans autre modification du contrat de travail. Par lettre du 22 janvier 2015, Madame L... a été convoquée à un entretien préalable et mise à pied à titre conservatoire. Elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 4 février 2015. Contestant son licenciement et sollicitant une reclassification de son emploi et le paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires impayées -subsidiairement au titre d'une inégalité de traitement - Madame L... a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 17 novembre 2016 a condamné la société IDVERDE à payer à Madame L... les sommes de : - 1 099 € à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, - 109 € à titre de congés payés y afférents, - 7 200 € à titre d'indemnité de préavis, - 720 € à titre de congés payés y afférents, - 1 332 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 14 400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le conseil de prud'hommes a également condamné la société IDVERDE à remettre à Madame L... les documents sociaux rectifiés sous astreinte, a débouté Madame L... du surplus de ses demandes, a débouté la société IDVERDE de sa demande reconventionnelle et a condamné la société IDVERDE aux dépens. Madame L... a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions signifiées par voie électronique le 27 février 2017, elle demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la société IDVERDE à lui payer les sommes de 1 099 € à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, 109 € à titre de congés payés y afférents, 7 200 € à titre d'indemnité de préavis, 720 € à titre de congés payés y afférents, 1 332 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 14 400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - l'infirmer pour le surplus, - statuant à nouveau, à titre principal, dire qu'elle a exercé les fonctions de Conducteur de Travaux relevant de la classification de Cadre, catégorie C2 de la convention collective des entreprises du paysage, - à titre subsidiaire, dire que la société IDVERDE a violé le principe 'à travail égal, salaire égal', - en tout état de cause, à titre principal, condamner la société IDVERDE à lui payer la somme de 12 191,85 € bruts à titre de rappel de salaire de Conducteur de Travaux relevant de la classification de Cadre, catégorie C2 de la convention collective des entreprises du paysage ainsi que la somme de 1 219,18 € bruts au titre des congés y afférents, - à titre subsidiaire, condamner la société IDVERDE à lui payer la somme de 6 402,80 € bruts à titre de rappel de salaire pour violation du principe 'à travail égal, salaire égal' ainsi que la somme de 640,28 € bruts au titre des congés y afférents,, - en tout état de cause, condamner la société IDVERDE à lui payer les sommes de 32 731,06€ bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de juin 2012 à décembre 2014, 3 273,10 € bruts au titre des congés payés y afférents et 14 817,68 € nets de CGS et CRDS au titre des dommages-intérêts pour violation de l'article L3121-11 alinéas 2 et 3 du code du travail, - dire que la société IDVERDE a volontairement violé les articles L8221-5 et L8221-6 du code du travail et condamner la société IDVERDE à lui payer la somme de 14 400 € nets, - condamner la société IDVERDE à lui payer la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire que ces sommes porteront intérêts légaux depuis le 20 mai 2015, date de saisine du conseil de prud'hommes et ordonner la capitalisation des intérêts, - dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d'exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire au titre de l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par la société IDVERDE, - condamner la société IDVERDE aux entiers dépens. Suivant conclusions signifiées par voie électronique le 20 avril 2017, la société IDVERDE demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à payer à Madame L... les sommes de 1 099 € à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, 109 € à titre de congés payés y afférents, 7 200 € à titre d'indemnité de préavis, 720 € à titre de congés payés y afférents, 1 332 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 14 400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - statuant à nouveau, dire que le licenciement de Madame L... est légitime en ce qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse constitutive d'une faute grave et débouter Madame L... de toutes ses demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame L... de sa demande de rappel de salaire et d'heures supplémentaires, - y ajoutant, débouter Madame L... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, condamner Madame L... aux dépens et à payer la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 décembre 2018. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de reconnaissance de la qualification professionnelle de Conducteur de Travaux Madame L... soutient qu'elle a exercé, depuis son embauche, les fonctions de Conducteur de Travaux alors même que son contrat de travail stipulait une qualification d'Aide Conducteur, statut Agent de Maîtrise, position hiérarchique TAM 4; que selon sa fiche de fonctions, elle était censée dépendre hiérarchiquement du Conducteur de Travaux, du Directeur d'Exploitation et du Responsable d'Exploitation; qu'or, elle n'était placée sous la supervision d'aucun Conducteur de Travaux, elle intervenait seule sur les chantiers dont elle avait la responsabilité et avait une relation directe avec les clients et les sous-traitants; qu'elle était sous l'autorité directe de son Directeur d'Agence, Monsieur S..., comme tous les Conducteurs de Travaux; qu'elle faisait exactement le même travail que son collègue, Monsieur U... P..., Conducteur de Travaux de catégorie Cadre C2; qu'elle animait seule les équipes des ouvriers, ce qui n'est pas contesté par l'employeur; qu'elle disposait d'une délégation de pouvoir propre qui est l'un des critères de la classification en catégorie Cadre C2; qu'elle avait en charge la réalisation des devis et la facturation; que le fait qu'elle ait pu solliciter l'aide de Monsieur S... pour régler un problème juridique sur le chantier LOGIREM - tout comme pouvaient le faire d'autres Conducteurs de Travaux -ne contredit nullement celui qu'elle assumait dans les faits les fonctions de Conducteur de Travaux. La société IDVERDE fait valoir que les missions confiées au Conducteur de Travaux et à l'Aide Conducteur de Travaux sont similaires à l'exclusion de celles qui incombent seules au Conducteur de Travaux à savoir, l'établissement des comptes en fin de mois, la justification des dépenses, la facturation ,la gestion des difficultés, le recouvrement des factures et la gestion des chantiers; qu'au sein de l'entreprise, le candidat ne disposant pas d'un niveau 'ingénieur' doit obligatoirement tenir le poste d'Aide Conducteur de Travaux et ainsi obtenir une première expérience à ce niveau avant de pouvoir prétendre au poste de Conducteur de travaux; que Madame L... ne peut tirer argument de l'absence de lien hiérarchique entre elle et un Conducteur de Travaux dès lors que, selon sa fiche de poste, elle peut également dépendre d'un Responsable d'Exploitation ou du Directeur d'Agence; qu'elle ne justifie en rien de la similitude de ses tâches avec celles effectuées par Monsieur P..., Conducteur de Travaux; que la 'délégation de pouvoir' alléguée n'en est pas une mais une 'lettre de sensibilisation' rappelant certaines consignes et réglementations du travail en matière d'hygiène et de sécurité; que les attestations produites décrivent des missions exercées par Madame L... qui sont celles d'un Aide Conducteur de Travaux; que l'attestation de Monsieur T... ne peut être retenue par la cour s'agissant d'un salarié avec qui l'employeur a eu un contentieux prud'homal ; qu'elle verse plusieurs mails qui attestent que lorsque Madame L... était confrontée à une problématique sur un chantier, elle demandait à Monsieur S... de prendre le relais alors qu'un Conducteur de Travaux aurait pris en charge le problème. * * * Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Déterminer la classification dont relève un salarié suppose l'analyse de la réalité des fonctions par lui exercées, au vu des éléments qu'il produit et de ceux produits par l'employeur, et leur comparaison avec la classification de la convention collective nationale applicable. En l'espèce il ressort de la convention collective des entreprises du paysage que relèvent de la catégorie TAM 4 (catégorie inscrite au contrat de travail de Madame L...) les salariés qui : 'T.A.M.4 Même fonction qu'au niveau inférieur, mais avec une expérience confirmée. Responsabilité : Assure la coordination des équipes internes et externes. Organise les moyens en fonction des objectifs financiers et des délais. Autonomie : Représente l'entreprise dans le cadre d'instructions. Est occasionnellement capable de gérer les projets confiés sans instruction précise. Technicité : Expertise des techniques de l'ensemble du métier. Bonne connaissance des techniques connexes. Acquiert des savoir-faire dans de nouveaux champs d'intervention. Formation-expérience : Forte expérience acquise au niveau inférieur.' Ressortent de la catégorie Cadre C2 (classification revendiquée par Madame L...), les salariés qui : ' C.2 Exerce une fonction technique, administrative, commerciale et/ou d'études. Responsabilité : Assure la réalisation d'un ou plusieurs projets en tenant compte d'éléments techniques, économiques, administratifs et commerciaux. Assure la liaison entre ses supérieurs et les personnes sous ses ordres. Autonomie : Autonomie totale dans le cadre des projets confiés en fonction d'objectifs fixés. Représente l'entreprise dans le cadre de son domaine d'activité. Reçoit une délégation de pouvoir propre à son domaine d'activité. Technicité : Connaissances approfondies d'une ou plusieurs techniques et spécialités utilisées au sein de l'entreprise. Très bonne connaissance des techniques connexes. Formation-expérience : Expérience ayant permis l'acquisition des compétences requises.' Ainsi, outre le fait que le Conducteur de Travaux a de plus grandes responsabilités que l'Aide Conducteur de Travaux, il dispose d'une délégation de pouvoirs propre que n'a pas l'aide Conducteur de Travaux et exerce des fonctions techniques, administratives et commerciales dans le cadre d'une autonomie totale en mettant oeuvre des connaissances approfondies. Il ressort en outre des fiches de fonctions mises en place au sein de l'entreprise que l'Aide Conducteur de Travaux est placé sous l'autorité du Conducteur de Travaux, du Directeur d'Exploitation, du Responsable d'Exploitation et/ou du Chargé d'Exploitation. Le Conducteur de Travaux est placé quant à lui sous l'autorité du Directeur d'Agence ou d'Exploitation, du Responsable d'Exploitation. Madame L... ne peut tirer argument du fait qu'elle ne dépend pas hiérarchiquement et directement d'un Conducteur de Travaux dès lors que la fiche de poste d'Aide Conducteur de Travaux permet également un lien hiérarchique autre , d'autant qu'en l'espèce, Monsieur F... atteste qu'elle dépendait du 'Chef d'Agence car il n'y avait pas de Conducteur de Travaux'. Madame L... produit une lettre du 1er juin 2012 intitulée 'lettre de sensibilisation' rédigée en ces termes : 'Si la direction de la société ISSE.V nous a délégué des pouvoirs de contrôle et de discipline en vue d'assurer le strict respect de ces réglementations pour les chantiers dont nous sommes chargés, il va sans dire que sur chaque chantier, il appartient au chef de chantier de faire appliquer strictement et complètement ces réglementations. C'est la raison pour laquelle nous tenons à vous rappeler, par la présente, que votre fonction de AIDE-CONDUCTEUR DE TRAVAUX implique naturellement et automatiquement que vous fassiez appliquer, pour ce qui est de votre ressort, les réglementations du droit du travail, de l'hygiène et de la sécurité, à charge pour vous de nous en référer immédiatement en cas de problème'. Cette lettre ne peut être qualifiée de délégation de pouvoirs reçue par Madame L... de son employeur mais est un rappel des prérogatives attachées au poste d'Aide Conducteur de Travaux, qui comporte notamment des responsabilités en matière de réglementation du droit du travail. Madame L... produit les attestations de Monsieur V..., Monsieur F..., Monsieur M..., Monsieur R..., Monsieur D... Monsieur I... dont il ressort que Madame L... était l'interlocutrice des clients ou des sous-traitants, qu'elle organisait les équipes des salariés placés sous sa responsabilité, qu'elle établissait des devis et qu'elle assurait les suivis techniques et administratifs des chantiers. L'ensemble de ces missions relèvent de celles d'un d'Aide Conducteur de Travaux telles que mentionnées dans la convention collective et les fiches de poste qui en sont l'émanation dès lors qu'il ne ressort pas que Madame L... disposait d'une autonomie totale dans le cadre des projets qui lui étaient confiés et qu'elle disposait de connaissances approfondies des techniques. D'autant que Monsieur M..., ancien salarié de la société IDVERDE, atteste que Madame L... 'recevait le soutien technique de Monsieur P..., Conducteur de travaux secteur création uniquement pour l'étude de certains devis' et que la société IDVERDE verse au débat plusieurs mails qui indiquent que Madame L... a sollicité l'intervention de Monsieur S... pour régler des problèmes dont la complexité ne lui permettait pas de les prendre en charge ou pour solliciter des éléments de réponse à donner à des clients. Il en résulte que Madame L... échoue à démontrer qu'elle assurait, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'elle revendique. Par confirmation du jugement, les demandes de reclassification de son emploi et de rappel de salaire qui en découle seront rejetées. Sur la demande de rappel de salaire pour violation du principe 'à travail égal, salaire égal' Madame L... fait valoir que Monsieur G... N..., qui exerçait les mêmes fonctions qu'elle d'Aide Conducteur de Travaux, percevait un salaire mensuel plus élevé que le sien de 200 € bruts; que la société IDVERDE lui avait promis un alignement des salaires dès l'embauche, promesse qui n'a jamais été tenue malgré ses multiples rappels; que son diplôme professionnel est plus en adéquation avec les fonctions de conduite de chantiers que celui détenu par Monsieur N...; que la société IDVERDE ne justifie pas du chiffre d'affaires traité par les deux salariés sachant que le volume de travail fourni sur un chantier n'est pas en rapport avec le montant du chiffre d'affaires; que l'ancienneté de Monsieur N... ne peut justifier une différence salariale car celui-ci a été déclassé au regard de ses précédentes fonctions de Conducteur de Travaux. La société IDVERDE soutient que Madame L... pose le postulat qu'elle-même et Monsieur N... exerçaient un même travail ou un travail de valeur égale, sans permettre à la cour de le constater; que Monsieur N... disposait d'une ancienneté dans l'obtention de ses diplômes et d'une expérience professionnelle supérieure à celles de Madame L...; que Monsieur N... traitait par ailleurs un volume d'affaires plus important que Madame L.... * * * Il résulte du principe " à travail égal, salaire égal" que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. Sont considérés comme de valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. La société IDVERDE produit elle-même les bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2011 de Monsieur N... qui font état d'un salaire de base de 2 600 € bruts. Les bulletins de salaire de Madame L... indiquent un salaire de base de 2 400 € bruts à compter de son embauche. Cependant, la société IDVERDE justifie par le curriculum vitae de Monsieur N..., les diplômes de ce dernier et les diplômes de Madame L... que : - Monsieur N... est titulaire du brevet de technicien supérieur agricole depuis le 27 juin 2003 et Madame L... depuis le 1er juillet 2011, - Monsieur N... est titulaire de la licence professionnelle depuis le 15 mars 2005 et Madame L... depuis le 11 décembre 2012, soit durant l'exécution de son contrat au sein de la société IDVERDE, - Monsieur N..., au moment de son embauche au sein de la société IDVERDE, bénéficiait d'une expérience professionnelle acquise significative de sept années en qualité de Conducteur de Travaux, d'Aide Conducteur de Travaux ou d'Assistant en gestion de projet, expérience dont ne bénéficiait pas Madame L... au moment de son embauche. La société IDVERDE rapporte donc suffisamment la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de rémunération entre les deux salariés. Par confirmation du jugement, la demande de rappel de salaire sera rejetée. Sur la demande au titre des heures supplémentaires Il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu' 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. S'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, Madame L... expose, alors que sa durée contractuelle théorique de travail était de 151h67 par mois soit 35 heures par semaine, qu'elle a été contrainte d'accomplir, à la connaissance - à tout le moins implicite - de son employeur et compte tenu de sa charge de travail, de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées; qu'elle travaillait entre 50 et 55 heures par semaine, selon un horaire pouvant aller de 6h30 ou 7 heures à 19 heures voire 19h30 avec une pause repas d'une heure; que ces dépassements d'horaires ont d'ailleurs fait l'objet de plaintes des salariés au cours de réunions de travail; qu'elle devait se rendre chaque jour, à la demande de son employeur, à l'agence de Marseille pour le départ des équipes, puis elle se rendait sur les chantiers et repassait le soir à l'agence pour effectuer son travail de suivi administratif; que l'employeur lui imposait de signer chaque mois un bordereau de pointage pré-établi dans lequel n'apparaissait qu'un décompte d'heures classiques; que les attestations produites par la société IDVERDE ne remettent pas en cause et même confirment ses prétentions; que la société IDVERDE ne rapporte pas la preuve des heures qu'elle a effectivement réalisées. A cette fin, Madame L... se prévaut : - d'un décompte indiquant pour chaque jour travaillé le nombre d'heures de travail en y précisant l' heure d'arrivée et l'heure de départ de la société, - l'attestation de Monsieur V... qui indique que 'Madame L... était présente à l'entreprise dès 07h00 pour faire démarrer les équipes', l'attestation de Monsieur F... qui indique 'j'arrive tous les jours au dépôt à 6h30 et c'est à ce moment-là que je voyais quotidiennement Madame L... depuis 2012", l'attestation de Monsieur M... qui indique 'j'ai toujours vu Madame L... arriver le matin aux alentours de 6h30 voir 6h45 pour débuter sa journée de travail et je ne l'ai vu pour ainsi dire jamais vu quitter l'agence le soir avant 19h00, hormis cependant quelques rares exceptions pour convenances personnelles'. Ces attestations respectent les conditions posées par l'article 202 du code de procédure civile et présentent donc des garanties de sincérité suffisantes. - plusieurs mails qui font état d'envois ou de réceptions tôt le matin (avant 7 heures) ou tard le soir (après 19 heures). Ces éléments sont assurément de nature à étayer la demande de Madame L... et sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. A ce titre, la société IDVERDE réplique qu'elle a mis en oeuvre, par accord RTT de juin 2009, l'annualisation du temps de travail fixant la durée annuelle de travail à 1 589 heures applicable à l'ensemble des salariés à temps complet à l'exclusion des Cadres position C4 et C5; qu'ainsi, ne constituent des heures supplémentaires que les heures effectuées au-delà des 1 589 heures prévues dans l'accord; qu'ainsi, les pièces produites par Madame L... ne permettent pas d'éclairer la cour sur le nombre d'heures qu'aurait effectuées Madame L...; que Madame L... ne justifie pas que la société lui a demandé d'exécuter des heures supplémentaires; que les attestations produites sont insuffisantes à démontrer qu'elle était à la disposition de l'employeur et qu'elle devait se conformer à ses directives sans pour autant vaquer librement à ses occupations personnelles; que l'attestation de Monsieur M..., avec qui elle a eu un contentieux prud'homal, est sujette à caution; que les mentions figurant sur les mails ne présentent aucune garantie de date ou d'heure certaine ; que les pièces produites par Madame L... sont insuffisantes à justifier de l'amplitude horaire journalière de la salariée; qu'elle produit des bordereaux de pointage de juin 2012 à janvier 2015 qui sont remplis pour établir les fiches de paie; qu'en contresignant ces bordereaux, Madame L... a marqué son accord sur les mentions qui y sont apposées. Les attestations produites par la salariée font bien état d'une amplitude horaire journalière et que, présente à son poste de travail, elle était assurément à la disposition de l'employeur. Les bordereaux de pointage produits par la société IDVERDE indiquent de juin 2012 à novembre 2012 un nombre d'heures de travail par jour de 7.40, sans aucune variation . Ils sont signés par Madame L... ce qui atteste qu'elle a avalisé les horaires qui y sont indiqués. Cependant, à compter du mois de décembre 2012, les mentions d'un horaire précis ont disparu au profit de la mention 'P', correspondant probablement à la présence de la salariée à son poste de travail pour la journée considérée, mention qui n'est cependant pas explicite quant au nombre d'heures effectuées par la salariée au cours de la dite journée. Il appartient à la société IDVERDE, même dans le cadre d'une annualisation du temps de travail sur la base de 1 589 heures, de justifier des horaires effectivement réalisés par Madame L... et que ceux-ci n'ont pas dépassé la limite prévue par l'accord RTT, ce qu'elle ne fait pas. Ainsi, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour à la conviction, au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salariée à l'appui de sa demande, que Madame L... a effectué à compter du mois de décembre 2012, des heures supplémentaires qui sont justifiées, selon le décompte produit, pour la somme de 24 260,27 €, outre celle de 2 426,02 € au titre des congés payés afférents. En application de l'article L3121-11 du code du travail, il sera également accordé à Madame L... la somme, justifiée par le décompte produit par la salariée, de 9 962,79 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les années 2013 et 2014. Sur la demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le volume des heures concernées, la persistance et la constance dans le temps du recours aux heures supplémentaires non payées, l'absence totale de mention sur les bulletins de paie de l'accomplissement de la moindre heure supplémentaire, caractérisent assurément l'intention frauduleuse de l'employeur. Cet agissement est constitutif d'un travail dissimulé justifiant l'allocation de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L 8223-1 du code du travail. L'employeur sera en conséquence condamné à payer à Madame L... la somme de 14 400 €. Sur le licenciement Selon la lettre du 4 février 2015, Madame L... a été licenciée pour les motifs suivants qualifiés de faute grave : (sic)...'Pour mémoire, vous êtes entrée dans l'entreprise en juin 2012 et vous occupez au sein de notre agence de Marseille le poste d'aide-conducteur de travaux dont la mission est 'organiser, exécuter et donner les consignes, contrôler l'exécution et rendre compte du chantier ou prestation et participer à la gestion analytique de chantier - Interface avec le client'. Or, nous avons été amenés à enclencher une procédure disciplinaire à votre encontre en raison de faits fautifs qui nous ont été rapportés portant sur des manquements graves à vos fonctions et obligations contractuelles. A votre retour d'arrêt maladie du mois de novembre 2014, vous avez sollicité auprès de moi, une rupture conventionnelle car vous n'étiez plus motivée par votre poste. Constatant déjà une nette baisse d'implication dans votre travail, nous avons accepté de procéder à une étude des conditions d'un départ à l'amiable (rupture conventionnelle). Bien que nous ayons trouvé un terrain d'entente au niveau de l'indemnité, vous avez alors décidé de ne pas nous faire confiance sur l'aspect procédural ; la rupture conventionnelle envisagée n'a alors pas abouti. Hors, force est de constater qu'à défaut d'avoir eu satisfaction dans votre négociation, vous avez décidé de ne plus remplir vos obligations contractuelles tant en management, qu'en gestion et suivi de chantiers et qu'en relations clientèle. Votre comportement s'assimile à un abandon de poste déguisé afin de nous contraindre à prendre l'initiative de la rupture. En effet, le 12 janvier dernier, vous avez adressé un mail à notre client Mme W..., Chef de projet Centre-Ville de la mairie d'Aubagne, afin de lui demander d'appeler à votre place votre collaborateur O... Y..., ouvrier Paysagiste et d'organiser le chantier. De plus, votre message par mail ne laisse aucun doute sur votre méconnaissance des chantiers en question. Depuis ce jour, vous avez confirmé au cours de notre entretien que vous ne vous en êtes toujours pas plus intéressée et que vous n'êtes pas allée vous rendre compte par vous-même sous prétexte que 'vous n'avez pas le temps' sans justifier à quoi vous passiez votre temps de travail. Du même ordre, Monsieur Q... de Marseille Provence Métropole, nous interpelle le 21 janvier 2015 en nous signalant votre inaction depuis le 19 décembre 2014. Vous vous expliquez par le fait que vous étiez en congés. Hors, vous avez repris le 5 janvier dernier et depuis, vous n'avez toujours pas rappelé votre client. Constatant votre désinvolture sur le sujet, Monsieur Q... a demandé à ce qu'un autre Aide Conducteur de Travaux, G... N..., prenne en charge son contrat. Malgré mon cadrage de début janvier 2015 à l'ensemble du personnel de conduite de travaux de relancer les clients sur les petites commandes, vous avez délibérément choisi de ne pas le faire et d'autant plus que vous aviez précisément un client en attente de passer une commande. Votre attitude nuit aux résultats de l'agence et à l'image de la société. D'autre part, vous reconnaissez au cours de l'entretien, que sous prétexte qu'une rupture conventionnelle pouvait être envisagée, vous n'occupiez plus effectivement votre poste d'aide conducteur de travaux de façon sérieuse et professionnelle. Ainsi, vous reconnaissez ne plus être présente à l'embauche des équipes le matin, à ,ne plus participer à l'élaboration des plannings journaliers d'entretien, à ne plus suivre vos chantiers, ... La désinvolture continue dont vous avez fait preuve particulièrement au cours de ce mois de janvier 2015 après de vos équipes et de votre hiérarchie traduit une intention délibérée de votre part de ne pas répondre à vos obligations contractuelles par des manquements professionnels graves portant nuisance à vos équipes, à la mise en oeuvre de la production et à l'image de la société. L'ensemble des griefs ci-dessus évoqués s'assimile comme un 'abandon de poste déguisé' et constitue une faute grave et nous ne pouvons tolérer plus avant un tel comportement de votre part. Ainsi, par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave.' Il en résulte que ce qui est reproché à Madame L..., ce n'est pas tant d'avoir mis fin aux négociations en vue d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, mais d'avoir adopté par la suite un comportement qualifié par la société IDVERDE 'd'abandon de poste déguisé' illustré par deux exemples ; Madame L... qui affirme que la cause réelle de son licenciement serait l'échec de la rupture conventionnelle du contrat de travail, ne le démontre pas. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur. A ce titre, la société IDVERDE produit les attestations de Monsieur S..., Directeur d'agence et de Monsieur N... qui attestent que Madame L... voulait quitter la société car elle n'était plus satisfaite de son poste et de son salaire, Monsieur S... précisant 'je l'ai rappelé à l'ordre car il n'était pas admissible pour moi vis-à-vis de mes collaborateurs de la laisser agir de la sorte : une arrivée tardive le matin, plus de présence aux réunions planning, une décharge totale de son travail sur G... N... et un comportement agressif envers ses collègues de travail', l'attestation de Monsieur H... qui indique 'suite à la demande de Mme L... d'une séparation conventionnelle j'ai constaté une baisse significative de motivation et d'investissement dans son travail', l'attestation de Monsieur N... qui précise 'voyant que sa demande d'évolution professionnelle n'aboutissait pas elle a décidé de lever le pied. D'autre part, j'atteste du fait que Melle L... n'était pas présente, dans les dernières semaines précédent la fin de son contrat à 7h au démarrage des équipes afin de passer d'éventuelles consignes', l'attestation de Monsieur J... qui parle d'un 'je m'en foutisme, un désintérêt complet de son travail voir un sabotage', le mail que Madame L... a adressé à Madame W... en ces termes 'voici ci-joint la facture. Pourrais-tu appeler O... Y... (indication d'un numéro de téléphone) pour lui préciser ce qui tu attends de l'intervention de janvier à Palissy notamment le nettoyage d'un arbre (lequel') et de la taille d'arbustes (où')', le mail que Monsieur Q... a adressé à la société IDVERDE le 21 janvier 2015 : 'depuis le 19 décembre 2014, Madame L... n'a pas repris contact et reste injoignable. Merci de prendre en charge ce dossier', le mail de Monsieur Q... du 4 février 2015 : 'la mise en place et le suivi du chantier se sont déroulés dans de très bonnes conditions de réactivité, ce qui n'est pas le cas avec Madame L... jamais joignable en direct sur son portable'. Ces attestations concordantes respectent les conditions de l'article 202 du code de procédure civile et présentent donc des garanties de sincérité suffisantes alors même qu'elles émaneraient d'autres salariés ou même du supérieur hiérarchique de Madame L.... Si Madame L... produit les mails échangés avec Madame W... dont il ressort qu'elles avaient d'excellentes relations professionnelles et que Madame W... 'n'a pas été choquée ou même gênée par la suggestion faite par Madame L... d'appeler directement son collaborateur', il n'en reste pas moins que l'employeur peut ne pas avaliser ces pratiques de travail et exiger de sa salariée qu'elle accomplisse elle-même les démarches liées à l'exécution des contrats sans s'en décharger en partie sur le client. Par ailleurs, les éléments produits par l'employeur attestent assurément du désinvestissement qui est reproché à la salariée. Cependant, eu égard au contexte dans lequel il s'inscrit (échec d'une rupture conventionnelle du contrat de travail, absence de promotion malgré ses demandes et surtout exécution de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par l'employeur) et eu égard à l'absence de sanction disciplinaire antérieure, il doit être considéré que la faute de Madame L... ne présente pas un caractère de gravité suffisante qui rendrait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Dans ces conditions, le licenciement de Madame L... repose, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse. Par confirmation du jugement, il sera donc alloué à Madame L... les sommes, justifiées et non contestées par l'employeur, de 1 099 € à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, 109 € à titre de congés payés y afférents, 7 200 € à titre d'indemnité de préavis, 720 € à titre de congés payés y afférents et 1 332 € à titre d'indemnité légale de licenciement. Sur les interêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 21 mai 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la société IDVERDE à payer à Madame L... la somme de 1 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la société IDVERDE, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. La demande visant à mettre à la charge «de la société défenderesse» la prestation de recouvrement ou d'encaissement prévu à l'article A444-32 du code de commerce (soit l'ancien droit proportionnel de l'huissier prévu à l'article 10 du Décret à ce jour abrogé tarifant les actes d'huissier, en date du 12/12/96 et modifié le 08/03/01) doit être rejetée. En effet, dans le cas précis, la Loi a mis à la charge du créancier cette prestation et a en outre prévu en l'article A444-31 du code du commerce une autre prestation à la charge du débiteur, de sorte que la demande a non seulement un caractère hypothétique mais est contraire à la loi. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant alloué un rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, une indemnité de préavis, des congés payés y afférents et une indemnité de licenciement, ayant rejeté la demande de rappel de salaire au titre de la reclassification de l'emploi et au titre de la violation du principe 'à travail égal, salaire égal', et en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que le licenciement de Madame E... L... repose sur une cause réelle et sérieuse, Déboute Madame E... L... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société IDVERDE à payer à Madame E... L... les sommes de : - 24 260,27 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 2 426,02 € au titre des congés payés afférents. - 9 962,79 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, - 14 400 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2015 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter du présent arrêt pour le surplus. Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions posées par la loi, Y ajoutant, Condamne la société IDVERDE à payer à Madame E... L... la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société IDVERDE aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction